BGH Urteil vom 15.12.2009 – XI ZR 107/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 107/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. Dezember 2009 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB § 767 Abs. 1 Satz 3

Eine Bürgschaft, die für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag übernommen

worden ist, erstreckt sich gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann nicht auf Ent-

geltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen

nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B, wenn für den Bürgen

bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags erkennbar war, dass der Bauvertrag der

VOB/B unterliegt.

BGH, Urteil vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 107/08 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die

Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. März 2008 wird

auf deren Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank als Bürgin auf Zahlung von Rest-

werklohn für Bauleistungen in Anspruch, mit denen sie über den ursprünglich

vereinbarten Leistungsumfang hinaus nachträglich beauftragt worden ist.

Die Beklagte übernahm am 12. Juli 2004 unter anderem zwei Bürgschaf-

ten bis zu einem Höchstbetrag von jeweils 50.000 € (Nr. … 2 und

… 3) zur Sicherung von Werklohnforderungen der Klägerin gegen die

W. -Aktiengesellschaft (im Folgenden: Hauptschuldnerin) aus einem am

21. Juni 2004 geschlossenen Nachunternehmervertrag (Nr. … ) über

Starkstrominstallationen an einem Bauwerk. In diesem Vertrag mit einer Auf-

tragssumme von 435.036,68 € wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. In der

Folgezeit erteilte die Hauptschuldnerin der Klägerin mehrere Nachtragsaufträ-

ge, für die zusätzlicher Werklohn von 253.932,62 € anfiel. Über das Vermögen

der Hauptschuldnerin wurde am 1. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröff-

net.

Über Bürgschaftsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte, die Entgelt

für im Werkvertrag von Beginn an vereinbarte Leistungen betreffen, ist durch

Teilanerkenntnisurteil entschieden worden. Mit dem noch rechtshängigen Teil

der Klage in Höhe von 54.496,33 € nebst Zinsen nimmt die Klägerin die Beklag-

te als Bürgin zunächst aus dem nach Erlass des Teilanerkenntnisurteils verblie-

benen Rest der Bürgschaft Nr. … 2 und im Übrigen aus der Bürgschaft

Nr. … 3 ausschließlich für Werklohnforderungen aus Nachtragsaufträ-

gen in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage, soweit der Anspruch nicht anerkannt wor-

den ist, abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist zurückgewiesen worden. Mit

der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren

weiter.

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in BauR 2008,

1036 ff. veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt be-

gründet:

Die Bürgschaft der Beklagten erstrecke sich nicht auf Nachtragsaufträge

zu dem ursprünglichen Bauvertrag. Nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB werde durch

ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach Übernahme der Bürgschaft

vornehme, die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert. Das sei Ausdruck des

allgemein das Bürgschaftsrecht beherrschenden Bestimmtheitsgrundsatzes.

Eine Bürgschaft sei nicht ausreichend bestimmt oder bestimmbar, wenn sie auf

alle denkbaren Auftragserweiterungen ausgedehnt würde. Einseitige Änderun-

gen durch den Auftraggeber nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B könnten zu

einer erheblichen Verteuerung der Bauleistungen führen und hätten deshalb

eine nicht mehr kalkulierbare Ausweitung des Umfangs der Bürgschaft zur Fol-

ge. Im Fall von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B komme die Unsicherheit hinzu, ob die

Voraussetzung erfüllt sei, dass die zusätzliche Leistung erforderlich sei. Eine

Differenzierung zwischen Auftragserweiterungen durch einseitige Erklärung des

Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B und Zusatzaufträgen

durch gesonderte Vereinbarung der Bauvertragsparteien nach § 1 Nr. 4 Satz 2

VOB/B sei oft nur mit Schwierigkeiten möglich und deshalb ungeeignet. Daher

ergebe sich die Bestimmbarkeit der Bürgschaftsschuld vorliegend auch nicht

daraus, dass die Regelungen der VOB/B Bestandteil des Bauvertrages seien.

Vor diesem Hintergrund komme es nicht darauf an, ob es sich hier um

Nachtragsaufträge gemäß § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B oder solche gemäß

§ 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B handele.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die

Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen,

dass die Beklagte als Bürgin gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht für die hier

noch streitigen Werklohnverbindlichkeiten der Hauptschuldnerin haftet, die

durch Auftragserweiterungen nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags begrün-

det worden sind.

1. Nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB wird die Verpflichtung des Bürgen

durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der

Bürgschaft vornimmt, nicht erweitert. Das ist hier der Fall.

a) Die der Klage im Revisionsverfahren noch zugrunde liegenden Werk-

lohnforderungen sind nach dem unstreitigen Sachverhalt ausschließlich Entgelt

für Leistungen, die zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme am 12. Juli 2004

noch nicht vereinbart waren. Sie sind insbesondere nicht in der Leistungsbe-

schreibung des in der Bürgschaftsurkunde genannten Nachunternehmerver-

trags vom 21. Juni 2004 enthalten, sondern erst nach Übernahme der Bürg-

schaft entweder durch einseitige Erklärung der Hauptschuldnerin gemäß § 1

Nr. 3 bzw. § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B oder durch eine zwischen der Hauptschuld-

nerin und der Klägerin getroffene Vereinbarung gemäß § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B

beauftragt worden. Damit ist der Teil der Werklohnforderung, für den die Be-

klagte als Bürgin in Anspruch genommen wird, durch ein dem Abschluss des

Bürgschaftsvertrages zeitlich nachfolgendes Rechtsgeschäft der Hauptschuld-

nerin (§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB) begründet worden.

b) Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für zusätzliche Leistungen ist

nicht bereits mit der Bezugnahme auf die VOB/B in dem Nachunternehmerver-

trag vom 21. Juni 2004 entstanden. Vielmehr mussten nach § 1 Nr. 3, Nr. 4

Satz 1 und Satz 2 VOB/B die jeweiligen Aufträge wirksam erteilt werden, bevor

nach § 2 Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7 Abs. 2 VOB/B ein über die ursprüngliche Werklohn-

forderung der Klägerin hinausgehender Vergütungsanspruch entstehen konnte

(vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, WM 2004, 790, 792).

Erst diese Willenserklärungen des Auftraggebers, die zu dessen freier Disposi-

tion stehen, weiten den Leistungsumfang des Bauvertrags aus.

2. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Ausle-

gung des Wortlauts der Bürgschaftsurkunde unterlassen und sich nicht mit den

Angriffen der Berufung gegen die Auslegung dieser Urkunde durch das Landge-

richt auseinandergesetzt hat. Deswegen kann der Senat - unabhängig davon,

ob es sich bei der Bürgschaftsurkunde insoweit um Allgemeine Geschäftsbe-

dingungen handelt - diese Auslegung selber vornehmen. Danach hat die Be-

klagte, wie bereits die Auslegung durch das Landgericht ergeben hat, weder

ausdrücklich noch konkludent erklärt, sie wolle die Haftung für Werklohnan-

sprüche aus nachträglichen Auftragserweiterungen übernehmen.

a) Die Beklagte hätte sich allerdings - auch in Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen - wirksam zu einer Bürgschaft für unbestimmte künftige Forderungen

verpflichten können, da die Übernahme von Bürgschaften zu ihrem Geschäfts-

betrieb gehört und die Einstandspflicht entgeltlich übernommen wurde (vgl.

BGH, Urteile vom 24. September 1998 - IX ZR 425/97, WM 1998, 2186, 2188

und vom 29. März 2001 - IX ZR 20/00, WM 2001, 1517, 1518). In der Bürg-

schaftsurkunde werden jedoch künftige Auftragserweiterungen und dafür anfal-

lender Werklohn nicht erwähnt. Auch die Bezugnahme auf "voraussichtliche

Vergütungsansprüche" und die Bezeichnung der Hauptforderung als "Vergü-

tungsansprüche aus erbrachten Bauleistungen" dienen lediglich der Identifizie-

rung der durch die Bürgschaft zu sichernden Forderung aus dem näher be-

zeichneten Nachunternehmervertrag vom 21. Juni 2004. Ein Erklärungsinhalt,

die Bürgin wolle damit zugleich für noch nicht beauftragte Zusatzleistungen in

unbekannter Höhe einstehen, kann dieser Wortwahl nicht entnommen werden.

