BGH Beschluss vom 23.10.2003 – I ZB 45/02
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
in dem Zwangsvollstreckungsverfahren
ja Nachschlagewerk: BGHZ: ja BGHR: ja
Verkündet am: 23. Oktober 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Euro-Einführungsrabatt
Bei der - gegebenenfalls durch Auslegung vorzunehmenden - Feststellung, gegen wen sich ein im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung er- wirkter Unterlassungstitel richtet, können grundsätzlich auch Umstände außer- halb des Titels berücksichtigt werden, wenn dem nicht berechtigte Schutzinter- essen des Antragsgegners entgegenstehen.
ZPO § 890 Abs. 1 und 2
Die kumulative Androhung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft widerspricht zwar der Vorschrift, daß Ordnungsgeld und Ordnungshaft nur alternativ ange- droht werden dürfen, ist aber als Voraussetzung für die Festsetzung von Ord- nungsmitteln wirksam.
ZPO § 91a Abs. 1, § 890 Abs. 1
a) Wird die Hauptsache übereinstimmend und uneingeschränkt für erledigt er- klärt, hat dies zur Folge, daß ein im Verfahren erlassener, noch nicht rechts- kräftig gewordener Unterlassungstitel ohne weiteres entfällt. Der Titel kann
danach auch dann keine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen mehr sein, wenn die Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Unterlas- sungsgebot zuvor begangen worden ist.
b) Ein Gläubiger kann jedoch seine Erledigterklärung auf die Zeit nach dem erledigenden Ereignis beschränken, wenn ein bereits erstrittener Unterlas- sungstitel weiterhin als Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen, die vor dem erledigenden Ereignis begangen worden sind, aufrechterhalten bleiben soll.
ZPO § 890 Abs. 1
Zur Frage der Bemessung von Ordnungsmitteln.
BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 23. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und
Dr. Büscher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 20. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2002 wird auf
Kosten der Schuldnerin zurückgewiesen.
Der Wert des Gegenstands der Rechtsbeschwerde wird auf
(cid:0)(cid:2)(cid:1)
200.000
stgesetzt.
Gründe
A. Die Schuldnerin vertreibt in ihren 184 Warenhäusern vor allem Be-
kleidung. Am 2. Januar 2002 warb sie aus Anlaß der Einführung des Euro bun-
desweit in großformatigen Zeitungsanzeigen damit, sie werde in der Zeit vom
2. bis 5. Januar 2002 bei Zahlung mit EC- oder Kreditkarte einen Rabatt von
20 % gewähren. Gegen diese Werbung erwirkten der Gläubiger und ein Dritter
einstweilige Verfügungen, die der Schuldnerin am 3. Januar 2002 zugestellt
wurden. Als Reaktion darauf beschloß die Schuldnerin, ihre Preise an den bei-
den folgenden Tagen (am 4. und 5.1.2002) für alle Kunden unabhängig von der
Art der Bezahlung um 20 % herabzusetzen.
Wegen dieser Aktion erwirkte der Gläubiger am 4. Januar 2002 die dem
vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren zugrundeliegende einstweilige
Verfügung. Diese erging nach ihrem Rubrum gegen die "C. Mode, ges. ver-
treten durch
ihre Geschäftsführer, B. straße ,
D. ". Durch
den Beschluß wurde der Schuldnerin untersagt,
"im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken anzukündi- gen, daß auf alle Einkäufe 20 % Rabatt gegeben werden, wenn dies innerhalb eines Zeitraums erfolgt, bezüglich dessen zuvor an- gekündigt wurde, daß bei Bezahlung mit Kredit- oder EC-Karte 20 % Rabatt gewährt würden,
und/oder
einen so angekündigten Verkauf durchzuführen".
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wurden der Schuldnerin zugleich
(cid:1)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:6)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:15)(cid:14)(cid:16)(cid:1)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:6)(cid:9)(cid:1)(cid:21)(cid:20)(cid:22)(cid:4)(cid:2)(cid:23)(cid:25)(cid:24)(cid:27)(cid:26)(cid:27)(cid:24)(cid:29)(cid:28)(cid:27)(cid:6)(cid:31)(cid:30)(cid:11)(cid:8)(cid:31)(cid:0) (cid:10)"!#(cid:17)(cid:19)(cid:6)$(cid:12)(cid:11)(cid:26)%(cid:6)(cid:9)(cid:1)(cid:27)&(cid:31)(cid:30)(cid:11)(cid:6)(’
"Ordnungsgeld bis zu 250.000
o-
naten, und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten" angedroht.
