BGH Beschluss vom 22.01.2004 – 5 ARs 46/03

5 ARs 46/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 22. Januar 2004 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

hier: Anfragebeschluß vom 10. Juli 2003 – 3 StR 61/02 und 3 StR 243/02 –

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2004

beschlossen:

Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, daß zum

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jede eigennützige

den Umsatz des Betäubungsmittels fördernde Handlung

gehört, ohne daß es zur Anbahnung bestimmter Ge-

schäfte gekommen sein muß (BGHSt 29, 239).

G r ü n d e

Der 3. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

„Für die Annahme vollendeten Handeltreibens reichen

auch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zum

gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäu-

bungsmitteln nicht aus, solange über den Ankauf keine

Einigung mit dem Lieferanten erzielt wird.“

Er hat daher bei den anderen Senaten angefragt, ob an entgegenstehender

Rechtsprechung festgehalten wird.

Der 5. Strafsenat hält an der von allen Strafsenaten seit langem konti-

nuierlich praktizierten Rechtsprechung fest, wonach für die Annahme vollen-

deten Handeltreibens ernsthafte Verhandlungen über den Ankauf von zum

gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln ausreichen

(vgl. die Nachweise im Anfragebeschluß S. 5, insbesondere das Senatsurteil

BGHSt 29, 239).

I.

Der Senat sieht mehrheitlich keinen durchgreifenden Grund, die bishe-

rige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, namentlich des Senats, auf-

zugeben.

1. Für die tradierte Auslegung des Begriffs des Handeltreibens spre-

chen gute kriminalpolitische Gründe (Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 144

bis 147). Der Kriminalitätsbereich des kommerziellen Umgangs mit Betäu-

bungsmitteln ist durch Besonderheiten gekennzeichnet, die ihn von der „all-

gemeinen“ Kriminalität strukturell weitgehend unterscheidet. Dazu gehören

regelmäßig Konspiration, Tarnung und ein organisiertes hierarchisches Sy-

stem, das das Risiko der Entdeckung des einzelnen Täters gezielt vom kom-

petenten Täter höherer Ebene auf die zunehmend schwächeren Täter der

unteren Ebenen verlagert. Deshalb hat der Gesetzgeber durch die Pönalisie-

rung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einen Tatbestand (samt dar-

an anknüpfende Qualifikationen) geschaffen, der schon mit relativ geringen

Voraussetzungen erfüllt ist. Er hat damit – auch angesichts der besonderen

Beweisschwierigkeiten bei höheren Tatbestandsanforderungen – die Vollen-

dungsschwelle niedrig angesetzt.

2. Der Wortsinn des Begriffs „Handeltreiben“ legt eine weite Ausle-

gung nahe. „Handeltreiben“ ist kein Handel. Aus der – namentlich älteren –

Begriffsgeschichte (vgl. Anfragebeschluß S. 6 bis 8) ergibt sich kein Grund

für eine restriktive Auslegung des Begriffs.

3. Zu einer anderen Betrachtung sieht der Senat sich auch nicht durch

die im Schrifttum erhobene Kritik (vgl. die Nachweise im Anfragebeschluß

S. 9) veranlaßt. Es geht – wie vorstehend genannt – um die Auslegung einer

Vorschrift, mit der der Gesetzgeber die Strafbarkeit „weit nach vorne“ gelegt

hat, wie dies auch in anderen durch besondere Gefährlichkeit oder durch

besondere Beweisschwierigkeiten gekennzeichneten Kriminalitätsbereichen

üblich ist. Notwendigerweise bleibt bei solcher Tatbestandsgestaltung für die

Annahme von Vorbereitung, Versuch oder gar Rücktritt vom Versuch kaum

Raum.

4. Soweit schließlich generell besorgt wird, die Praxis auf der Basis

der bisherigen Auslegung des Begriffs „Handeltreiben“ führe zu unangemes-

senen Ergebnissen, ist auf folgendes hinzuweisen: In der wohl größten Zahl

der relevanten Fälle liegt das Problem nicht in der Bestimmung der Unter-

grenze des Handeltreibens, sondern in der Unterscheidung von täterschaftli-

chem Handeltreiben und Beihilfe zum Handeltreiben. Das gilt namentlich für

die Fälle typischer Hilfstätigkeiten (vgl. die Nachweise im Anfragebeschluß

S. 8) und die Handlungen, die sich an die Übergabe der Betäubungsmittel

anschließen und mit der Zahlung des Kaufpreises in Zusammenhang stehen

(vgl. die Nachweise aaO S. 9).

Im übrigen sehen – jenseits des Grundtatbestandes des § 29

Abs. 1 Nr. 1 BtMG – alle Qualifikationen einen minder schweren Fall mit ei-

nem herabgesetzten Strafrahmen vor (§ 29a Abs. 2, § 30 Abs. 2, § 30a

Abs. 3 BtMG). Auch unter diesem Gesichtspunkt kann die Revisionsrecht-

sprechung einer etwaigen Ausuferung der tatgerichtlichen Ergebnisse in

denjenigen Fällen entgegensteuern, die im unteren Bereich des Handeltrei-

bens stehen.

5. Bei diesem Befund erhält die Kontinuität der Rechtsprechung einen

eigenen Wert.

II.

Zu den vom 3. Strafsenat vorgeschlagenen Lösungen bemerkt der

Senat:

1. Die Verweisung der Grenzfälle in die Bereiche des Versuchs und

der strafbaren Verbrechensvorbereitung nach § 30 StGB (Anfragebeschluß

S. 11 f.) läuft angesichts der Rücktrittsregelungen in § 24 und § 31 StGB

verfahrenspraktisch auf eine Entlassung vieler Fälle in die Straflosigkeit

hinaus. Die naheliegende Einlassung des Beschuldigten wird häufig einen

Rücktritt ergeben. Das gilt selbst angesichts der Vorschrift des § 24

Abs. 2 StGB. Danach könnte beispielsweise derjenige nicht bestraft werden,

der eine große Menge von Betäubungsmitteln einem anderen zum Kauf an-

bietet.

2. Soweit der 3. Strafsenat bei der Suche nach einer Definition des

Begriffs des Handeltreibens Vorschläge unterbreitet (Vorlegungsbeschluß

S. 14 ff.), ist zu besorgen, daß damit keineswegs für die unübersehbare Zahl

der möglichen Fallkonstellationen eine stabile Vorgabe geschaffen wäre. Es

liegt auf der Hand, daß in zahlreichen Fällen – unter dem Gesichtspunkt des

„Wertungswiderspruchs“ – Spannungen auftreten würden.

Schließlich erscheint die vom 3. Strafsenat in Aussicht genommene

Definition des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Anfragebeschluß

S. 17) eher als eine an den Gesetzgeber zu richtende Anregung.

3. Der Senat sieht schließlich aus den genannten Gründen auch keine

Notwendigkeit für eine Vorlegung an den Großen Senat für Strafsachen ge-

mäß § 132 Abs. 4 GVG.

III.

Allerdings erscheint Teilen des Senates – dem anfragenden Senat

partiell folgend – eine Ausweitung der Versuchsstrafbarkeit zu Lasten eines

vollendeten Handeltreibens vorzugswürdig.

Harms Häger Raum

Brause Schaal