BGH Urteil vom 29.07.2003 – X ZR 160/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 160/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 29. Juli 2003 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 20. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die

Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter

Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das am 18. Juli 2001 verkün-

dete Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten ent-

schieden worden ist.

Insoweit wird der Rechtsstreit zu anderweiter Verhandlung und

Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt von dem beklagten Landkreis im Wege einer Teil-

klage Schadensersatz. Er ist in der Berufungsinstanz an die Stelle der ur-

sprünglichen Klägerin getreten, nämlich der G. GmbH & Co. KG,

vertreten durch die G. GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer

G. , den jetzigen Kläger.

Der Beklagte erwarb mit Vertrag vom 26. September 1988 von der

M. GmbH & Co. KG eine ausgebeutete Fläche einer Tongrube, auf der

er eine Abfallentsorgungsanlage für Erdaushub und Bauschutt errichten wollte.

Auf der verbleibenden Fläche sollte weiterhin Ton abgebaut werden. Nachdem

das H. Oberbergamt dem Beklagten die zur Errichtung einer solchen

Anlage erforderliche Genehmigung erteilt hatte, übertrug der Beklagte mit Ver-

trag vom 19./22. Dezember 1989 den Betrieb der Anlage auf eine Bieterge-

meinschaft, an der u.a. die frühere Klägerin beteiligt war. An die Stelle der

Bietergemeinschaft trat die von dieser Bietergemeinschaft gegründete R.

GmbH in den Vertrag ein, die ihre Ansprüche wiederum später auf die frühere

Klägerin übertrug. In dem Vertrag vom 19./22. Dezember 1989 wurde Bezug

genommen auf die Ausschreibungsunterlagen. In diesen Unterlagen war eine

Vertragsdauer von acht Jahren vorgesehen. Die anzubietenden Preise sollten

für die Jahre 1990/91 gelten und danach erhöht werden. Es wurden ferner

Mindestmengen Erdaushub und Bauschutt genannt, von denen "auszugehen"

sei.

Durch gesonderten Vertrag beauftragte der Beklagte die R. GmbH

ferner mit der Errichtung eines 200 m langen Trenndamms zwischen der Depo-

nie und dem Tonabbaugelände; die Errichtung dieses Damms hatte der Be-

klagte in seinem Vertrag mit der M. GmbH & Co. KG zur Sicherung

der verbleibenden Tonabbauflächen vor dem auf der Deponiefläche gelagerten

Material übernommen.

Auf Antrag der R. GmbH erteilte das H. Oberbergamt am

1. Februar 1991 die Genehmigung zur vorübergehenden Zwischenlagerung

von ca. 20.000 t unbelasteten Bauschutts zum Zwecke der Aufarbeitung und

Verwendung als Dammbaumaterial.

Im August 1992 brach der in der Zwischenzeit von der R. GmbH er-

richtete Damm auf einer Länge von ca. 100 m. Die Ursachen sind zwischen

den Parteien streitig. Es wurde ein Beweissicherungsverfahren durchgeführt, in

dem ein Sachverständiger ein Gutachten erstattet hat. Nach dem Dammbruch

untersagte das Bergamt W. bis auf weiteres die Ablagerung von Erdaus-

hub. Eine Reparatur des Dammes ist nicht erfolgt.

Im November 1992 erteilte das H. Oberbergamt auf Antrag der

R. GmbH die endgültige Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb

einer Anlage zum Brechen und Klassieren von natürlichem und künstlichem

Gestein einschließlich Abbruchmaterial. Da die Recyclinganlage vor der voll-

ständigen Fertigstellung bereits betrieben werden sollte, fand im Dezember

1992 eine Zwischenabnahme der Anlage statt. In dem Protokoll über die Zwi-

schenabnahme setzte das Bergamt W. eine Frist zur Aufarbeitung der

vorhandenen größeren Mengen Bauschutts und zur Fertigstellung der Flä-

chenbefestigung bis zum 1. Juli 1993.