b) Dieser Auslegung der Bürgschaftsurkunde steht - anders als die Revi-

sion meint - auch nicht die Tatsache entgegen, dass der Beklagten bei Ab-

schluss des Bürgschaftsvertrags der Nachunternehmervertrag nicht vorgelegen

hat. Aus der Sicht eines objektiven Empfängers besitzt dieser Umstand nicht

den Erklärungswert, die Beklagte wolle damit in Abweichung von der gesetzli-

chen Regelung in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch die Haftung für nachträgliche

rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptforderung übernehmen. Schließ-

lich sagt die von der Revision angesprochene Verpflichtung der Hauptschuldne-

rin zur Sicherheitsleistung für Nachträge nichts darüber aus, ob gerade die vor-

liegenden Bürgschaften solche Entgeltansprüche sichern sollen. Da zudem

gemäß § 648a BGB zusätzlicher Werklohn erst nach Erteilung eines Nach-

tragsauftrags gesichert werden muss, spricht auch die zeitliche Abfolge nicht

dafür, dass bereits die bei Abschluss des Hauptvertrags zu stellende Bürgschaft

sich auf solche künftige Forderungen erstrecken sollte.

3. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt die Geltung der

VOB/B für den Bauvertrag nicht die Auslegung des Bürgschaftsvertrags, es sei

eine Haftung des Bürgen für Werklohn vereinbart worden, der gemäß § 2 Nr. 5,

Nr. 6, Nr. 7 Abs. 2 VOB/B für nach Bürgschaftsübernahme vorgenommene Auf-

tragserweiterungen angefallen ist.

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob ein Anspruch auf

Werklohn für vom Auftraggeber verlangte Auftragserweiterungen nach § 1

Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B von einer Bürgschaft auch

dann umfasst wird, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung in dem Bürgschafts-

vertrag nicht getroffen worden ist.

Nach einer Meinung sichert eine Bürgschaft, die sich auf einen der

VOB/B unterliegenden Werkvertrag bezieht, nicht nur den ursprünglichen Werk-

lohn, sondern zugleich auch zusätzliches Entgelt für zulässige Auftragserweite-

rungen (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB,

11. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 53; Hildebrandt, BauR 2007, 1121, 1126 ff.;

Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., § 17 VOB/B Nr. 4 Rn. 99a;

Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, VOB/B, 2. Aufl., § 17 Rn. 64 ff.; Kniffka,

ibr-online-Kommentar, Bauvertragsrecht, Stand 26. Mai 2009, § 648a Rn. 39;

Lembcke, NZBau 2009, 421, 423; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 767

Rn. 10; Schulze-Hagen, BauR 2007, 170, 182 f.; Thierau, Jahrbuch des Bau-

rechts 2000, S. 66, 74 f.; Weise, Sicherheiten im Baurecht, 1999, S. 35 Rn. 101;

Weise, NJW-Spezial 2005, 549 f.; vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, BauR

2009, 836, 838, allerdings im Ergebnis auf eine spezielle Regelung im Haupt-

vertrag abstellend). Durch die Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag sei

ein Leistungsbestimmungsrecht des Werkbestellers begründet worden, das der

Bürge durch Übernahme einer Bürgschaft, die sich auf diesen Bauvertrag er-

strecke, akzeptiert habe.

Nach Ansicht eines Teils der Rechtsprechung (vgl. OLG München, BauR

2004, 1316, 1317 f.; KG Berlin, BauR 2007, 1760) sowie von Stimmen in der

Literatur (vgl. Herrmann in Erman, BGB, 12. Aufl., § 767 Rn. 9; Kuffer in

Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B

Rn. 113; Maser, FS Jagenburg, S. 557, 564 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl.,

§ 767 Rn. 3; Schwenker, BauR 2008, 175, 178 ff.; Schmitz/Vogel, ZfIR 2002,

509, 516; Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr-online, Stand

9. Juni 2009, Rn. 209 ff. m.w.N.; Stern, IBR 2005, 588) verstößt eine solche für

den Bürgen nicht kalkulierbare Haftungsausweitung gegen § 767 Abs. 1 Satz 3

BGB und verletzt das Gebot ausreichender Bestimmtheit der Bürgenhaftung bei

Vertragsschluss.