Die einstweilige Verfügung wurde der Schuldnerin am 4. Januar 2002
um 15.44 Uhr in ihrer D. Filiale zugestellt. Gleichwohl setzte die
Schuldnerin am 4. und 5. Januar 2002 ihre Verkaufsaktivitäten fort. Der Gläu-
biger beantragte deshalb am 9. Januar 2002, gegen die Schuldnerin gemäß
§ 890 ZPO ein Ordnungsgeld zu verhängen.
(cid:3)
Die Schuldnerin ist dem entgegengetreten und hat zugleich gegen die
einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt.
Das Landgericht hat durch Beschluß vom 27. März 2002 gegen die
Schuldnerin wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung ein Ord-
(cid:0)(cid:7)(cid:1)(cid:27)(cid:6))(cid:10)*(cid:28)(cid:27)(cid:1)(cid:27)(cid:6)(cid:9)(cid:1)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:9)(cid:10),+
nungsgeld in Höhe von 200.000
Gegen diese Entscheidung hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde
eingelegt.
Am 8. Mai 2002 haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung des
Verfügungsverfahrens die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat der Schuldnerin daraufhin gemäß § 91a ZPO die Kosten
des Verfügungsverfahrens auferlegt. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel der
Schuldnerin blieben ohne Erfolg.
Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Schuldnerin
gegen den Ordnungsgeldbeschluß des Landgerichts zurückgewiesen.
Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihr
Begehren weiter, den landgerichtlichen Beschluß abzuändern und den Antrag,
ein Ordnungsgeld festzusetzen, zurückzuweisen.
B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil die angefoch-
tene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 576
Abs. 1, 3 i.V. mit § 546 ZPO).
I. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, daß mit der einst-
weiligen Verfügung vom 4. Januar 2002 ein wirksamer Titel vorliegt, auf dessen
Grundlage gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlungen gegen die einst-
weilige Verfügung, die am 4. und 5. Januar 2002 begangen wurden, ein Ord-
nungsgeld festgesetzt werden konnte.
1. Die Schuldnerin ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt
hat, in der Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 zweifelsfrei als Antragsgeg-
nerin bezeichnet.
a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Beurteilung auf
seinen im Verfügungsverfahren ergangenen Beschluß Bezug genommen,
durch den es die Entscheidung des Landgerichts über die Kosten des Verfü-
gungsverfahrens bestätigt hat.
Bei der Bezeichnung der Antragsgegnerin fehle zwar der Firmenzusatz
"Kommanditgesellschaft" oder eine entsprechende Abkürzung; auch deute die
Angabe "ges. vertreten durch ihre Geschäftsführer" für sich genommen auf ei-
ne GmbH hin. Gleichwohl habe nach den gegebenen Umständen kein Zweifel
bestanden, daß mit der im Passivrubrum genannten "C. Mode, ges. vertreten
durch
ihre Geschäftsführer, B. straße ,
D. " die Schuldnerin
gemeint gewesen sei. Diese habe ihren Sitz an der angegebenen Adresse und
betreibe in D. (in der S. straße) eine Filiale, in der bei Antrag-
stellung - in Reaktion auf die vom Landgericht erlassene einstweilige Verfü-
gung vom 2. Januar 2002 - ein genereller (befristeter) Preisnachlaß von 20 %
gewährt worden sei. Der vom Gläubiger erwirkten ersten einstweiligen Verfü-
gung sei zudem eine Abmahnung vorausgegangen, die von der Rechts-
abteilung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 2. Januar 2002 beantwortet
worden sei. Der hier in Rede stehenden einstweiligen Verfügung sei ebenfalls
ein Abmahnschreiben vorausgegangen, das an die "Firma C. Mode -
Rechtsabteilung" und damit ersichtlich an die Rechtsabteilung der Schuldnerin
gerichtet gewesen sei. Dementsprechend sei eindeutig gewesen, daß die
einstweilige Verfügung gegen die Schuldnerin ergangen sei und nicht gegen
die bereits seit Ende 1992 nicht mehr in D. , sondern in B. ansässige
"C. Mode
GmbH".
Daran ändere nichts, daß diese Gesellschaft - wie die Schuldnerin angebe - in
D. ihre Verwaltung und in dieser Stadt eine weitere Zustelladresse in
der B. straße habe.
b) Diese Beurteilung wird von der Rechtsbeschwerde ohne Erfolg ange-
griffen.
aa) Die Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Verfügung setzt
voraus, daß Gläubiger und Schuldner in dem Titel so genau bezeichnet sind,
daß sie sicher festgestellt werden können (§ 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei
geht es bei einem Unterlassungstitel nicht nur darum, die Inanspruchnahme
Unbeteiligter auszuschließen, sondern gegenüber dem Antragsgegner zwei-
felsfrei klarzustellen, daß sich die gerichtliche Anordnung gegen ihn richtet.
