BGH Urteil vom 10.07.2008 – III ZR 292/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 292/07

Verkündet am: 10. Juli 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BeurkG § 54a Abs. 3, BNotO § 19 Abs. 1 Satz 1

Zur Verpflichtung des Notars, sich im Zusammenhang mit der Annahme ei-

ner Verwahrungsanweisung, wonach der Zahlungsverkehr zwischen dem

Bauherrn und dem Bauunternehmen über Notaranderkonto in Ratenzahlun-

gen nach Baufortschritt entsprechend einer Bestätigung des Bauleiters ab-

zuwickeln ist, darüber zu vergewissern, dass die Beteiligten sich über die

benannte Person und deren Stellung ausreichend im Klaren sind, und ihnen

die mit der Einschaltung eines nicht neutralen Dritten verbundenen Risiken

aufzuzeigen.

BGH, Urteil vom 10. Juli 2008 - III ZR 292/07 - OLG Schleswig

LG Flensburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die Richter

Dr. Wurm, Dr. Herrmann, Wöstmann und Hucke

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15. No-

vember 2007 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger und die Eheleute K. schlossen mit der Firma HFV

, Inh. G. B. (im Folgenden: Fa. HFV), am 15. April

2002 gesonderte Verträge über die Errichtung zweier Doppelhaushälften. Nach

Beginn der Bauarbeiten trafen die jeweiligen Bauvertragsparteien am 9. Juni

2002 eine weitere, von der Fa. HFV vorformulierte Vereinbarung über eine

„Sicherheitsleistung nach § 648a BGB“. Als praktikabelste und von der Fa. HFV

bevorzugte Form der Sicherheitsleistung war „die Abwicklung des gesamten

Zahlungsverkehrs durch einen Notar (Notaranderkonto)“ vorgesehen. Weiter

hieß es in der Vereinbarung: "Für Ihr Bauvorhaben haben wir (= Fa. HFV)

schon vorsorglich Herrn RA / Notar M. F. (= der Beklagte) … vorge-

merkt und benachrichtigt". Der Beklagte wurde von dem Kläger und den Ehe-

leuten K. in jeweils getrennten Schreiben ohne Datum angewiesen,

einzelne Teilbeträge an die Fa. HFV auszukehren, "sobald die Durchführung

der Gewerke durch entsprechenden Baustandsbericht unseres Bauleiters

T. W. bestätigt ist". In seiner Anweisung hatte der Kläger zunächst hand-

schriftlich hinzugefügt: "Nach vorheriger Absprache". Auf diesen Zusatz verzich-

tete er später. Nachdem der Zeuge W. trotz bestehender Mängel die Fer-

tigstellung der von ihm selbst als Subunternehmer der Fa. HFV hergestellten

Fundamente angezeigt hatte, kehrte der Beklagte Anfang Juli 2002 die in den

Verwahrungsanweisungen für diesen Bautenstand bestimmten Raten in Höhe

von 8.225 € (Bauvorhaben des Klägers) und 8.589 € (Bauvorhaben der Eheleu-

te K. ) aus. Zu einer Errichtung der Häuser kam es letztlich nicht, weil die

Bauherren den Rücktritt von den jeweiligen Verträgen mit der Fa. HFV erklär-

ten. Durch inzwischen rechtskräftige Urteile des Landgerichts Flensburg vom

29. Januar 2004 und 26. November 2004 wurden die Fa. HFV sowie ihre

Rechtsnachfolgerin, die HFV GmbH , unter anderem zur Rückzahlung der

von dem Beklagten ausgekehrten Beträge an den Kläger und die Eheleute

K. verurteilt. Aufgrund dieser Prozesse und der anschließenden - jeweils

erfolglosen - Zwangsvollstreckungsmaßnahmen entstanden dem Kläger und

den Eheleuten K. Kosten in Höhe von 5.296,15 €. Der Kläger wirft dem

Beklagten eine Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der von ihm ange-

nommenen Verwahrungsanweisung vor und nimmt nunmehr ihn auf Erstattung

des nach Bestätigung der Fertigstellung des Fundaments an die Fa. HFV für

sein Bauvorhaben ausgezahlten Betrags sowie auf Ersatz der Prozesskosten in

Anspruch, wobei die Eheleute K. ihren darauf gerichteten Anspruch an

den Kläger abgetreten haben.

