BGH Urteil vom 04.12.2003 – 5 StR 308/03

5 StR 308/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 4. Dezember 2003 in der Strafsache gegen

wegen Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lung vom 2. und 4. Dezember 2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Häger,

Richter Basdorf,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

Richterin am Landgericht

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

Justizangestellte

als Verteidiger,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

in der Sitzung vom 4. Dezember 2003 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Potsdam vom 29. Januar 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges

in 351 Fällen aus Rechtsgründen freigesprochen. Die vom Generalbundes-

anwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Er-

folg, so daß es auf die Verfahrensrüge nicht mehr ankommt.

I.

1. Dem Angeklagten wird mit der Anklage vorgeworfen, als Alleinge-

sellschafter und Geschäftsführer der ZRD – Z H -

D GmbH durch die Zusendung von Scheinrechnungen, bei denen es

sich in Wahrheit um Angebote zur Eintragung in eine angeblich von ihm ge-

führte Datenbank handelte, 351 Geschädigte über eine gegenüber dem An-

geklagten bestehende Zahlungspflicht getäuscht und zur Zahlung von Beträ-

gen zwischen 387,64 DM und 1.143,96 DM veranlaßt zu haben.

2. Nach den Feststellungen gründete der Angeklagte im Januar 1999

die ZRD Z R -D GmbH. Alleiniger Gesellschafter und

Geschäftsführer war der Angeklagte. Offizieller Firmenzweck sollten unter

anderem Einrichtung, Betrieb und Pflege von Datenbanken sowie Abruf- und

Abfragesystemen sein. Danach hatte der Angeklagte den Plan, ein Faxabruf-

system zu installieren, mit dem er bundesweit Unternehmen aller Art die

Möglichkeit bieten wollte, unternehmenseigene Daten und Informationen zu

speichern, die über eine von ihm zu benennende Servicenummer von den

Kunden der Unternehmen jederzeit per Fax hätten abgerufen werden kön-

nen.

Um Kunden zu werben, entwickelte der Angeklagte nach bereits vor-

handenen Mustern anderer Anbieter ein „Angebotsschreiben“, das nach sei-

ner Gestaltung auf den ersten Blick einer amtlichen Rechnung glich. So wies

es typische Rechnungsmerkmale auf, wie das Fehlen von individueller Anre-

de und Grußformel, die Aufschlüsselung des zu zahlenden Betrages nach

Netto- und Bruttosumme sowie die Beifügung eines ausgefüllten Überwei-

sungsträgers. Überdies fehlte auf der Vorderseite des Schreibens eine nähe-

re Darstellung der angebotenen Leistung; diese ergab sich erst aus den auf

der Rückseite enthaltenen Eintragungsbedingungen, die in kleiner Schrift und

mit hellgrauer Farbe gedruckt waren. Allerdings befand sich auf dem Schrei-

ben mehrfach der Wortteil „Offerte“. Auch wurde darauf hingewiesen, daß die

Zahlung mittels des beigefügten Überweisungsträgers „bei Annahme“ zu er-

folgen habe und daß die auf der Rückseite befindlichen Rechtshinweise und

Eintragungsbedingungen „vor Annahme“ zu beachten seien.

Der Angeklagte veränderte das Schreiben mehrfach, unter anderem

auf Verlangen des Handelsregisters, um dem Anschein entgegenzuwirken,

das Schreiben sei die Rechnung einer öffentlichen Stelle. So wurde die Fir-

ma von „Z H -D “ über „ZRD R

“ schließlich in „ZRD Z R -D “ geändert. Auch wur-

de der für amtliche Rechnungen übliche Begriff „Kassenzeichen“ durch

„ZRD-Offertennummer“ ersetzt und später auf die Festsetzung einer für

Rechnungen typischen Zahlungsfrist von sieben Tagen verzichtet.

Von Januar 1999 bis Januar 2000 versandte der Angeklagte seine

Formulare an 12.290 neu gegründete oder umbenannte Unternehmen, deren

Adressen er dem Bundesanzeiger oder sonstigen Veröffentlichungen über

neue Registereintragungen entnommen hatte. Zur Einrichtung einer entspre-

chenden Datenbank kam es nicht, weil keines der angeschriebenen Unter-

nehmen den Versuch unternahm, mit dem Angeklagten Kontakt aufzuneh-

men. Allerdings zahlten insgesamt 351 Empfänger mittels des vorgefertigten

Überweisungsträgers. Diese hielten aber das Schreiben für eine amtliche

Rechnung und wollten mit der geleisteten Zahlung die noch ausstehende

Rechnung für die kurz zuvor erfolgte Registereintragung begleichen. Insge-

samt gingen 433.198,43 DM auf den Konten des Angeklagten ein.