Mit Bescheid vom 18. Juni 1993 untersagte das Bergamt W. dem

Beklagten, ab dem 1. Juli 1993 Bauschuttmaterial anzunehmen und zwischen-

zulagern, da die Grenze der vorgesehenen und genehmigten Lagerflächen be-

reits überschritten sei. Das Bauschuttzwischenlager war zu diesem Zeitpunkt

auf über 25.000 t angewachsen. Der R. GmbH wurde in dem Bescheid auf-

gegeben, schnellstmöglich für den Abbau der vorhandenen Bauschutthalde zu

sorgen.

Im Anschluß kam es zu Gesprächen zwischen dem Beklagten und der

R. GmbH, deren Inhalt streitig ist. Im Verlauf dieser Gespräche verlangte

unstreitig der Beklagte von der R. GmbH die Befestigung der vorgesehenen

Lagerflächen, was diese u.a. im Hinblick auf den fehlenden Damm verweigerte.

Schließlich setzte der Beklagte der R. GmbH mit Schreiben vom 28. Okto-

ber 1993 eine Frist bis zum 3. November 1993 zur Befestigung der Zwischen-

lagerfläche mittels Asphaltierung und drohte für den Fall des erfolglosen Frist-

ablaufs die Ersatzvornahme an. Die R. GmbH kam der Aufforderung nicht

nach. Der Beklagte erklärte daraufhin am 10. November 1993 die fristlose

Kündigung des Vertrages. Die R. GmbH hatte jedenfalls zu diesem Zeit-

punkt die Fläche für angelieferten und aufzuarbeitenden Bauschutt mit einem

Unterbau versehen und auf einer Fläche von 15 x 70 m geräumt. Sie wider-

sprach der Kündigung. Daraufhin verlangte der Beklagte von der R. GmbH

unter Androhung einer Ersatzvornahme die Entfernung von Bauschutt vom De-

poniegelände. Der Beklagte beauftragte schließlich Drittfirmen unter anderem

mit Abdichtungsarbeiten sowie der Aufarbeitung, dem Transport und dem Auf-

halden von Bauschutt. Im weiteren Verlauf stellte der Beklagte den Deponie-

betrieb auf dem Gelände ein und betreibt dort seit mehreren Jahren eine Kom-

postieranlage.

Mit der von der früheren Klägerin erhobenen Klage machte diese gel-

tend, der Beklagte sei zur fristlosen Kündigung des Vertrages nicht berechtigt

gewesen. Der R. GmbH sei dadurch ein Schaden entstanden, daß die mit

dem Beklagten vereinbarten Mindestmengen von Erdaushub und Bauschutt

nicht eingehalten worden seien. Dieser belaufe sich auf mindestens insgesamt

5.182.200,21 DM. Sie machte mit ihrer Klage hiervon einen Teilbetrag geltend,

den sie nacheinander auf eine unstreitige Restforderung von 45.410,18 DM

und auf jahresbezogen bezifferte Schadensersatzforderungen für die Jahre

1991-1997 stützte. Außerdem sei ihr durch das Abrutschen des Damms weite-

rer Schaden entstanden; das Abrutschen sei auf Mängel in der Bauleitung und

Bauplanung, die unstreitig dem Beklagten oblegen hat, zurückzuführen.

Der Beklagte rechnete auf mit den Aufwendungen, die er für die Ersatz-

vornahme durch Drittfirmen gehabt habe. Er begründete ferner die Aufrech-

nung auch damit, daß die R. GmbH nach dem Ergebnis des im Beweissi-

cherungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens

jedenfalls zu

20 % mitverantwortlich für den Dammbruch sei und deshalb auch anteilig die

Sanierungskosten zu tragen habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung

hat die frühere Klägerin Berufung eingelegt; eine Begründung des Rechtsmit-

tels ist nach mehrfacher Fristverlängerung am Tag des Fristablaufs beim Be-

rufungsgericht eingegangen. Eingangs der Berufungsbegründung hat die frü-

here Klägerin um Berichtigung des Rubrums dahingehend gebeten, daß Kläger

nunmehr der jetzige Kläger sei, dem die frühere Klägerin die streitgegenständ-

lichen Forderungen übertragen habe, als der jetzige Kläger ihr seine Ge-

schäftsanteile verkauft habe. Es wurde eine notarielle Urkunde vorgelegt, aus

der sich ergibt, daß sich die frühere Klägerin im Hinblick auf die erfolgte Ab-

tretung verpflichtet hat, unter anderem in dem hier vorliegenden Rechtsstreit

einen Parteiwechsel durch Zustimmung des Beklagten herbeizuführen.

Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert. Es hat

ein Grundurteil erlassen, wonach die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist,

für den Zeitraum vom 1. September 1992 bis zum 31. August 1993 jedoch nur

in Höhe von 80 %.

Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er die Aufhe-

bung des Berufungsurteils anstrebt, soweit zu seinem Nachteil entschieden

worden ist, sowie die Verwerfung der Berufung des Klägers gegen das landge-

richtliche Urteil als unzulässig, jedenfalls die Zurückweisung der Berufung als

unbegründet.

Der Kläger ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.

Die Revision des Beklagten hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des Be-

rufungsurteils, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, und

in diesem Umfang zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungs-

gericht.

I. Die Rügen der Revision gegen die Zulässigkeit der Berufung greifen

nicht. Das Berufungsgericht hat eingangs seiner Entscheidungsgründe ausge-

führt, die Berufung des Klägers, der im Wege des vom Beklagten nicht gerüg-

ten Parteiwechsels auf der Klägerseite erst im zweiten Rechtszug in den

Rechtsstreit eingetreten sei, sei zulässig. Die Revision nimmt ausdrücklich hin,

daß das Berufungsgericht den Parteiwechsel für zulässig gehalten hat, sie rügt

jedoch, daß die Berufung der ursprünglichen Klägerin von dieser nicht begrün-

det worden sei. Die Berufung des jetzigen Klägers setze aber eine zulässige

- also auch ordnungsgemäß begründete - Berufung der früheren Klägerin vor-

aus.

Die Revision bezieht sich dabei auf den Beschluß des VIII. Senats des

Bundesgerichtshofs vom 21. September 1994 (NJW 1994, 3358). In diesem

Beschluß hat der VIII. Senat ausgeführt, die Berufung der dortigen Klägerin

zu 2 sei unzulässig, denn der Parteiwechsel in zweiter Instanz setze eine zu-

lässige Berufung voraus. Die Berufung des dortigen Klägers zu 1 sei aber

schon deswegen unzulässig, weil dieser die Berufung nicht fristgerecht be-

gründet habe.

Diese Ausgangssituation liegt hier nicht vor, denn die frühere Klägerin

hat die Berufung ordnungsgemäß begründet. Eingangs der form- und fristge-

recht eingereichten Berufungsbegründung werden "für die Klägerin und Beru-

fungsklägerin" Anträge gestellt, die im weiteren begründet werden. Die Be-

gründung wird eingeleitet mit dem Satz: "Die Klägerin wendet sich mit dieser

Berufung gegen das angegriffene Urteil in allen Punkten, ausgenommen nur

ein geringer Zinsanteil.". Danach ist hier nicht in Zweifel zu ziehen, daß die

Berufung von der früheren Klägerin begründet worden ist. Diese hat allerdings

zugleich auch darum gebeten, das "Rubrum zu ändern", weil sie die streitge-

genständliche Forderung an den jetzigen Kläger abgetreten habe. Der damit

angestrebte Parteiwechsel, den das Berufungsgericht - insoweit von der Revi-

sion ausdrücklich nicht angegriffen - zu Recht für zulässig gehalten hat, hatte

dann aber auf die Zulässigkeit der Berufung keinen Einfluß mehr.

II. 1. Die Revision hält den Erlaß des Grundurteils schon deshalb für un-

zulässig, weil der Kläger die von ihm geltend gemachte Forderung nicht

schlüssig dargelegt habe. Der Vortrag zu den ersparten Aufwendungen sei un-

substantiiert, zu einem anderweitigen Erwerb fehle jeder Sachvortrag. Es sei

deshalb nicht die Annahme gerechtfertigt, daß sich mit hoher Wahrscheinlich-

keit im Betragsverfahren ein Anspruch des Klägers ergeben werde.

2. Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und

Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund es Anspruchs gehören, erledigt

sind, und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, daß

der Anspruch

in

irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urt. v. 02.10.2000

- II ZR 21/99, NJW 2001, 224, 225 m. Hinw. auf die st. Rspr.). Diese Voraus-

setzungen erfüllt das Berufungsurteil nicht. Es klärt die Ansprüche des Klägers,

die lediglich einen Teil der insgesamt behaupteten Forderung betreffen, nicht

und läßt damit den Umfang der getroffenen Entscheidung nicht erkennen; da-

mit erweist es sich insoweit mangels hinreichender Bestimmtheit der getroffe-

nen Feststellungen als unzulässig (vgl. BGHZ 108, 256, 260). Es läßt sich ihm

nicht entnehmen, welche Ansprüche dem Kläger dem Grunde nach zustehen,

die das Landgericht der Höhe nach beurteilen soll. Das Berufungsurteil stellt

damit keine tragfähige Grundlage dar für eine Beurteilung der Anspruchshöhe

durch das Landgericht.

a) Für den Zeitraum von 1991 bis zur Kündigung des Vertrages am

10. November 1993 hat das Berufungsgericht dem Urteilstenor nach offenbar

nicht nur die unstreitige Forderung für berechtigt gehalten. Insoweit hat es je-

doch angenommen, daß nur die tatsächlich abgelieferten Erdaushub- und Bau-

schuttmengen für die zu zahlende Vergütung maßgeblich seien, denn der Be-

klagte habe die Abnahme der im Vertrag genannten Mindestmengen nicht ga-

rantiert (BU 29). Die tatsächlich erbrachten Leistungen sind aber nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts von der früheren Klägerin abgerechnet

und belaufen sich unstreitig auf 45.410,18 DM. Feststellungen dazu, daß die

R. GmbH weitere Leistungen erbracht habe, die noch nicht abgerechnet

worden sind, hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen, so daß insoweit

für einen weiteren Zahlungsanspruch, der diesen Zeitraum betrifft, kein Raum

mehr verbleibt. Insoweit wäre das Berufungsgericht auch nicht an einer

- teilweisen - Entscheidung zur Höhe gehindert gewesen, denn dieser Betrag

ist unstreitig.

Allerdings macht der Kläger auch nicht nur diese Forderung geltend,

sondern beansprucht vor allem die Differenz zwischen den erwarteten Umsät-

zen aufgrund der in den Angebotsunterlagen genannten Mengen und den tat-

sächlichen Umsätzen aufgrund der angelieferten Mengen unter Abzug erspar-

ter Aufwendungen. Zu der Begründetheit solcher Ansprüche verhalten sich die

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils indessen überhaupt nicht,

soweit es um den Zeitraum vor dem 1. September 1992 geht. Das Berufungs-

gericht nimmt vielmehr an, daß ein Anspruch aus § 324 BGB a.F. (erst) ab die-

sem Zeitpunkt bestehe, weil dem Beklagten die Erfüllung einer von ihm zu

erbringenden Mitwirkungspflicht dadurch unmöglich geworden sei, daß er der

R. GmbH seit dem 1. September 1992 das Deponiegelände nicht mehr habe

zur Verfügung stellen können, nachdem das Bergamt W. die weitere Ab-

lagerung von Erdaushubmaterial untersagt habe. Hinsichtlich der Abnahme von

Bauschutt habe der Beklagte nach der Untersagungsverfügung des Bergamts

W. vom 18. Juni 1993 seiner Mitwirkungspflicht nicht mehr nachkommen

können. Über Vergütungsansprüche vor diesen genannten Zeitpunkten ent-

halten die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils keinerlei Aussage, ins-

besondere läßt sich nicht erkennen, ob nach der Beurteilung des Berufungsge-

richts überhaupt insoweit der Höhe nach vom Landgericht zu beurteilende An-

sprüche bestehen sollen, wie der Tenor des Berufungsurteils dies jedoch vor-

aussetzt.