Das Landgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 31. Oktober 2006

bis auf einen Teil der Zinsen antragsgemäß verurteilt und auf seinen Antrag hin

wegen des von ihm geltend gemachten, im Urteil aber unberücksichtigt gelas-

senen Zurückbehaltungsrechts bezüglich eines Anspruches auf anteilige Abtre-

tung titulierter Forderungen des Klägers gegen die Fa. HFV und die HFV

GmbH, eine entsprechende Tatbestandsberichtigung vorgenommen. Seinen

Antrag, den Urteilsausspruch um eine Zug-um-Zug-Verurteilung zu ergänzen,

hat es in einem weiteren Urteil vom 14. Dezember 2006 zurückgewiesen und

ihm auch insoweit die Kosten auferlegt. Auf die Berufung des Beklagten gegen

beide Entscheidungen hat das Berufungsgericht die geforderte Zug-um-Zug-

Einschränkung in den Tenor aufgenommen, im Übrigen die Rechtsmittel jedoch

zurückgewiesen.

Gegen dieses, beide Berufungen bescheidende Urteil richtet sich die dar-

in zugelassene Revision, mit der der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag

sowie seinen Antrag auf Abänderung der Kostenentscheidung im Urteil vom

14. Dezember 2006 weiter verfolgt.

Die zulässige Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe

amtspflichtwidrig und schuldhaft einen Schaden des Klägers verursacht, weil er

es unterlassen habe, die Neutralität und Eignung der ihm genannten, mit der

Bestätigung der jeweiligen Bautenstände beauftragten Person zu überprüfen.

Damit habe er seine Pflicht, nur eine dem Sicherungsinteresse aller am Ver-

wahrungsgeschäft Beteiligten genügende Treuhandanweisung anzunehmen,

verletzt. Diese Amtspflichtverletzung bei Übernahme und Abwicklung der Treu-

handaufträge sei für den geltend gemachten Schaden des Klägers ursächlich

gewesen. Zu dessen Gunsten gelte die Vermutung des aufklärungs- und bera-

tungsgerechten Verhaltens, die der Beklagte nicht widerlegt habe; es sei des-

halb anzunehmen, dass bei pflichtgemäßer Vorgehensweise ein Schaden nicht

eingetreten wäre. Die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Klägers

komme nicht in Betracht, der Beklagte habe keinen Beweis für seine Behaup-

tung erbracht, bei dem Gespräch am 24. Juni 2006 mit dem Kläger und den

Eheleuten K. nicht über bestehende Mängel informiert worden zu sein.

Seine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 14. Dezember 2002 sei

unzulässig, weil lediglich die darin enthaltene Kostenentscheidung, nicht aber

die Entscheidung in der Hauptsache angegriffen worden sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis

stand. Dem Kläger steht gegen den Beklagten nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO

ein Schadenersatzanspruch zu, der nicht durch ein Mitverschulden gemindert

ist.

1.

Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe

zumindest gegen die aus § 54a Abs. 3 BeurkG folgende Amtspflicht verstoßen,

nur eine dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten

Personen gerecht werdende Treuhandanweisung anzunehmen. Er hat es ver-

säumt, den Kläger im Zusammenhang mit der von diesem zu erteilenden Ver-

wahrungsanweisung auf die Risiken der Einschaltung eines möglicherweise

nicht neutralen Dritten für die Bestätigung des jeweiligen Bautenstandes und

damit der Auszahlungsvoraussetzungen hinzuweisen und nachzufragen, ob der

Kläger sich ausreichend Gewissheit über die benannte Person, deren Stellung

und Neutralität verschafft hat.

a) Hat der Notar eine Verwahrungsanweisung - wie hier - ausnahmswei-

se nicht selbst entworfen, muss er prüfen, ob das von den Beteiligten Ge-

wünschte den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Anderenfalls muss er

zuvor auf die in einer unsachgemäßen Anweisung liegenden Gefahren auf-

merksam machen und gegebenenfalls eine sichere Gestaltung vorschlagen

(vgl. Hertel, in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl. 2004, § 54a BeurkG,

Rn. 41). Er hat vor allem zu untersuchen, ob der Inhalt des Treuhandauftrages

sowohl den Bedürfnissen einer korrekten Geschäftsabwicklung als auch dem

Sicherungsinteresse der an dem Verwahrungsgeschäft Beteiligten genügt (vgl.

Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. 2008, § 23 Rn. 57),

gegebenenfalls muss er aktiv auf den Inhalt Einfluss nehmen (vgl. Winkler,

BeurkG, 16. Aufl. 2008, § 54a, Rn. 83). Den Notar treffen bei der Verwahrung

dieselben Belehrungspflichten nach § 17 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNotO wie bei

der Beurkundung; § 54a Abs. 3 BeurkG stellt für das Verwahrungsverfahren

eine Konkretisierung beziehungsweise Parallelnorm zu § 17 BeurkG und den

darin normierten Prüfungs- und Belehrungspflichten dar (vgl. Hertel, aaO,

Rn. 39, 42). Zudem ist gerade im Hinblick auf die Sicherungsinteressen der an

dem Verwahrungsgeschäft Beteiligten zu bedenken, dass sie möglicherweise

entscheidende Gesichtspunkte nicht erkennen oder falsch verstehen. Lässt sich

ein mangelndes oder unzutreffendes Verständnis und eine unzutreffende Erfas-

sung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschließen,

muss der Notar entsprechende Fragen stellen (BGH, Urteil vom 16. November

1995 - IX ZR 14/95 - NJW 1995, 524, 525; vgl. auch Senatsbeschluss vom

2. Oktober 2007 - III ZR 13/07 - NJW 2007, 3566, 3567 und Senatsurteil vom

24. April 2008 - III ZR 223/06 - DB 2008, 1316, 1317; Haug, Die Amtshaftung

des Notars, 2. Aufl. 1997, Rn. 466, 468). Bei Bauträgerverträgen, die dem An-

wendungsbereich der Makler- und Bauträgerverordnung unterliegen, ist unbe-

schadet der Frage, ob hier eine Abwicklung der einzelnen Raten über ein Nota-

randerkonto überhaupt sachgerecht ist (vgl. dazu Bischoff, in: Grziwotz, MaBV,

§ 3 Rn. 20; Brambring DNotZ 1990, 615, 620), darauf hinzuwirken, dass der

Baufortschritt nicht nur von dem bauleitenden Architekten, sondern von einer

unabhängigen Vertrauensperson, die kein eigenes Interesse an der Auszahlung

haben kann, zu bestätigen ist oder Auszahlungen von der Zustimmung der Er-

werber abhängig gemacht werden (vgl. Sandkühler aaO, § 23, Rn. 71; Hertel,

aaO, Rn. 25; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl. 2004,

§ 54a BeurkG, Rn. 87). Auch bei der vorliegenden Zahlungsanweisung, die in

Anlehnung an § 3 MaBV Ratenzahlungen nach Baufortschritt vorsieht, hatte

sich der Beklagte zu vergewissern, dass sich die Beteiligten über die Person

des die Auszahlungsvoraussetzungen Bestätigenden ausreichend im Klaren

sind. Zwar musste er nicht von sich aus eine eigene Neutralitätsprüfung vor-

nehmen. Jedoch war eine Befragung der Beteiligten erforderlich, um ihnen et-

waige Risiken aufzuzeigen.

b) Diesen Anforderungen hat der Beklagte nicht genügt. Nach dem Maß-

stab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnitts-

notars (Sandkühler, aaO, § 19 Rn. 108) hätte er die Frage der Neutralität der

benannten Person ansprechen müssen. Auch wenn ihm der Zeuge W.

und der Umstand, dass dieser von der Fa. HFV vorgeschlagen worden ist, nicht

bekannt gewesen sind, ändert dies nichts an seiner Verpflichtung zu einer

Thematisierung dieses für den Kläger maßgeblichen Gesichtspunktes. Insbe-

sondere kann sich der Beklagte entgegen der Auffassung der Revision nicht

darauf berufen, er habe davon ausgehen dürfen und sich darauf verlassen kön-

nen, der Kläger habe selbst geprüft, ob die benannte Person seinen Interessen

entspreche. Zwar darf sich der Notar regelmäßig auf tatsächliche Angaben der

Beteiligten ohne eigene Nachprüfung verlassen (BGH, Urteile vom 19. Oktober

1995 - IX ZR 104/94 - WM 1996, 30, 31 und vom 11. März 1999 - IX ZR

260/97 - WM 1999, 1324, 1326; vgl. auch Senatsurteil vom 24. April 2008 aaO,

S. 1317). Eine erkennbar regelungsbedürftige Frage - wie hier die Benennung

einer neutralen Person für die Bestätigung des Bautenstandes - muss er aber

ansprechen und darf nicht erwarten, dass die Beteiligten dies selbst erkennen

und zur Erörterung stellen (vgl. auch BGH, Urteile vom 19. Oktober 1995, aaO,

und vom 27. Oktober 1994

- IX ZR 12/94 - WM 1995, 118, 120;