Trotz der Formstrenge, die in der Zwangsvollstreckung herrscht, ist eine klein-
liche Handhabung des § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht angebracht (vgl.
MünchKomm.ZPO/Heßler,
2. Aufl.,
§ 750
Rdn. 52; Walker
in
Schuschke/Walker, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 15). Es genügt, wenn durch eine
Auslegung anhand des Titels ohne weiteres festgestellt werden kann, wer
Partei des Verfügungsverfahrens ist. Dabei dürfen jedenfalls bei einem Unter-
lassungstitel, der durch das Prozeßgericht erster Instanz selbst zu vollstrecken
ist (§ 890 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 802 ZPO), auch Umstände außerhalb des
Titels berücksichtigt werden
(vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler aaO § 750
Rdn. 24 ff.; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 750 Rdn. 9; a.A. Baum-
bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 750 Rdn. 3; Tho-
mas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., Vor § 704 Rdn. 22, jeweils m.w.N.).
bb) Trotz der Ungenauigkeit der Bezeichnung der Antragsgegnerin im
Rubrum besteht keine Unsicherheit darüber, daß sich die einstweilige Verfü-
gung gegen die Schuldnerin richtet. Eine Auslegung der einstweiligen Verfü-
gung dahin, daß die "C. Mode GmbH" betroffen ist, war schon im Zeitpunkt
der Zustellung der einstweiligen Verfügung - auch aus der Sicht der Schuldne-
rin - bereits durch die nähere Bezeichnung der untersagten Handlung zwei-
felsfrei ausgeschlossen. Eine solche Verkaufsmaßnahme führte damals nur die
Schuldnerin durch. Im Untersagungstenor ist auch ihre vorausgegangene Akti-
on angesprochen. Der Gläubiger hatte die Schuldnerin wegen dieser Aktion
abgemahnt. Wie sich aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts ergibt,
hatte die Schuldnerin überdies wegen der Umstellung ihrer Verkaufsmaßnah-
men am 4. Januar 2002 bereits eine Abmahnung mit Fristsetzung bis 14 Uhr
erhalten und rechnete mit der Zustellung einer entsprechenden einstweiligen
Verfügung.
2. Mit ihren Einwendungen gegen die sachliche Richtigkeit der einstwei-
ligen Verfügung kann die Rechtsbeschwerde im vorliegenden Zwangsvollstrek-
kungsverfahren nicht gehört werden (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-
mann aaO Vor § 704 Rdn. 16; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses,
3. Aufl., Rdn. 929).
3. Wie das Beschwerdegericht weiter zu Recht angenommen hat, ist die
Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 4. Januar 2002
nicht deshalb unzulässig, weil der Schuldnerin darin Ordnungsgeld und Ord-
nungshaft kumulativ angedroht worden sind.
Die Festsetzung von Ordnungsmitteln ist nach § 890 Abs. 2 ZPO unzu-
lässig, wenn nicht eine entsprechende Androhung vorausgegangen ist. Diese
muß, um wirksam zu sein, Art und Höchstmaß des angedrohten hoheitlichen
Zwangs bestimmt angeben (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1995 - I ZR 58/93, GRUR
1995, 744, 749 = WRP 1995, 923 - Feuer, Eis & Dynamit I [insoweit nicht in
BGHZ 130, 205]; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 17; Baumbach/
Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 579; Teplitzky, Wett-
bewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 57 Rdn. 25, jeweils
m.w.N.). Die kumulative Androhung von "Ordnungsgeld und Ordnungshaft" wi-
derspricht zwar der Vorschrift, daß Ordnungsgeld und Ordnungshaft nur alter-
nativ angedroht werden dürfen (§ 890 Abs. 1 und 2 ZPO), sie ist aber bestimmt
und wirksam (a.A. Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl.,
Kap. 39 Rdn. 13; Melullis aaO Rdn. 939). Die Androhung der Ordnungsmittel
soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das Unter-
lassungsgebot deutlich vor Augen führen. Eine Androhung von Ordnungsmit-
teln in einem Umfang, der den dafür vom Gesetz festgesetzten Rahmen über-
steigt, wird dementsprechend als wirksam angesehen, weil in einem solchen
Fall noch weniger als bei Androhung der vom Gesetz vorgesehenen Ord-
nungsmittel die Gefahr besteht, daß der Schuldner die Bedeutung der Ord-
nungsmittelandrohung unterschätzt (vgl. OLG Hamm GRUR 1983, 606, 607;
Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl.,
§ 890 Rdn. 14; Schuschke
in
Schuschke/Walker aaO § 890 Rdn. 16; Berneke, Die einstweilige Verfügung in
Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdn. 164). Die Androhung von "Ordnungsgeld
und Ordnungshaft" nebeneinander ist nur ein besonderer Fall einer Androhung
von Ordnungsmitteln über das gesetzlich zulässige Maß hinaus. Auch in einem
solchen Fall erfordert es kein Schutzinteresse des Schuldners, die Ordnungs-
mittelandrohung als unwirksam anzusehen.