b) Das Berufungsgericht hat allerdings angenommen, der Beklagte

schulde neben der vereinbarten Vergütung dem Kläger Schadensersatz aus

Verschulden bei Vertragsschluß wegen fehlerhafter Ausschreibung. Im Rah-

men der hier anzunehmenden beschränkten Vergabe im Sinne von § 9 VOB/A

bzw. nach § 8 Nr. 2 VOL in der damals gültigen Fassung vom 12. August 1984

habe der Auftraggeber alle die einwandfreie Preisermittlung beeinflussenden

Umstände feststellen und sie in den Bedingungsunterlagen angeben müssen.

Er sei auch zur richtigen Angabe dieser Umstände verpflichtet gewesen. Die

Vorschrift solle nämlich gewährleisten, daß aufgrund der Ausschreibung des

Auftraggebers alle Bieter von gleichen und zutreffenden Angebotsbedingungen

ausgingen. Eine Verletzung dieser Beschreibungspflicht könne eine Haftung

des öffentlichen Auftraggebers aus Verschulden bei Vertragsschluß nach sich

ziehen, wenn der Auftraggeber in der Ausschreibung unrichtige Angaben ma-

che oder ihm bekannte erhebliche Umstände verschweige. Der Beklagte habe

in seinen Ausschreibungsunterlagen zu hohe und damit unzutreffende Min-

destmengen angegeben. Diese Mengen seien hinsichtlich des Bauschutts zu

keiner Zeit und hinsichtlich des Erdaushubs nur in der Anfangszeit erreicht

worden. Der Schadensersatzanspruch des Klägers führe dazu, daß dieser so

zu stellen sei, wie die R. GmbH gestanden hätte, hätte der Beklagte die zu-

treffenden Abfallmengen für Bauschutt vor Vertragsabschluß angegeben.

Insoweit rügt die Revision zu Recht, daß die Feststellungen des Beru-

fungsgerichts einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Ausschrei-

bung nicht tragen.

Unabhängig von der Frage, ob dem rechtlichen Ansatz des Berufungs-

gerichts zur Bindung des Beklagten an die hier in Rede stehenden Angaben in

den Ausschreibungsunterlagen zu folgen ist, käme ein solcher Anspruch, wo-

von das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist, nur in Betracht, wenn die

Angaben fehlerhaft gewesen wären. Das Berufungsgericht hat dies allein dar-

aus geschlossen, daß die angegebenen Mindestmengen für unbelasteten Bau-

schutt zu keiner Zeit und für Erdaushub in der Anfangszeit nicht erreicht wor-

den seien. Daß dem Beklagten Fehler bei der Ausschreibung unterlaufen sind,

folgt jedoch nicht ohne weiteres daraus, daß die Mindestmengen tatsächlich

nicht oder nicht über den gesamten Zeitraum erreicht wurden. Wollte man

überhaupt eine Bindung des Beklagten an die Angaben in den Ausschrei-

bungsunterlagen bejahen, so wären weitere Feststellungen zur Fehlerhaftigkeit

dieser Angaben und dazu erforderlich, daß der Beklagte die Fehlerhaftigkeit zu

vertreten hat. Dies gilt insbesondere, soweit das Berufungsgericht diesen

Schadensersatzanspruch offenbar auch für die Zeit nach dem Dammbruch für

begründet hält. Daß in diesem Zeitraum nicht so viel Bauschutt und Erdaushub

angeliefert wurde und werden konnte, wie erwartet, liegt nach den bisherigen

Feststellungen des Berufungsgerichts nicht oder jedenfalls nicht nur daran,

daß der Beklagte sich bei der Ausschreibung geirrt hätte, sondern an der wei-

teren Entwicklung, die den geplanten Verlauf durchkreuzt hat, insbesondere an

dem Dammbruch und den damit in Zusammenhang stehenden behördlichen

Verfügungen. Wollte man auch für diesen Fall eine Bindung des Beklagten an

die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen bejahen, so wären weitere