Huhn/v. Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 17 Rn. 22). Soweit die Revision

meint, es habe für den Beklagten kein Grund bestanden, an der Qualifikation

des Zeugen W. als Bauleiter und seiner Neutralität zu zweifeln, ist dies

unbeachtlich. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung konnte sich der

Beklagte nicht sicher sein, dass eine Vertrauensperson aller Beteiligten benannt

worden ist.

aa) Zunächst hatte der Kläger in der von ihm erstellten Auszahlungsan-

weisung die Bestätigung durch diesen Zeugen erkennbar nicht ausreichen las-

sen wollen, sondern ausdrücklich handschriftlich hinzugefügt: "Nach vorheriger

Absprache". Dies hätte den Beklagten dazu führen müssen nachzufragen, aus

welchen Gründen eine derartige Einschränkung vorgenommen worden ist, um

so sicher zustellen, dass der Kläger die mit der Beauftragung des Zeugen

W. verbundenen Risiken zutreffend einschätzen konnte.

bb) Zudem musste der Beklagte damit rechnen, dass der Kläger lediglich

einen Vorschlag der Fa. HFV übernommen hatte. Ist - wie im Streitfall - als

maßgebliche Person für die Bestätigung des Eintritts einer Auszahlungsvoraus-

setzung der Bauleiter benannt, liegt bei einem Bauvorhaben der vorliegenden

Art die Annahme nicht fern, dass dieser "dem Lager" des Bauunternehmens

zuzurechnen ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass

Bauherren nicht selten einen Mitarbeiter des beauftragten Bauunternehmens

als Bauleiter akzeptieren und ihnen dabei das Bewusstsein für die damit ver-

bundenen Risiken fehlt. Gerade deshalb wäre es Aufgabe des Beklagten gewe-

sen, dies zu erörtern und sich nicht schlicht auf seine Sicht sowie darauf zu ver-

lassen, die Beteiligten hätten ihre Sicherungsinteressen ausreichend überprüft.

Entgegen der Auffassung der Revision durfte der Beklagte allein aus dem Um-

stand, dass in der - standardisierten - Verwahrungsanweisung von "unserem

Bauleiter" die Rede ist, nicht ohne weiteres schließen, der Kläger habe sich auf

eigene Initiative hin unter Inkaufnahme zusätzlicher Kosten einen "unabhängi-

gen" Bauleiter ausgesucht.

cc) Letztlich kann der Beklagte seine Sichtweise, auch die Interessen

des Klägers seien ausreichend gewahrt und deshalb seien eine Erörterung und

Nachfrage entbehrlich gewesen, nicht damit rechtfertigen, dass die finanzieren-

de Bank hinsichtlich der Auszahlung des Darlehns die Bescheinigung des be-

nannten verantwortlichen Bauleiters für ausreichend erachtet hatte.

2.

Die damit vorliegende Amtspflichtverletzung des Beklagten ist auch ur-

sächlich geworden für den von dem Kläger nunmehr geltend gemachten Scha-

den. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu sind rechtlich unbedenk-

lich.

a) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtverlet-

zung zur Folge hat, ist in den Blick zu nehmen, welchen Verlauf die Dinge bei

pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des

Betroffenen sein würde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen

hätte (BGHZ 96, 157, 171; BGH, Urteile vom 4. Juni 1992 - IX ZR 58/91 - WM

1992, 1497, 1500 und vom 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95 - NJW 1996, 3009, 3010

sowie vom 22. Mai 2003 - IX ZR 159/01 - NJW-RR 2003, 1569, 1570). Die

erforderliche Feststellung dieses Ursachenzusammenhanges gehört zur haf-

tungsausfüllenden Kausalität, so dass dem Geschädigten die Beweiserleichte-

rung des § 287 Abs. 1 ZPO zugute kommt (BGH, Urteile vom 14. Mai 1992

- IX ZR 262/91 - WM 1992, 1533, 1538; vom 7. März 1996 - IX ZR 169/95 -

NJW-RR 1996, 781 sowie vom 2. Juli 1996, aaO). Schuldet der Notar, wie hier,

einen bestimmten Rat, Hinweis oder eine bestimmte Warnung, so spricht der

erste Anschein dafür, dass die Beteiligten dem gefolgt wären (BGH, Urteile vom

19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91 - WM 1992, 527, 528; vom 27. Oktober 1994

