BGH Urteil vom 24.06.2003 – 1 StR 25/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

24. Juni 2003

in der Strafsache

gegen

1 StR 25/03

1.

2.

wegen zu 1.: bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Juni

2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Boetticher,

Schluckebier,

Hebenstreit,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt - für den Angeklagten R. -

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. 1. Auf die Revision des Angeklagten R. gegen das Urteil des

Landgerichts Mannheim vom 18. Juli 2002 wird im Fall II. 13.

der Urteilsgründe

a) das Verfahren, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit

Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154a

Abs. 2 StPO dahin beschränkt, daß ein Verstoß gegen

das Waffengesetz von der Strafverfolgung ausgenommen

wird,

b) der Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte

R. des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner-

laubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Angeklagte R. trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

II. 1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das vorbe-

zeichnete Urteil werden verworfen.

2. Die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft fallen

der Staatskasse zur Last. Die den Angeklagten R. und

N. insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen tra-

gen sie selbst.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen

unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fäl-

len jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge, davon in einem Fall auch in Tateinheit mit unerlaub-

tem Erwerb von Betäubungsmitteln,

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln sowie

(Fall II.13.) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge unter Mitführung eines Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verlet-

zung von Personen geeignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit unerlaubter

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubtem Erwerb

von Betäubungsmitteln und unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt

über einen Totschläger

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt.

Den Angeklagten N. hat es wegen

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge, davon in einem Fall in Tateinheit mit

unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln sowie

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt.

Im übrigen hat es ihn freigesprochen.

Die Unterbringung der Angeklagten R. und N. in einer Entzie-

hungsanstalt wurde angeordnet.

Gegen das Urteil haben der Angeklagte R. und die Staatsanwaltschaft

- zugunsten beider Angeklagten - Revision eingelegt. Sie erheben die Sachbe-

schwerde.

Die Revision des Angeklagten R. richtet sich insbesondere gegen die

Annahme bewaffneten Handeltreibens im Fall II. 13. der Urteilsgründe und rügt

Unklarheiten in der Bezeichnung des mitgeführten Gegenstandes.

Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Anordnung der Unterbringung

beider Angeklagten in einer Entziehungsanstalt als rechtsfehlerhaft, weil das

Landgericht den erforderlichen Hang, Rauschmittel im Übermaß zu sich zu

nehmen, nicht positiv festgestellt, sondern den Zweifelssatz angewendet habe,

indem es von den nicht zu widerlegenden Angaben der Angeklagten zu ihrem

Drogenkonsum ausgegangen sei.

I. Die Revision des Angeklagten R.

Sie hat nur in geringem Umfang Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zum Fall II. 13. erwarb der

Angeklagte R. in den Niederlanden 853 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt

von 611,64 g Kokainhydrochlorid sowie 2.333 g Amphetamin mit einem Wirk-

stoffgehalt von 256,63 g Amphetaminbase und führte die Drogen über die

deutsche Grenze ein. Sie waren im wesentlichen zum gewinnbringenden Wei-

terverkauf bestimmt. Nur ein geringer Teil des Kokains sollte dem Eigenkon-

sum dienen. Bei der Fahrt führte der Angeklagte in dem zum Drogentransport

benutzten Pkw einen Teleskopschlagstock mit, der teils in den Urteilsgründen

auch als Teleskoptotschläger bezeichnet wird. Nach der Rückkehr wurde der

Angeklagte kurz vor seiner Wohnung festgenommen. Die Betäubungsmittel

befanden sich im Fußraum der Beifahrerseite. Der Teleskopschlagstock nebst

Fahrzeugschein für den gesteuerten Pkw sowie ein Handy mit drei Handykar-

ten wurden in einem Rucksack im Kofferraum aufgefunden und sichergestellt.

Der Angeklagte hatte den Teleskopschlagstock auf die Drogenbeschaffungs-

fahrt mitgenommen, um bei etwaigen Problemen sich dessen bedienen und die

Betäubungsmittel verteidigen zu können. Das Landgericht bewertet den mit-

geführten Gegenstand als Totschläger im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. §

53 Abs. 3 Nr. 3 WaffG aF. Es hat für die Tat 13 eine Einzelstrafe von sechs

Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe verhängt.