Feststellungen dazu notwendig, daß der Beklagte diese Entwicklung, die letzt-

lich dazu geführt hat, daß der Vertrag vorzeitig nicht mehr praktiziert wurde,

allein zu vertreten hatte.

c) Nach alldem tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsge-

richts seine Würdigung nicht, in dem hier in Rede stehenden Zeitraum seien

noch Forderungen aus dem ursprünglichen Vertragsverhältnis - außer der un-

streitigen Forderung - offen. Insoweit wird das Berufungsgericht daher erneut

zu prüfen haben, ob und für welchen Zeitraum vom Kläger geltend gemachte

Ansprüche bestehen. Stünde dem Kläger nur ein Anspruch auf Zahlung der

unstreitigen Restforderung zu, so könnte diese bereits durch die vom Beklag-

ten erklärte Aufrechnung (dazu unten IV.) erloschen sein. Die Klage wäre dann

- soweit es um Ansprüche des Klägers geht, die den Zeitraum vor dem Aus-

spruch der Kündigung betreffen - nicht begründet, ohne daß es auf die Frage

eines Mitverschuldens der R. GmbH am Bruch des Damms ankäme.

III. Für den Zeitraum nach Ausspruch der Kündigung durch den Beklag-

ten bis Ende 1997 hat das Berufungsgericht einen Fortbestand des Vergü-

tungsanspruchs bejaht, weil die fristlose Kündigung unwirksam gewesen sei.

Der Vorwurf des Beklagten, die R. GmbH habe die ihr obliegende Ver-

pflichtung zur Befestigung der vom Beklagten als Zwischenlagerfläche be-

zeichneten Anlieferungsfläche zur Aufnahme unbearbeiteten Bauschutts nicht

erfüllt, trage eine fristlose Kündigung nicht. Zwar habe nach dem Vertrag vom

19./22. Dezember 1989 die R. GmbH die Pflicht gehabt, die Anlieferungs-

flächen zu befestigen. Die Aufbringung der dazu erforderlichen Mittel sei ihr

aber nicht zumutbar gewesen, als der Beklagte von ihr die Befestigung verlangt

und ihr dazu eine Frist bis zum 3. November 1993 gesetzt und am 10. Novem-

ber 1993 gestützt auf den erfolglosen Fristablauf gekündigt habe. Zu dieser

Zeit habe die R. GmbH nicht davon ausgehen können, daß der Beklagte

den Vertrag vom 19./22. Dezember 1989 fortführen und sich seinerseits ver-

tragstreu verhalten werde. Voraussetzung für die Abnahme der aus Erdaushub-

und Bauschuttdeponie bestehenden Abfallentsorgungsanlage sei die Fertig-

stellung des Trenndamms zwischen Deponie- und Tagebaubereich gewesen,

wie sie dem Beklagten im Rahmen der Planung der Deponie vorgegeben ge-

wesen sei. Der Trenndamm sei gebrochen gewesen, seine Sanierung zum

Zeitpunkt der Kündigung nicht gesichert. Der Beklagte habe sich nicht dazu

entschließen können, den Damm zu sanieren, obwohl ihm bekannt gewesen

sei, daß das im August 1992 nach dem Dammbruch verfügte Verbot, weiteren

Erdaushub in der Deponie abzuladen, die R. GmbH um erhebliche Einnah-

men gebracht habe. Auf wiederholte Fragen der R. GmbH habe sich der

Beklagte nicht zur Fortführung der Deponie geäußert. Er habe sich geweigert,

über eine kombinierte Preisklausel für die Lohn- und Materialeinsätze zu ver-

handeln.