4. Die Beschlußverfügung vom 4. Januar 2002 ist weiterhin dadurch,
daß der Schuldnerin eine beglaubigte Abschrift einer Beschlußausfertigung im
Parteibetrieb zugestellt wurde, vollzogen und dadurch wirksam geworden.
Die Zustellung war nach § 170 ZPO a.F. wirksam. Das zugestellte
Schriftstück war eine beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung der einstweiligen
Verfügung. Der die Zustellung bewirkende Rechtsanwalt des Gläubigers
konnte die Beglaubigung nach § 170 Abs. 2 ZPO a.F. selbst vornehmen. Diese
war auch wirksam. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form vorge-
schrieben. Erforderlich ist jedoch, daß sich die Beglaubigung unzweideutig auf
das gesamte Schriftstück erstreckt und dessen Blätter als Einheit derart ver-
bunden sind, daß die körperliche Verbindung als dauernd gewollt erkennbar
und nur durch Gewaltanwendung zu lösen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.5.1974
- VII ZB 5/74, NJW 1974, 1383, 1384). Dem genügte die zugestellte beglau-
bigte Abschrift. Die aus zwei Blättern bestehende Abschrift der Beschlußverfü-
gung ist mit mehreren Heftklammern zusammengeheftet. Der Beglaubigungs-
vermerk befindet sich auf dem zweiten Blatt und bezieht sich damit auf das ge-
samte zugestellte Schriftstück; die Verbindung mit Heftklammern war als kör-
perliche Verbindung der einzelnen Blätter der Abschrift ausreichend (vgl. BGH
NJW 1974, 1383, 1384; OLG Celle OLG-Rep 1999, 328, 329; OLG Bamberg
OLG-Rep 2002, 239, 240; Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 169 Rdn. 8; Graf
Lambsdorff, Handbuch des Wettbewerbsverfahrensrechts, 2000, Rdn. 269;
Berneke aaO Rdn. 318).
5. Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht entschieden, daß die Be-
schlußverfügung nicht nachträglich als Grundlage für Zwangsvollstreckungs-
maßnahmen wegen Zuwiderhandlungen gegen die einstweilige Verfügung, die
in der Zeit vom 4. bis 5. Januar 2002 begangen worden sind, entfallen ist.
a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung ausgeführt, aus einem
Unterlassungsgebot, das im Wege der einstweiligen Verfügung ausgesprochen
worden sei, könne auch nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden Er-
ledigterklärung vollstreckt werden, soweit es um Zuwiderhandlungen gegen
das Unterlassungsgebot gehe, die vor dem erledigenden Ereignis begangen
worden seien. Gerade der vorliegende Fall zeige, daß andernfalls nicht hin-
nehmbare Mißstände eintreten würden. Da die Schuldnerin die ihr verbotene
Verkaufsaktion ausdrücklich aus Anlaß der Währungsumstellung durchgeführt
habe, sei nach Einführung des Euro die Wiederholungsgefahr entfallen. Der
Gläubiger habe deshalb das Verfügungsverfahren für erledigt erklären müssen,
um der Zurückweisung seines Verfügungsantrags zu entgehen. Wäre es in
derartigen Fällen ausgeschlossen, nach einer übereinstimmenden Erledigter-
klärung wegen zuvor begangener Zuwiderhandlungen gemäß § 890 ZPO Ord-
nungsmittel festzusetzen, würde diese Vorschrift nicht mehr ihren Zweck erfül-
len können, die Durchsetzung gerichtlicher Unterlassungsgebote sicherzustel-
len.
b) Dieser Begründung kann nicht zugestimmt werden.
aa) Wird die Hauptsache übereinstimmend und uneingeschränkt für er-
ledigt erklärt (§ 91a ZPO), hat dies zur Folge, daß ein im Verfahren erlassener
Titel, über den noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, ohne weiteres
entfällt. Der Titel kann danach auch dann keine Grundlage für Vollstreckungs-
maßnahmen mehr sein, wenn die Zuwiderhandlung gegen das ausgesproche-
ne Unterlassungsgebot zuvor begangen worden ist (vgl. u.a. OLG Hamm WRP
1990, 423 mit Anm. Münzberg; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 27; Zöller/
Stöber aaO § 890 Rdn. 9a, 25; Schuschke in Schuschke/Walker aaO § 890
Rdn. 13; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 955 ff.; Köh-
ler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 389; Baumbach/Hefermehl aaO Einl.