- IX ZR 12/94 - NJW 1995, 330, 332; vom 9. November 1995 - IX ZR 161/94 -

WM 1996, 71, 73; vom 2. Juli 1996, aaO, sowie vom 4. Mai 2000 - IX ZR

142/99 - NJW-RR 2001, 201, 203 - vgl. für Verträge mit rechtlichen Beratern:

BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05 - WM 2008, 1042, 1043;

Schramm, in: Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl. 2006, § 19 Rn. 172). Voraus-

setzung dafür ist allerdings, dass bei ordnungsgemäßem Verhalten nach der

Lebenserfahrung lediglich ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte oder

sämtliche vernünftigen Verhaltensmöglichkeiten

identische Schadensbilder

ergeben hätten (BGH, Urteil vom 29. September 2005 - IX ZR 104/01 -

BGHReport 2006, 164, 165). Besteht dagegen nicht nur eine einzige verständi-

ge Entschlussmöglichkeit, sondern kommen verschiedene Handlungsweisen

ernsthaft in Betracht und bergen sämtliche gewisse Risiken in sich, ist für einen

Anscheinsbeweis kein Raum (vgl. BGHZ 123, 311, 315 ff; BGH, Urteil vom

4. Mai 2000, aaO, S. 204, und vom 29. November 2001 - IX ZR 278/00 - NJW

2002, 1117, 1120).

b) Eine derartige Fallgestaltung liegt jedoch nicht vor. Entgegen der Auf-

fassung der Revision streitet vorliegend die Vermutung beratungsrichtigen Ver-

haltens für den Kläger, die der Beklagte, wie das Berufungsgericht rechtsfehler-

frei festgestellt hat, nicht widerlegt hat. Es ist davon auszugehen, dass der Klä-

ger bei pflichtgemäßem Hinweis auf die Neutralität des die Auszahlungsvoraus-

setzungen Bestätigenden und bei Aufwerfen der Frage nach der beauftragten

Person vernünftigerweise die Verwahrungsanweisung nur mit einer entspre-

chenden Einschränkung, wie von ihm ursprünglich vorgesehen, erteilt oder auf

der Benennung einer neutralen Person bestanden hätte. Zudem hätte der Be-

klagte auf entsprechende Nachfrage Kenntnis von der Stellung und der Tätig-

keit des Zeugen W. für die Fa. HFV erhalten und auf eine andere Rege-

lung hinwirken können und müssen. Dabei ist anzunehmen, dass sich die Fa.

HFV der Benennung einer neutralen Person oder der vom Kläger vorgesehe-

nen Einschränkung redlicherweise nicht verschlossen hätte. Sie war an der Ab-

wicklung des Zahlungsverkehrs über den Notar interessiert, und es ist nicht er-

sichtlich, dass sie etwa beabsichtigte, im Zusammenwirken mit dem Zeugen

W. die ausgezahlten Beträge zu erschleichen.

c) Auch der Hinweis in der Revisionsbegründung, wonach im Hinblick auf

die Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Fa. HFV für eine abweichende

Bautenstandsbestätigung kein Raum gewesen sei, ist nicht zutreffend. Ein Ver-

stoß gegen die Verwahrungsvereinbarung vom 9. Juni 2002 hätte mit der vom

Kläger vorgesehenen Einschränkung oder der Benennung einer anderen Per-

son nicht vorgelegen, weil eine Festlegung auf den Zeugen W. darin

nicht enthalten war. Dieser war lediglich in den (einseitigen) Auszahlungsanwei-

sungen des Klägers als verantwortlicher Bauleiter angegeben. Dagegen ist we-

der vorgetragen noch ersichtlich, dass der Vorschlag der Fa. HFV, den Zeugen

W. zu benennen, dem der Kläger schlicht gefolgt ist, unabänderlich ge-

wesen wäre. Somit wäre es bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten zu