b) Nach Auffassung des Senats ist eine Bürgschaft für Werklohnansprü-

che nicht schon deswegen als Übernahme auch der Haftung für Entgeltforde-

rungen aus Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1

Nr. 4 Satz 2 VOB/B zu werten, weil der Bauvertrag für den Bürgen erkennbar

der VOB/B unterliegt.

aa) Der Revision ist allerdings einzuräumen, dass gegen eine Erstre-

ckung der Einstandpflicht des Bürgen auf nachträglich entstandene Forderun-

gen keine Bedenken bestehen, wenn diese zusätzliche Haftung für künftige

Forderungen nach Grund und Umfang bei Vertragsschluss für den Bürgen klar

erkennbar ist (BGHZ 142, 213, 220; BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR

229/95, WM 1996, 1391, 1392 f. und vom 29. März 2001 - IX ZR 20/00, WM

2001, 1517, 1518 jeweils zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Nach diesen

Grundsätzen ist in der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR

2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zu diesem Urteil auch BGHZ 180, 257,

Tz. 31 ff.) ein Bürgschaftsvertrag, der eine Darlehensforderung nebst Zinsen

erfasste, ergänzend dahin ausgelegt worden, dass die Bürgschaft nach Ablauf

der Festschreibung des Zinssatzes eingetretene Zinsänderungen umfasst.

bb) Dies rechtfertigt es jedoch - entgegen der Ansicht der Revision -

nicht, eine Bürgschaft, die Werklohnansprüche für konkret vereinbarte Bauleis-

tungen sichert, ohne klare Haftungserklärung des Bürgen auf Werklohn für Auf-

tragserweiterungen nach § 1 Nr. 3 oder § 1 Nr. 4 Satz 1 bzw. Satz 2 VOB/B zu

erstrecken. Aus der Sicht eines redlichen Vertragspartners will der Bürge nicht

ein von ihm in Entstehung und Höhe weder beeinflussbares noch kalkulierbares

Haftungsrisiko aus künftigen Erweiterungen des Leistungsinhalts übernehmen.

Einem solchen Verständnis der Bürgschaftserklärung steht das für die Bürg-

schaft vertragswesentliche (vgl. BGHZ 130, 19, 33) Verbot der Fremddispositi-

on in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen. Danach ist eine Bürgschaftserklärung

grundsätzlich nicht darauf gerichtet, für künftige Forderungen einzustehen, de-

ren Grund und Höhe bei Vertragsschluss nicht klar erkennbar sind und auf de-

ren Entstehung der Bürge keinen Einfluss nehmen kann (vgl. BGHZ 130, 19,

33; 142, 213, 215 ff.; BGH, Urteil vom 29. März 2001 - IX ZR 20/00, WM 2001,

1517, 1518). Eine Belastung des Bürgen mit Risiken, die Hauptschuldner und

Gläubiger nachträglich schaffen können, widerspräche den Grundsätzen der

das Vertragsrecht beherrschenden Privatautonomie (vgl. BGHZ 130, 19, 27;

BGHZ 137, 153, 156). Damit sind die durch die genannten Leistungserweite-

rungen nach der VOB/B ausgelösten Ansprüche auf zusätzlichen Werklohn

- anders als Forderungen aus der Anpassung eines in die Bürgschaftshaftung

einbezogenen Vertragszinses - von der Bürgschaft für den ursprünglichen Leis-

tungsinhalt nicht umfasst, da für den Bürgen weder deren Entstehung abzu-

schätzen noch ihre Höhe kalkulierbar ist.

(1) Dies wird bei Vereinbarung zusätzlicher Leistungen nach § 1 Nr. 4

Satz 2 VOB/B auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Nach § 1 Nr. 4

Satz 2 VOB/B können die Parteien des Bauvertrags ohne Beschränkung auf die

Anforderungen des bisher vereinbarten Werks neue Verträge schließen (Kuffer

in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B

Rn. 138; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 1 Nr. 4 VOB/B Rn. 7;

Kuß, VOB, 4. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 53; Leinemann/Roquette, VOB/B, 3. Aufl.,

§ 1 Rn. 65) oder jedenfalls Zusatzaufträge sachlich bis an die Grenze eines feh-

lenden Zusammenhangs mit dem bestehenden Leistungsziel vereinbaren (so

einschränkend: Kapellmann/Messerschmidt/v. Rintelen, VOB, 2. Aufl., § 1

VOB/B Rn. 118). Die Einstandspflicht für Zahlungsansprüche aus solchen neu-

en Verträgen kann ein Bürge ersichtlich nicht überblicken, so dass er sie bei

verständiger Auslegung seiner Vertragserklärung auch nicht übernehmen will.