UWG Rdn. 587a; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage,
2000, S. 667 ff.; Ulrich, WRP 1992, 147 ff.).
bb) Die vom Beschwerdegericht vertretene Gegenmeinung (ebenso u.a.
Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 E Rdn. 46; Pastor/Ahrens aaO Kap. 63
bar. Die Festsetzung von Ordnungsmitteln setzt als Zwangsvollstreckung einen
noch vollstreckbaren Titel voraus (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit
Anm. Münzberg; KG NJW-RR 1999, 790 f.; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890
Rdn. 27; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 12).
Das Erfordernis eines noch vollstreckbaren Titels ist auch bei der Voll-
streckung zur Erzwingung von Unterlassungen gemäß § 890 ZPO unverzicht-
bar. Es stellt auch in diesem Bereich sicher, daß staatliche Zwangsmaßnah-
men nur aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung ergehen, die rechtskräftig
geworden ist oder deren Rechtmäßigkeit jedenfalls noch in dem dafür vorgese-
henen gerichtlichen Verfahren überprüft werden kann. Ohne Erfüllung dieser
Voraussetzung wäre die Vollstreckung durch Anwendung staatlicher Zwangs-
mittel rechtsstaatswidrig (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm.
Münzberg).
Nach einer uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung
kann jedoch keine Entscheidung über den Streitgegenstand mehr ergehen (vgl.
BGHZ 106, 359, 366; BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, GRUR 2003, 724
= WRP 2003, 895). Es ist nur noch nach billigem Ermessen eine Entscheidung
über die Kosten zu treffen. Dabei genügt eine summarische Prüfung unter Be-
rücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Die Ansicht des Be-
schwerdegerichts, daß gleichwohl aus einem Unterlassungstitel, der vor einer
uneingeschränkten übereinstimmenden Erledigterklärung erwirkt worden ist,
wegen bereits begangener Zuwiderhandlungen vollstreckt werden könne, hätte
deshalb zur Folge, daß dem Schuldner die Verteidigungsmöglichkeiten gegen
den Titel abgeschnitten würden, die ihm bei einer Fortsetzung des Verfahrens
zugestanden hätten. Sogar aus einer Beschlußverfügung könnte nach dieser
Ansicht noch vollstreckt werden, auch wenn der Schuldner niemals Gelegen-
heit hatte, Einwendungen vorzutragen.
cc) Die Ansicht, daß ein Unterlassungstitel als Grundlage der Zwangs-
vollstreckung wegfällt, wenn die Hauptsache uneingeschränkt übereinstim-
mend für erledigt erklärt wird, hat nicht zur Folge, daß gegebenenfalls auf eine
wirksame Durchsetzung gerichtlicher Unterlassungsgebote verzichtet werden
müßte. Der Gläubiger kann vielmehr seine Erledigterklärung auf die Zeit nach
dem erledigenden Ereignis beschränken und damit verhindern, daß ein von
ihm erwirkter Titel nicht bereits wegen der Erledigterklärung als Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwiderhandlungen, die vor dem erledigen-
den Ereignis begangen worden sind, entfällt.
(1) Eine solche beschränkte Erledigterklärung eines Verfahrens ist
rechtlich möglich (vgl. OLG Hamm WRP 1990, 423, 424 mit Anm. Münzberg;
KG NJW-RR 1999, 790, 791; Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 28; Baum-
bach/
Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 587b; Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 389;
Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 38; Melullis aaO Rdn. 957 ff.; Fritzsche aaO
S. 667 f.; Grosch, Rechtswandel und Rechtskraft bei Unterlassungsurteilen,
2002, S. 134). Der Zeitablauf ist auch bei einem Unterlassungstitel, der von
vornherein befristet war, oder dem nach den Umständen nur in einem be-
stimmten Zeitraum zuwidergehandelt werden konnte, kein erledigendes Ereig-
nis (vgl. Stein/Jonas/Brehm aaO § 890 Rdn. 30; Pastor/Ahrens/Ulrich aaO Kap.