2. Der Schuldspruch war in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Um-

fang abzuändern. Die Änderung des Schuldspruchs hat keinen Einfluß auf den

Rechtsfolgenausspruch. Im übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von

§ 349 Abs. 2 StPO.

a) Die unerlaubte Einfuhr der Betäubungsmittel bei der Tat 13 würdigt

das Landgericht als eine solche im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, wie

sich aus den Urteilsgründen ergibt. Diese Einfuhr ist aber ein unselbständiger

Teilakt des bewaffneten Handeltreibens, wenn sie - wie hier - im Rahmen ein

und desselben Güterumsatzes erfolgt. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut

der Vorschrift des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG: "wer ... ohne Handel zu treiben,

einführt ...." (BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02; BGH NStZ-RR

2000, 91). Der tateinheitliche Schuldspruch hatte insoweit zu entfallen.

b) Die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens gemäß § 30a

Abs. 2 Nr. 2 BtMG hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Der vom Angeklagten R. im Pkw mitgeführte Gegenstand war - auch

unter Berücksichtigung der Unklarheiten in der Bezeichnung - zur Verletzung

von Personen geeignet und bestimmt, ohne daß es einer ausdrücklichen Erör-

terung in den Urteilsgründen bedurfte. Sowohl bei einem Totschläger als auch

bei einem Schlagstock handelt es sich um eine Waffe im technischen Sinn,

nämlich eine Hieb- und Stoßwaffe gemäß § 1 Abs. 7 Satz 1 WaffG aF (Stein-

dorf, Waffenrecht 7. Aufl. § 1 WaffG Rdn. 38). Hieb- und Stoßwaffen fallen

auch nach dem WaffRNeuRegG vom 11. Oktober 2002, in Kraft seit dem

1. April 2003, unter den Waffenbegriff gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 WaffG nF i.V.m.

Anlage 1, Abschnitt 1, Unterabschnitt 2, tragbare Gegenstände 1.1. Es liegt auf

der Hand, daß derartige Gegenstände ihrer Art nach zur Verletzung von Per-

sonen geeignet und vom Täter auch dazu bestimmt sind (BGHSt 43, 266, 269;

BGH, Urteil vom 20. Juni 2000 - 2 StR 123/00 (Teleskopschlagstock); Weber,

BtMG 2. Aufl. § 30a Rdn. 167).

Ein Mitsichführen ist gegeben, wenn der Täter den betreffenden Gegen-

stand bei der Tat bewußt gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, daß er

sich seiner jederzeit bedienen kann. Ein Verwendungsvorsatz für die konkrete

Tat ist entgegen der Auffassung der Revision nicht erforderlich (BGHSt 43, 8,

14; BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Gegenstand 1 und 2).

An diesem Maßstab gemessen, hat der Angeklagte nach den Feststel-

lungen des Landgerichts die Waffe jedenfalls während einer bestimmten Phase

des Handeltreibens - bei seiner Rückkehr und Festnahme - im Sinne von § 30a

Abs. 2 Nr. 2 BtMG mit sich geführt. Auf die weitergehenden Schlußfolgerungen

des Landgerichts im Rahmen der Beweiswürdigung kommt es nicht an. Jeder-

zeit griffbereit war die Waffe für den Angeklagten auch unter Berücksichtigung

der Tatsache, daß sie sich im Kofferraum des Pkw's befand, während die Be-

täubungsmittel im Fußraum der Beifahrerseite lagerten. Der qualifikationsspe-

zifische Gefahrenzusammenhang zwischen Bewaffnung und Handeltreiben ist

objektiv gegeben, wenn der Täter im Pkw gleichzeitig die Waffe sowie die Be-

täubungsmittel aufbewahrt und sich damit auf einer Drogenverkaufsfahrt oder -

wie hier - auf einer Drogenbeschaffungsfahrt befindet (BGHR BtMG § 30a Abs.

2 Mitsichführen 2 und 5; Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 30a Rdn. 20). Bei

Bedarf konnte der Angeklagte R. ohne nennenswerten Zeitaufwand auf die

Waffe zugreifen.