einer Verwahrungsanweisung gekommen, die dem Sicherungsinteresse auch

des Klägers gerecht geworden und mit der eine Auszahlung nur bei ordnungs-

gemäßer Fertigstellung des Fundaments gewährleistet gewesen wäre. Davon,

dass der Kläger auch bei gehöriger Erörterung der maßgeblichen Frage an der

Person des Zeugen W. festgehalten hätte, kann, auch wenn dieser da-

mals noch nicht in dem Ruf stand, unredlich zu sein, nicht ausgegangen wer-

den. Weder im Berufungsverfahren noch mit der Revision hat der Beklagte An-

haltspunkte aufgezeigt, die eine derartige Annahme rechtfertigten. Insbesonde-

re spricht nichts für die Ansicht der Revision, eine Ursächlichkeit sei schon des-

halb zu verneinen, weil der Kläger und die Eheleute K. die Treuhandauf-

träge mit gleichem Inhalt nicht dem Beklagten, sondern einem Dritten erteilt hät-

ten, der Zeuge W. stets eine unzutreffende Bestätigung vorgenommen

hätte und so derselbe Schaden eingetreten wäre.

3.

Das Berufungsgericht hat auch den Mitverschuldenseinwand des Beklag-

ten mit Recht als nicht durchgreifend erachtet.

Der Beklagte hat sich darauf berufen, der geltend gemachte Schaden sei

vorwerfbar dadurch mitverursacht worden, dass der Kläger und die Eheleute

K. es versäumt hätten, den Beklagten auf Mängel des Fundaments hinzu-

weisen und den Zeugen W. anzuweisen, die Bestätigung nicht zu ertei-

len. Demgegenüber hat der Kläger behauptet, er und die Eheleute K. hät-

ten den Beklagten anlässlich der Besprechung am 24. Juni 2002 ausdrücklich

auf diese Mängel aufmerksam gemacht. Bei dieser Sachlage ist es revisions-

rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht den Beklagten als

beweisfällig angesehen hat.

Die von dem Beklagten, der ein Mitverschulden zu beweisen hat (vgl.

BGH, Urteile vom 26. Mai 1994 - IX ZR 39/93 - NJW 1994, 3102, 3105 und vom

11. Januar 2007 - III ZR 116/06 - NJW 2007, 1063, 1064, Rn. 14), angebotene

eigene Vernehmung als Partei kam nur nach Maßgabe des § 448 ZPO in Be-

tracht.

a) Die Entscheidung über die Frage einer Parteivernehmung von Amts

wegen ist in der Revisionsinstanz nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter die

rechtlichen Voraussetzungen des § 448 ZPO verkannt oder das ihm eingeräum-

te Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGH, Urteile vom 22. Mai 2001

- VI ZR 268/00 - NJW-RR 2001, 1431, 1432 und vom 19. Dezember 2002

- VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003). Erforderlich für die Anordnung

einer Parteivernehmung von Amts wegen ist, dass (1) nach der tatrichterlichen

Gesamtwürdigung eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für

die Richtigkeit der streitigen Behauptung besteht, und (2) andere Erkenntnis-

quellen nicht zur Verfügung stehen, d.h., es muss mehr für als gegen die Be-

hauptung sprechen, so dass bereits einiger Beweis erbracht ist (BGH, Urteile

vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222, 3223; vom 25. März 1992

- IV ZR 54/91 - NJW-RR 1992, 920, 921; vom 2. Dezember 1997 - VI ZR

386/96 - NJW 1998, 814, 815, und vom 19. April 2002 - V ZR 90/01 - NJW

2002, 2247, 2249). Einzubeziehen ist dabei auch die Würdigung aller Beweis-

anzeichen (BGHZ 110, 363, 366) und die allgemeine Lebenserfahrung (BGH,

Urteil vom 24. April 1991 - IV ZR 172/90 - NJW-RR 1991, 983, 984).

b) Gemessen daran hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu bean-

standender Weise auf der Grundlage des ihm vorliegenden Prozessstoffes von

einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO abgesehen. Es hat dabei im Einzel-

nen dargelegt, dass weder dem Vortrag des Beklagten noch den vorgelegten

Unterlagen die erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit zu entnehmen ist. Die

von der Revision dagegen vorgebrachten Gründe hat das Berufungsgericht

eingehend berücksichtigt und gewürdigt. Insbesondere sind die Anforderungen

an das Erfordernis "einigen Beweises" nicht überspannt worden. Vielmehr ist

revisionsrechtlich unbedenklich angenommen worden, der von dem Beklagten

gefertigte Aktenvermerk, der ohnehin lediglich als Parteivortrag zu werten ist,

enthalte besonders im Hinblick auf seinen Eingangssatz, nach dem die Bau-

herrn von dem Stand des Bauvorhabens berichtet haben, und der eine Informa-

tion über bestehende Mängel gerade nicht ausschließe, keine Anhaltspunkte für

die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten. Darüber hinaus hat es auch dem