(2) Eine Haftung für Werklohn, der nach § 1 Nr. 3 VOB/B für vom Auf-

traggeber einseitig verlangte Änderungen des Bauentwurfs anfällt, ist für den

Bürgen ebenfalls nicht kalkulierbar. § 1 Nr. 3 VOB/B eröffnet im Grundsatz die

Möglichkeit zu einer Leistungsmehrung ohne eine bei Vertragsschluss vorher-

sehbare konkrete Begrenzung (siehe dazu Schwenker, BauR 2008, 175,

179 ff.; instruktiv: Keldungs, BauR 2008, 1699, 1701 f.). Über die Änderung des

Bauentwurfs durch den Auftragnehmer hinaus nennt § 1 Nr. 3 VOB/B keine wei-

teren Voraussetzungen für die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts und

somit auch nicht für den Umfang der zusätzlichen Leistungen. Um einen mög-

lichst störungsfreien Ablauf des Bauvorhabens zu sichern, wird der dabei ver-

wendete Begriff des Bauentwurfs nicht auf den technischen Bauinhalt begrenzt,

sondern erfasst in weiter Auslegung auch sonstige Änderungen der Bauum-

stände (Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 1 Nr. 3 VOB/B Rn. 7;

Kniffka, ibr-online-Kommentar, Bauvertragsrecht, Stand 26. Mai 2009, § 631

BGB Rn. 447 f.; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl.,

S. 204 f.; Kuffer

in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB,

11. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 105). Der Auftragnehmer hat diese neue Leistungsbe-

stimmung hinzunehmen, soweit sie nicht gegen Treu und Glauben verstößt (vgl.

Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 1 Nr. 3 VOB/B Rn. 11;

Leinemann/Roquette, VOB/B, 3. Aufl., § 1 Rn. 47; großzügiger Kemper in

Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl., § 1 VOB/B

Rn. 61) oder es sich um eine völlig neuartige Leistung handelt (vgl. Beck´scher

VOB-Komm./Jagenburg, 2. Aufl., § 1 Nr. 3 VOB/B Rn. 14; Kuffer in Heiermann/

Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 106, Rn. 108;

Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 1 Nr. 4 VOB/B Rn. 7;

Leinemann/Roquette, VOB/B, 3. Aufl., § 1 Rn. 65). Damit wird dem Auftragge-

ber nicht nur ein Änderungsrecht zur Anpassung der Bauleistung an veränderte

Umstände oder erst nach Vertragsschluss erkannte Erfordernisse eingeräumt,

sondern die einseitige Gestaltungsmacht zugebilligt, das Bauvorhaben entspre-

chend nachträglich geänderten Bedürfnissen oder neuen Wünschen zu erwei-

tern (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/v. Rintelen, VOB, 2. Aufl., § 1 VOB/B

Rn. 83; Beck’scher VOB-Komm./Jagenburg, 2. Aufl., VOB/B § 1 Nr. 3 Rn. 3).

Das weite einseitige Vertragsänderungsrecht des Auftraggebers findet

zwar im Verhältnis der Parteien des Bauvertrags einen Ausgleich in dem An-

spruch auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B. Dadurch wird aber der Bürge

nicht geschützt. Vielmehr träfe den Bürgen das durch die Ausweitung des Auf-

trags entstandene Zusatzrisiko ohne Kompensation. Da zudem der Bürge re-

gelmäßig keine Informationen dazu besitzen wird, ob und in welchem Umfang

Ausweitungen des Auftrags drohen, kann er diese Risiken auch nur schwer be-

urteilen. Deswegen kann eine Bürgschaftserklärung, die solche Auftragserwei-

terungen nicht erwähnt, bei ausgewogener Beurteilung der Vertragsinteressen

beider Parteien auch bei einer der VOB/B unterliegenden Hauptforderung nicht

dahin ausgelegt werden, der Bürge wolle unter Verzicht auf den Schutz des

§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch für solche Auftragserweiterungen einstehen.