Das Bewußtsein der Verfügbarkeit bedurfte hier angesichts der Tatsa-

che, daß es sich um eine Waffe im technischen Sinne handelt und der Ange-

klagte diese gemeinsam mit dem Fahrzeugschein für den gesteuerten Pkw ver-

staut hatte, weder näherer Prüfung noch Darlegung (BGHSt 43, 8, 14). Danach

kann entgegen der Auffassung der Revision von einem Transport "bei Gele-

genheit" keine Rede sein.

c) Wegen der Unklarheiten in der Bezeichnung des mitgeführten Ge-

genstandes wurde ein Verstoß gegen das Waffengesetz gemäß § 154a Abs. 2

StPO von der Strafverfolgung ausgenommen. Ein Schlagstock ist kein Tot-

schläger (Steindorf, aaO § 37 WaffG Rdn. 15). Die Beschränkung des Verfah-

rens hatte den Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen unerlaubter

Ausübung der tatsächlichen Gewalt über einen Totschläger zur Folge.

d) Von der Änderung des Schuldspruchs bleiben der Ausspruch über die

Einzelstrafe für den Fall II.13. und auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe

unberührt. Soweit die Einfuhr als Teilakt des Handeltreibens bewertet wird, än-

dert sich dadurch das Tatunrecht nicht (BGH, Beschluß vom 23. Mai 2000 -

1 StR 200/00 - und Beschluß vom 11. März 2003 - 1 StR 50/03). Das wegge-

fallene Waffendelikt hat das Landgericht bei der Zumessung der Einzel- und

der Gesamtstrafe nicht strafschärfend berücksichtigt.

II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft

1. Sie sind nicht ausdrücklich beschränkt. Eine Beschränkung allein auf

die Maßregelanordnung gemäß § 64 StPO, deren Aufhebung beantragt wird,

wäre insoweit unwirksam, als diese nach den Urteilsgründen bei beiden Ange-

klagten Einfluß auf die Strafzumessung genommen hat (BGHSt 38, 362, 365).

Unter Berücksichtigung der Angriffsrichtung ist dem Revisionsvorbringen je-

doch eine zulässige Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch zu ent-

nehmen (BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 13). Diese Beschränkung

führt dazu, daß auf die Revision der Staatsanwaltschaft keine Schuld-

spruchänderung zugunsten des Angeklagten R. auszusprechen war.

2. Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen Revisionen der

Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg. Sie wurden zugunsten der Angeklag-

ten R. und N. eingelegt, denn die Maßregelanordnung beschwert die

Angeklagten (BGHSt 38, 4, 7; BGHR StGB § 64 Ablehnung 1). Die angeord-

nete Unterbringung beider Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ist im Er-

gebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach den Urteilsfeststellungen haben die Angeklagten in der Hauptver-

handlung Angaben zu ihrem Drogenkonsum gemacht, die das Landgericht als

"letztlich nicht zu widerlegen" bezeichnet hat. Diese Formulierung - isoliert ge-

sehen - könnte zwar besorgen lassen, daß das Landgericht einen Hang der

Angeklagten, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen als Grund-

lage der Taten nicht positiv festgestellt habe. Eine solche positive Feststellung

ist aber Voraussetzung für die Anordnung der Unterbringung in einer Entzie-

hungsanstalt (BGH NStZ-RR 2001, 295; BGH, Beschluß vom 6. November

2002 - 1 StR 382/02). Die Beweiswürdigung zum Hang in ihrer Gesamtheit läßt

jedoch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, daß das Landgericht - trotz

mißverständlicher Formulierung - den Zweifelssatz nicht in seine Überzeu-

gungsbildung einbezogen hat, sondern von der Richtigkeit der Angaben der

Angeklagten zu ihrem Drogenkonsum ausgegangen ist (UA S. 238 bis 243

R. , 249 bis 250 N. ). Diese Überzeugung des Landgerichts ist revisi-

onsrechtlich hinzunehmen, auch wenn die Annahme eines Hanges hier nicht

nahegelegen hat.

Die Nachprüfung des Rechtsfolgenausspruchs im übrigen hat keinen

Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

3. Die durch die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft den Angeklagten

R. und N. erwachsenen notwendigen Auslagen tragen diese gemäß

§ 473 Abs. 1 und 2 StPO selbst, weil die zu ihren Gunsten eingelegten

Rechtsmittel erfolglos blieben (Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 473 Rdn. 16).

Nack Boetticher Schluckebier

Hebenstreit Elf