Auf die Rügen der Revision, das Berufungsgericht habe damit die Dar-

legungs- und Beweislast hinsichtlich einer nachträglichen Vertragsänderung

verkannt, kommt es nicht an. Das Berufungsgericht ist bei seinen Feststellun-

gen nicht davon ausgegangen, daß die Parteien nachträglich ihre vertraglichen

Beziehungen geändert hätten. Es hat vielmehr angenommen, die R. GmbH

sei im Zeitpunkt der Fristsetzung und Kündigung nicht verpflichtet gewesen,

entsprechende Investitionen vorzunehmen, weil die Fortführung des Vertrages

unsicher gewesen sei.

Diese Würdigung des Berufungsgerichts greift indessen zu kurz. Das

Berufungsgericht hat nur die unklare Situation berücksichtigt, die nach dem

Bruch des Trenndamms entstanden war, und diese dem Beklagten angelastet.

Es hat nicht in Betracht gezogen, daß nicht erst diese unklare Situation das

Vertragsverhältnis gestört hat, sondern daß bereits der Bruch des Trenndamms

Einfluß auf die Geschäftsgrundlage des Vertrages gehabt haben könnte, mit

der Folge, daß der Vertrag der geänderten Geschäftsgrundlage anzupassen

gewesen wäre. Dies könnte zur Folge haben, daß zwar die R. GmbH die

Befestigung der als vom Beklagten als Zwischenlagerfläche bezeichneten An-

lieferungsfläche verweigern konnte, der Beklagte seinerseits sich jedoch mögli-

cherweise vorzeitig, wenn auch nicht fristlos, aus dem Vertragsverhältnis lösen

konnte, weil ein Festhalten an dem Vertrag für die gesamte vorgesehene Lauf-

zeit dem Beklagten unter den geänderten Verhältnissen, unter denen die R.

GmbH die Erfüllung ihrer vertraglich übernommenen Verpflichtungen verwei-

gern durfte, nicht zuzumuten war. Diese Frage wird sich nur aufgrund einer

umfassenden tatrichterlichen Würdigung aller Umstände beantworten lassen.

Dabei werden nicht nur die bisher vom Berufungsgericht herangezogenen Er-

wägungen maßgeblich sein. Insbesondere wird es darauf ankommen, welche

Seite in welchem Maße für den Bruch des Trenndamms verantwortlich ist.

Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht bisher nur im Rahmen der Erör-

terungen zum Mitverschulden getroffen, das sich der Kläger auf seine Vergü-

tungs- oder Schadensersatzansprüche entgegenhalten lassen muß. Diese

Feststellungen lassen sich aber nicht ohne weiteres übertragen auf die Prüfung

der jeweiligen Verantwortung beider Seiten dafür, daß der Vertrag nicht mehr

weiter durchgeführt worden ist.

IV. Wenn nach alldem feststeht, daß dem Kläger Ansprüche zustehen,

wird das Berufungsgericht auch über die vom Beklagten zur Aufrechnung ge-

stellten Forderungen zu entscheiden haben. Auch soweit das Berufungsgericht

die Berechtigung dieser Forderungen in seinem Grundurteil verneint hat, hält

dies rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Ersatz der Kosten, die

dem Beklagten durch die Einschaltung dritter Unternehmer für die Aufarbeitung

des gelagerten Bauschutts, die Befestigung der Ablieferungsfläche, die Fertig-

stellung des Sichtschutzdamms sowie die Zurverfügungstellung eines Stark-

stromanschlusses entstanden seien, könne der Beklagte von der R. GmbH

nicht im Wege der Aufrechnung mit Ansprüchen gemäß § 633 Abs. 3, 635 BGB

a.F. geltend machen. Es handele sich hierbei nämlich um Aufwendungen für

die Durchführung von Arbeiten, die der R. GmbH in Auftrag gegeben wor-

den seien und die sie infolge der Kündigung des Vertrages nicht mehr habe

ausführen können. Solche Kosten seien aber im Rahmen ersparter Aufwen-

dungen des gekündigten Unternehmers zu berücksichtigen.