Umstand, dass die fraglichen Mängel in der anwaltlichen Korrespondenz bis

zum 29. August 2006 nicht explizit angesprochen worden sind, zu Recht keine

maßgebliche Bedeutung beigemessen. Auch die weitere Überlegung des Beru-

fungsgerichts, dass der Kläger den Zeugen W. nicht angewiesen hat,

eine Bestätigung zu unterlassen, begründe keinen Mitverschuldenseinwand,

weil er, der Kläger, die Information des Beklagten als ausreichend ansehen

durfte, erweist sich als rechtsfehlerfrei.

4.

Letztlich ist die Revision auch insoweit unbegründet, als sie die Verwer-

fung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 14. Dezember 2006

angreift. Zwar hatte das Landgericht das vom Beklagten geltend gemachte Zu-

rückbehaltungsrecht in seinem ersten Urteil vom 31. Oktober 2006 unberück-

sichtigt gelassen. Gleichwohl hat es mit Recht angenommen, dass dies nicht

mit einem Ergänzungsurteil richtig gestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom

5. Februar 2003 - IV ZR 149/02 - NJW 2003, 1463, 1464). Dies greift die Revi-

sion auch nicht an. Soweit sie jedoch der Auffassung ist, die Kostenentschei-

dung dieses Urteils isoliert anfechten zu können, ist dies unzutreffend.

a) Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil vom 14. Dezember 2006

war gemäß § 99 Abs. 1 ZPO unzulässig, weil der Beklagte die Entscheidung in

der Hauptsache (Zurückweisung des Antrags auf Urteilsergänzung) nicht ange-

griffen, sondern lediglich eine Änderung der Kostenentscheidung begehrt hat.

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die isolierte Anfechtung der

Kostenentscheidung in einem Ergänzungsurteil wie bei einem Schlussurteil nur

dann zulässig, wenn es lediglich eine Entscheidung zu den Kosten des voraus-

gegangenen Urteils enthält (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2008, § 321

Rn. 38 m.w.N. zur Rspr. des Reichsgerichts; Rensen, in: Wieczorek/Schütze,

ZPO, 3. Aufl. 2007, § 321 Rn. 40; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl.

2007, § 321 Rn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 321 Rn. 11;

Musielak, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 321 Rn. 13). So befasst sich auch die von der

Revision angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. April 1984

(VIII ZR 313/82 - ZIP 1984, 1107, 1113) lediglich mit der Fallgestaltung, dass

nur die Kostenentscheidung Gegenstand des Ergänzungsurteils ist. Dagegen

ist die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung gerade nicht allgemein als

zulässig angesehen worden. Das Ergänzungsurteil entsprechend den für das

Verhältnis zwischen Teil- und Schlussurteil geltenden Regeln zu behandeln und

eine Anfechtung lediglich der Kostenentscheidung ohne Rücksicht auf § 99

ZPO zuzulassen, wenn zugleich das vorausgegangene Urteil angegriffen wird,

ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn ausschließlich die Entscheidung über

die Kosten aus dem ersten Urteil betroffen ist. Denn das Schlussurteil enthält

insoweit eine notwendige Ergänzung des ohne Kostenausspruch ergangenen

Teilurteils und bildet infolgedessen in diesem Umfang mit dem Teilurteil ein ein-

heitliches, untrennbares Ganzes (vgl. für dieses Verhältnis BGH, Urteil vom

28. April 1987 - VI ZR 1/86, VI ZR 43/86 - NJW 1987, 2997). In einem solchen

Verhältnis steht aber das Urteil vom 14. Dezember 2006 zu dem vorhergehen-

den gerade nicht.

Schlick

Wurm

Herrmann

Wöstmann

Hucke

Vorinstanzen:

LG Flensburg, Entscheidung vom 31.10.2006 - 4 O 224/05 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 15.11.2007 - 11 U 145/06 -