37 Rdn. 20 f.; Melullis aaO Rdn. 958; Grosch aaO S. 134; Münzberg, WRP
1990, 425, 426; a.A. Borck, WRP 1994, 656, 658). Über den prozessualen An-
spruch kann vielmehr weiterhin entschieden werden, soweit es um die Möglich-
keit geht, das in einem bereits erwirkten Titel ausgesprochene Unterlassungs-
gebot für die Vergangenheit durchzusetzen.
Dies gilt auch für Unterlassungstitel, die im Verfahren auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung ergangen sind. Streitgegenstand eines auf ein Unter-
lassungsgebot gerichteten Verfügungsverfahrens ist der prozessuale Anspruch
des Antragstellers auf Sicherung des materiell-rechtlichen Anspruchs (vgl.
- zum Arrestverfahren - BGH, Beschl. v. 10.10.1979 - IV ARZ 52/79, NJW
1980, 191; vgl. weiter Berneke aaO Rdn. 90 m.w.N.). Nach einer auf die Zu-
kunft beschränkten Erledigterklärung ist Gegenstand des anhängig gebliebe-
nen Teils des Verfahrens das Bestehen eines Anspruchs auf Sicherung des
materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruchs für die Zeit bis zum Eintritt des
erledigenden Ereignisses. Die damit verbundene Möglichkeit, daß ein im Ver-
fügungsverfahren erlassener Unterlassungstitel mit Wirkung für einen Zeitraum
in der Vergangenheit von einer Erledigterklärung für die Zukunft - unbeschadet
der Entscheidung über seine Aufrechterhaltung - unberührt bleibt, wird auch
von Sinn und Zweck des Verfügungsverfahrens gefordert. Andernfalls könnte
der Antragsgegner eine einstweilige Verfügung ohne weiteres dadurch rückwir-
kend hinfällig machen und Ordnungsmitteln wegen Verstößen gegen diese
entgehen, daß er eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt und so
eine übereinstimmende Erledigterklärung erzwingt. Die Erwirkung einstweiliger
Verfügungen wegen Wettbewerbsverstößen wäre unter diesen Umständen
vielfach sinnlos.
Auch das Erfordernis der Dringlichkeit steht der Aufrechterhaltung einer
Unterlassungsverfügung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum nicht entge-
gen (a.A. Ahrens/Spätgens, Einstweiliger Rechtsschutz und Vollstreckung in
UWG-Sachen, 4. Aufl., Rdn. 726). Für die Beurteilung des für die Zeit bis zum
Eintritt des erledigenden Ereignisses noch anhängigen Verfügungsantrags
kommt es vielmehr nach dem Sicherungszweck des Verfügungsverfahrens al-
lein darauf an, ob die Dringlichkeit für die Sicherung des materiell-rechtlichen
Anspruchs in diesem Zeitraum gegeben war.
(2) Die Möglichkeit, daß aus einer einstweiligen Verfügung wegen Zuwi-
derhandlungen in der Vergangenheit noch vollstreckt werden kann, auch wenn
diese mit Wirkung für die Zukunft entfallen ist, wird auch von Sinn und Zweck
der nach § 890 ZPO zu verhängenden Ordnungsmittel gefordert. Neben ihrer
Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahmen zur Vermeidung künftiger Zuwi-
derhandlungen haben die Ordnungsmittel auch einen repressiven, straf-
ähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BVerfGE 58, 159, 162 f.; BGHZ 146, 318,
323 - Trainingsvertrag; BGH, Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146,
147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung; MünchKomm.ZPO/Schilken
aaO § 890 Rdn. 21; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 24, jeweils m.w.N.). Sie sollen
deshalb auch eine wirksame Durchsetzung von Unterlassungstiteln ermögli-
chen, die zeitlich befristet sind oder wegen eines später eingetretenen Ereig-
nisses (nur) für die Zukunft nicht aufrechterhalten werden können.
c) Der Gläubiger hat hier, wie das Beschwerdegericht zutreffend darge-
legt hat, die Erledigung der Hauptsache nur mit Wirkung für die Zukunft erklärt.
Gegen diese Auslegung spricht lediglich der Wortlaut der in der mündli-
chen Verhandlung abgegebenen Erledigterklärung. Für die Auslegung ist je-
doch nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist der erklärte Wille,
wie er auch aus den Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage
hervorgehen kann. Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsord-
nung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl.
BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 21/99, GRUR 2001, 1036 = WRP 2001, 1231
- Kauf auf Probe; Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 199/00, GRUR 2003, 231, 232 =
WRP 2003, 279 - Staatsbibliothek, m.w.N.). Die Erklärung wurde hier - auch
aus der Sicht der Schuldnerin - allein im Hinblick darauf abgegeben, daß nach
Beendigung der beanstandeten Verkaufsveranstaltung die Wiederholungsge-
fahr entfallen sei. Es bestand kein Anhaltspunkt dafür, daß der bereits gestellte
Ordnungsmittelantrag nicht weiterverfolgt werden sollte. Unter solchen Um-
ständen wird ohnehin in der Regel davon auszugehen sein, daß eine Erledigt-
erklärung nur für die Zukunft gelten und einen bereits erwirkten Unterlassungs-
titel als Grundlage für die Vollstreckung wegen zurückliegender Zuwiderhand-
lungen nicht in Frage stellen soll. Hier kommt hinzu, daß der Gläubiger die Er-
ledigterklärung in seinem Schriftsatz vom 13. März 2002 ausdrücklich nur mit
Wirkung für die Zukunft abgegeben hatte.
d) Die einstweilige Verfügung ist wegen der zeitlichen Beschränkung der
Erledigterklärung auch nach der im Verfügungsverfahren getroffenen Ko-
stenentscheidung eine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen wegen Zuwi-
derhandlungen vor der übereinstimmenden Erledigterklärung geblieben.
II. Das Beschwerdegericht hat weiter rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die
Schuldnerin dem Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung vom 4. Ja-
nuar 2002 vorsätzlich zuwidergehandelt hat.
1. Die tatrichterliche Feststellung des Beschwerdegerichts, daß die
Schuldnerin am 4. und 5. Januar 2002 in ihren Filialen durch die Fortsetzung
ihrer Aktion gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat, wird von der
Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.
2. Mit dem Beschwerdegericht ist von einem vorsätzlichen Verstoß ge-
gen die einstweilige Verfügung auszugehen.
a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt, die Schuldnerin habe ih-
re Hauptverwaltung in dem Bewußtsein, daß mit dem Erlaß und der Zustellung
einer einstweiligen Verfügung zu rechnen sei, bereits um 15 Uhr geschlossen
und sei danach bewußt untätig geblieben. Es könne letztlich offenbleiben, ob
zur Erfüllung des Unterlassungsgebots eine rechtzeitige Umstellung ihres EDV-
gestützten Kassensystems möglich gewesen wäre, weil die Schuldnerin der
einstweiligen Verfügung auch in anderer Weise hätte entsprechen können und
müssen. Das Kassenpersonal hätte jedenfalls nach der Zustellung der einst-
weiligen Verfügung bereits am 4. Januar 2002 die vom Kassensystem ausge-
wiesenen Preise mit Hilfe von Taschenrechnern ohne weiteres korrigieren kön-
nen, falls die Waren nicht ohnehin noch mit den regulären Preisen ausge-
zeichnet gewesen sein sollten. Die Schuldnerin könne sich nicht mit Erfolg dar-
auf berufen, daß ein solches Vorgehen zum Zusammenbruch der gesamten
Kassenabwicklung geführt hätte. Zum einen hätte weit weniger Kundenandrang
an den Kassen geherrscht, wenn die Schuldnerin ihre Waren zu den regulären
Preisen angeboten hätte; zum anderen hätte die Schuldnerin zur Befolgung der
gerichtlichen Verfügung ihren Verkauf notfalls einstellen müssen. Die Filialen
der Schuldnerin hätten durch Telefon, Fax oder E-Mail über die einstweilige
Verfügung unterrichtet werden können; diese hätte dann binnen einer Stunde
umgesetzt werden können. Die Schuldnerin habe aber entsprechende Maß-
nahmen nicht eingeleitet, sondern ihre wettbewerbswidrige Aktion in Kenntnis
des gerichtlichen Verbots weiter "durchgezogen".
b) Die dagegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerde bleiben ohne
Erfolg.
Die Feststellungen des Beschwerdegerichts widersprechen nicht der
Lebenserfahrung. Danach kann keine Rede davon sein, daß der Schuldnerin
neben der Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung nur die Alterna-
tive offengestanden habe, den Verkauf insgesamt einzustellen. Unabhängig
davon ist die Ansicht des Beschwerdegerichts, daß der Schuldnerin zur Ver-
meidung eines rechtswidrigen Verhaltens auch zuzumuten gewesen wäre,
notfalls den Verkauf (ganz oder teilweise) einzustellen, rechtsfehlerfrei.
III. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 200.000
(cid:30)(cid:29)-/.
ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidung berücksichtigt,
daß die Schuldnerin vorsätzlich gegen die einstweilige Verfügung verstoßen
hat. Es hat weiter ausgeführt, der Verstoß sei schwerwiegend, weil die Schuld-
nerin, ein marktstarkes Unternehmen, ihre Aktion bundesweit in 184 Filialen
durchgeführt habe. Der Verstoß wiege um so schwerer, als sich die Schuldne-
rin durch die vorangegangene einstweilige Verfügung nicht habe beeindrucken
lassen und mit ihrer Aktion versucht habe, diese zu umgehen. Die verbotswid-
rig fortgesetzte Sonderveranstaltung sei auch wirtschaftlich ein voller Erfolg
gewesen. Nach dem Aufgreifen der Aktion in der Presse sei der Kundenan-
sturm außerordentlich gewesen. Die eingeräumte Umsatzsteigerung für den
Januar 2002 sei ausschließlich den vier Verkaufstagen vom 2. bis 5. Januar
2002 zuzuordnen. Ein anteiliger Betrag der auf diese Tage entfallenden Um-
(cid:1)(cid:5)(cid:24)0(cid:10)1(cid:0)(cid:7)(cid:8)(cid:18).2.
(cid:1)((cid:8)(cid:5)(cid:26)(cid:9)(cid:0)3(cid:23)(cid:27)(cid:1)(cid:5)(cid:24)4(cid:6)(cid:31)5(cid:29)-(cid:11)(cid:10)*(cid:1)(cid:5)(cid:24)%67(cid:8)(cid:27)&
satzsteigerung von mindestens 25 bis 50 Mio.
h-
mittag und den Abend des 4. Januar sowie den 5. Januar 2002; dabei sei da-
von auszugehen, daß die Umsätze gerade an diesen Tagen besonders hoch
gewesen seien. Demgegenüber hätte die überwiegende Zahl der Einzelhändler
in dieser ohnehin umsatzschwachen Zeit infolge der Kaufzurückhaltung der
Verbraucher bei der Euro-Umstellung beträchtliche Umsatzeinbußen hinneh-
men müssen. Durch die Aktion habe die Schuldnerin zudem einen erheblichen
Imagegewinn erzielt.
(cid:10)
2. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen diese Beurteilung greifen
nicht durch.
a) Bei der Wahl und Bemessung der Ordnungsmittel steht dem Tatrich-
ter ein Ermessen zu (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 890
Rdn. 17). Die getroffene Entscheidung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren
nur darauf überprüft werden, ob alle wesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei
gewürdigt worden sind und ob von dem Ermessen gemäß dem Gesetzeszweck
unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Gebrauch gemacht
worden ist.
Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO sind im Hinblick auf ihren
Zweck zu bemessen. Zu berücksichtigen sind deshalb bei der Festsetzung von
Ordnungsmitteln insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Ver-
schuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und
die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshand-
lungen für den Verletzten. Eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht
lohnen (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung; Köh-
ler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386).
b) Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht nicht verkannt. Die
Aufhebung des Rabattgesetzes führt entgegen der Ansicht der Rechtsbe-
schwerde schon deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung, weil die einstwei-
lige Verfügung nicht auf das Rabattgesetz gestützt war, sondern auf das wei-
terhin geltende Verbot von Sonderveranstaltungen (§ 7 Abs. 1 UWG). Das Be-
schwerdegericht hat zudem zu Recht einen schwerwiegenden vorsätzlichen
Verstoß gegen die einstweilige Verfügung angenommen. Die Schuldnerin hat
die untersagte Verkaufsförderungsmaßnahme in Kenntnis und in Ausnutzung
des großen Medienechos, das ihre vorausgegangene, ebenfalls durch eine
einstweilige Verfügung untersagte Aktion ausgelöst hatte, eingeleitet. Die er-
reichte Umsatzsteigerung hat das Beschwerdegericht bei der Bemessung des
Ordnungsgeldes zutreffend berücksichtigt. Die Frage, ob auch der Gewinn ein
taugliches Kriterium für die Bemessung von Ordnungsmitteln sein kann (beja-
hend Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 386; verneinend Teplitzky aaO Kap. 57
Rdn. 34, jeweils m.w.N.), stellt sich hier - anders als die Rechtsbeschwerde
meint - nicht, weil das Beschwerdegericht nicht auf den erzielten Gewinn abge-
stellt hat. Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes ist auch unter Berück-
sichtigung des Umstands, daß der Tatrichter vom Wegfall der Wiederholungs-
gefahr ausgegangen ist, nicht unverhältnismäßig.
C. Die Rechtsbeschwerde war danach auf Kosten der Schuldnerin zu-
rückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Starck
Pokrant
Büscher