Dabei hat das Berufungsgericht übersehen, daß die R. GmbH nach

den bisher getroffenen Feststellungen diese Leistungen nach dem Vertrag

schuldete und nicht erbracht hat. Es handelte sich also nicht um Leistungen,

die infolge der Kündigung nicht mehr erbracht werden konnten, sondern um

solche, mit deren Erfüllung sich die R. GmbH möglicherweise deshalb in

Verzug befand, weil sie diese trotz Mahnung des Beklagten nicht erbracht hat.

Hat sich an ihrer vertraglichen Verpflichtung - auch unter dem Gesichtspunkt

des Wegfalls der Geschäftsgrundlage - nichts geändert, so könnte deshalb

dem Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Kosten zustehen, die er aufbringen

mußte, um die geschuldeten Leistungen durch Dritte ausführen zu lassen.

2. Soweit der Beklagte die Aufrechnung mit einem Teilbetrag der vom

Sachverständigen veranschlagten Kosten für die Dammsanierung erklärt hat,

hat das Berufungsgericht den Standpunkt eingenommen, auch ein solcher An-

spruch stehe dem Beklagten nicht zu. Zwar seien der R. GmbH Fehler bei

der Ausführung des Damms unterlaufen. Der Beklagte habe jedoch in den fast

neun Jahren seit dem Bruch des Damms keinerlei Anstalten gemacht, diesen

reparieren zu lassen. Eine Verpflichtung der M. GmbH & Co. KG

gegenüber bestehe nicht mehr, nachdem der Beklagte das Grundstück käuflich

erworben habe. Ein Anspruch auf Vorschußleistung für die anteiligen Sanie-

rungskosten stehe dem Beklagten daher nicht zu.

Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ist der Dammbruch

- auch - auf der R. GmbH anzulastende Fehler bei der Ausführung des

Damms zurückzuführen, wovon das Berufungsgericht ausgeht, so erstreckt

sich der Schadensersatzanspruch des Beklagten als Besteller des Werks auf

Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Der Man-

gel selbst ist bereits der Schaden (BGH, Urt. v. 27.06.2002 - VII ZR 238/01,

BauR 2003, 123). Abweichend von § 249 Abs. 1 BGB kann der Besteller ver-

langen, daß dieser Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen

Geldbetrag abgegolten wird (BGHZ 61, 28, 30; 61, 369, 371; BGH, Urt. v.

11.07.1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991, 744). Unerheblich ist, ob der Besteller

den zur Verfügung gestellten Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet (BGHZ

61, 28, 30; 99, 81, 84). Der Besteller muß mit dem ihm zur Verfügung gestellten

Betrag in die Lage versetzt werden, den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu

beseitigen. Ob der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen läßt, unterliegt

allein seiner Disposition (BGH, Urt. v. 10.04.2003 - VII ZR 251/02, Umdr. S. 7).

V. Sollte das Berufungsgericht nach der erneuten Verhandlung wieder

den Erlaß eines Grundurteils erwägen, so wird es zu berücksichtigen haben,

daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einem Klagebegeh-

ren, das sich aus mehreren Teilansprüchen zusammensetzt, ein einheitliches

Grundurteil nur ergehen kann, wenn feststeht, daß jeder der Teilansprüche

dem Grunde nach gerechtfertigt ist (BGHZ 89, 383, 388; BGH Urt. v.

20.12.1990 - VII ZR 302/89, NJW-RR 1991, 533, 534). Vorgaben des Klägers,

wie sich die Klagesumme auf die Einzelansprüche verteilt oder in welcher Rei-

henfolge sie dem erhobenen Klagebegehren zugeordnet werden sollen, hat der

Richter auch bei Erlaß eines Grundurteils zu beachten. Folglich darf über le-

diglich hilfsweise eingeführte Ansprüche eine Entscheidung nur ergehen, wenn

feststeht, daß die vorrangig erhobenen Forderungen nicht geeignet sind,

den Klageanspruch in vollem Umfang abzudecken (BGH, Urt. v. 04.12.1997

- IX ZR 247/96, NJW 1998, 1140).

Melullis Scharen Keukenschrijver

Mühlens

RiBGH Asendorf ist infolge Urlaubs an der Unterschrifts- leistung gehindert.

Melullis