(3) Gleiches gilt für das Entgelt für zusätzliche Leistungen nach § 1 Nr. 4

Satz 1 VOB/B. Danach ist der Auftraggeber berechtigt, durch einseitige emp-

fangsbedürftige Willenserklärung den Leistungsumfang des Vertrages zu än-

dern, wenn dies zu einer erfolgreichen Ausführung der vertraglichen Leistung

erforderlich ist (BGHZ 131, 392, 398; BGH, Urteil vom 27. November 2003

- VII ZR 346/01, WM 2004, 790, 792 m.w.N.). Auch solche zusätzliche Leistun-

gen, für die der Auftragnehmer nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B einen Anspruch

auf besondere Vergütung erwirbt (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR

346/01, WM 2004, 790, 792), sind für den Bürgen nicht kalkulierbar. Der Norm-

zweck der Regelung, den vom Auftraggeber erstrebten Leistungserfolg zu er-

reichen (vgl. BGHZ 131, 392, 399), zieht dem Aufwand, der für solche Leis-

tungserweiterungen anfallen kann, keine im Vorhinein berechenbare Grenze.

Die vom Auftragnehmer zusätzlich zu erbringenden Leistungen können viel-

mehr von erheblichem Umfang sein (vgl. Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam,

Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 126). Zwar können die Ver-

tragsparteien des Bauvertrags dieses Zusatzrisiko durch eine sorgfältige Klä-

rung der technischen Voraussetzungen des vereinbarten Werkerfolgs reduzie-

ren. Für den außenstehenden Bürgen, der regelmäßig weder mit dem geschul-

deten Leistungsumfang noch mit den technischen Details der dazu erforderli-

chen Bausauführung befasst ist, besteht hingegen diese Möglichkeit einer Risi-

koabklärung nicht ohne weiteres. Zudem kann der Bürge auch in diesem Fall

- anders als der Auftragnehmer über § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B - das Zusatzrisiko

nicht durch erweiterte Entgeltansprüche wirtschaftlich ausgleichen.

(4) Ansprüche auf Werklohn für Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3,

§ 1 Nr. 4 S. 1 oder § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B sind damit insgesamt für den Bürgen

bei Vertragsschluss weder im Grund noch im Umfang kalkulierbar. Bei interes-

sengerechter Auffassung seiner Vertragserklärung können deswegen verstän-

dige Parteien des Bauvertrags nicht davon ausgehen, der Bürge wolle in Ab-

kehr von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB solche Zusatzrisiken allein deswegen über-

nehmen, weil auf den Bauvertrag die VOB/B Anwendung findet. Durch eine

bloße Auswechslung gleichwertiger Teilleistungen ohne Erhöhung des Werk-

lohns insgesamt wird dagegen die Verbindlichkeit des Bürgen nicht erweitert, so

dass § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB regelmäßig nicht gilt.

(5) Auch außerhalb der besonderen Regelungen der § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4

S. 1, S. 2 VOB/B i.V.m. § 2 Nr. 5, Nr. 6 Abs. 1 VOB/B begrenzt § 767 Abs. 1

Satz 3 BGB die Haftung des Bürgen für angepasste Leistungen. Der allgemeine

Schutz vor vertraglichen Äquivalenzstörungen wird durch die Regelungen zum

Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB gewährleistet (vgl. BGHZ

160, 267, 274; BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - I ZR 233/88, NJW 1991, 1478,

1479). Die Haftung des Bürgen für ein danach vom Hauptschuldner geschulde-

tes zusätzliches Entgelt ist ebenfalls nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB zu beurtei-

len (vgl. PWW/Brödermann, 4. Aufl., § 767 Rn. 12; Schmitz/Wassermann/

Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 91

Rn. 118; vgl. auch OLG Düsseldorf, WM 2001, 2382, 2384 f.).

cc) Im Rahmen der Auslegung des Bürgschaftsvertrags wird damit das

nach Treu und Glauben von einem Gläubiger zu akzeptierende, berechtigte

wirtschaftliche Interesse des am Bauvertrag nicht beteiligten Bürgen nicht an-

ders gewichtet als ein entsprechendes wirtschaftliches Interesse des Auftrag-

nehmers. Zwar könnten die Parteien eines Bauvertrags vereinbaren, dass der

Auftragnehmer vom Auftraggeber angeforderte zusätzliche Leistungen ohne

Mehrvergütung erbringen soll. Ohne eine solche Vereinbarung kann ein ver-

ständiger Auftraggeber jedoch regelmäßig nicht davon ausgehen, der Auftrag-

nehmer sei mit einseitigen Änderungen des Auftragsumfangs ohne Preisanpas-

sungsanspruch einverstanden, da damit der Auftragnehmer von ihm in keiner

Weise beherrschbare Risiken übernehmen würde (BGHZ 176, 23, Tz. 34 f.).

Diese Bewertung muss für einen Bürgen entsprechend gelten. Auch dieser will

aus der maßgeblichen Sicht redlicher Vertragsparteien keine Haftung für von

ihm im Vorhinein nicht kalkulierbare Risiken aus nachträglichen Auftragserwei-

terungen übernehmen. Etwas anderes kann - ebenso wie bei einem Auftrag-

nehmer (vgl. BGHZ 176, 23, Tz. 34) - nur unter strengen Voraussetzungen an-

genommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall die Kläge-

rin ausnahmsweise davon ausgehen durfte, die Beklagte übernehme abwei-

chend von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB die Haftung auch für nachträgliche Auf-

tragserweiterungen, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

dd) § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB gilt auch für Bürgschaften, die - wie im vor-

liegenden Fall - auf einen Höchstbetrag begrenzt sind. Das Verbot der Fremd-

disposition soll den Bürgen nicht in erster Linie vor einer nominalen Aufsto-

ckung der Bürgschaftsverpflichtung, sondern vor einer Haftung für zusätzliche

Verbindlichkeiten schützen. Von einer Bürgschaft sind damit nachträgliche

rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptforderung auch dann nicht ge-

deckt, wenn die Hauptschuld einschließlich der späteren Erweiterungen den

Höchstbetrag der Bürgschaft nicht überschreitet (BGHZ 165, 28, 34; BGH, Ur-

teile vom 7. März 1996 - IX ZR 43/95, WM 1996, 766, 768 f. und vom 2. Juli

1998 - IX ZR 255/97, WM 1998, 1675, 1676).

ee) Berechtigte Sicherungsinteressen des Auftragnehmers hinsichtlich

des Entgelts für Auftragserweiterungen werden, sofern der Bürge dafür - wie

hier - nicht von vornherein eine Haftung übernommen hat (s.o. unter 2.), durch

den Anspruch auf eine Nachsicherung gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB ge-

wahrt. Dem Auftragnehmer, der durch ein wirksames Leistungsverlangen des

Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 oder § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B zu zusätzlichen

Werkleistungen verpflichtet ist, steht danach eine dem zu erwartenden zusätzli-

chen Werklohn entsprechende Aufstockung seiner Sicherheit zu

(vgl.

Beck´scher VOB-Komm./Jansen, VOB/B, 2. Aufl., vor § 2 Rn. 337; Ingenstau/

Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., Anhang 2, BGB, Rn. 152; PWW/Leupertz,

4. Aufl., § 648a Rn. 11; MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl., § 648a Rn. 26;

Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., S. 541). Ein

möglicher Streit der Bauvertragsparteien über die Berechtigung des Auftrag-

nehmers, Nachsicherung gemäß § 648a BGB zu verlangen, kann nicht dadurch

zu Lasten des Bürgen vermieden werden, dass dessen Verpflichtung entgegen

der gesetzlichen Regelung des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB erweitert wird.

c) Der Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen (§ 132 Abs. 2 GVG)

bedarf es nicht. Zwar hat der für das Baurecht zuständige VII. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 28. Juni 2007 (VII ZR 199/06, WM

2007, 1609, Tz. 21) zur Haftung eines Bürgen für Auftragserweiterungen nach

Maßgabe einer bestimmten Klausel Stellung genommen. Dies ist jedoch ledig-

lich in den Hinweisen an das dortige Berufungsgericht für das weitere Verfahren

geschehen und war für die damalige Entscheidung nicht tragend.

Wiechers

Joeres

Ellenberger

Maihold

Matthias

Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.04.2007 - 2/23 O 26/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.03.2008 - 23 U 87/07 -