Die technischen Voraussetzungen, um bei etwaigen Angebotsannah-

men das Faxabrufsystem kurzfristig betreiben zu können, bestanden.

3. Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges

freigesprochen, weil es an einer Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB

fehle. Zwar könne die Versendung von rechnungsähnlichen Offerten im Ein-

zelfall durchaus zur Annahme einer Täuschungshandlung führen, wenn bei

Gestaltung der Formularschreiben typische Rechnungsmerkmale verwendet

würden. Jedoch würde sich aus den Hinweisen, die sich auf der Vorderseite

der hier verwendeten Formulare befänden, der Angebotscharakter der

Schreiben „eindeutig“ ergeben und „kein Zweifel“ daran bestehen, daß es

sich nicht um eine amtliche Rechnung handele. Schließlich spreche gegen

eine Täuschung auch der Umstand, daß sich das Vertragsangebot aus-

schließlich an Vollkaufleute, also überwiegend im geschäftlichen Verkehr

erfahrene Adressaten, gerichtet habe und es nur bei einem außerordentlich

geringen Teil der Empfänger (knapp 3 %) zu einem Irrtum gekommen sei. Es

sei nicht Aufgabe des § 263 StGB, sorglose Menschen vor ihrer eigenen

Sorglosigkeit zu schützen.

Darüber hinaus hat der Tatrichter die Einlassung des Angeklagten

nicht zu widerlegen vermocht, er habe nicht damit gerechnet, daß seine

Schreiben als amtliche Rechnung mißverstanden werden könnten. Der An-

geklagte möge vielleicht gehofft haben, daß einige Adressaten einem Irrtum

erlägen, der Angeklagte habe aber nicht zielgerichtet die Irrtumserregung

angestrebt.

II.

Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Das Landgericht ist zutreffend von der Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs ausgegangen, wonach derjenige, der Angebotsschreiben

übersendet, in denen durch die Verwendung typischer Rechnungsmerkmale

der Eindruck einer Zahlungspflicht erweckt wird, eine Täuschung im Sinne

des § 263 Abs. 1 StGB begehen kann (vgl. BGHSt 47, 1; Tröndle/Fischer,

StGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 16). Jedoch ist die Beweiswürdigung in verschie-

dener Hinsicht fehlerhaft.

Allerdings muß das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wenn

der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner Täter-

schaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tat-

richters; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob diesem

Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall,

wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder

gegen Denkgesetze und gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; BGH

NStZ 2002, 48; BGH NStZ-RR 2000, 171; BGHR StPO § 261 Überzeu-

gungsbildung 33 m.w.N.).

Hier erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts als wider-

sprüchlich und lückenhaft. Freilich können und müssen die Gründe auch ei-

nes freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Um-

stand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von

der jeweiligen Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalles

ab; dieser kann so beschaffen sein, daß sich die Erörterung bestimmter ein-

zelner Beweisumstände erübrigt. Insbesondere wenn das Tatgericht auf

Freispruch erkennt, obwohl – wie hier – nach dem Ergebnis der Hauptver-

handlung gegen den Angeklagten ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht,

muß es allerdings in seiner Beweiswürdigung und deren Darlegung die er-

sichtlich möglicherweise wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden

Umstände und Erwägungen einbeziehen (BGH wistra 2002, 260, 261; BGH

NStZ-RR 2000, 171) und in einer Gesamtwürdigung betrachten (BGH NJW

2002, 2188, 2189; 2002, 1811, 1812; BGH NStZ 2002, 48). Dem wird das

angefochtene Urteil nicht gerecht.

a) Die Feststellungen zum Angebotsschreiben widersprechen sich.

Der Tatrichter hat einerseits ausgeführt, daß das „Angebotsschreiben ... nach

seiner Gestaltung auf den ersten Blick einer amtlichen Rechnung gleicht“

(UA S. 4). Diese Wertung ist nach den im Urteil mitgeteilten Rechnungs-

merkmalen (u.a. Bezeichnung der Firma als „Z H -

D , Angabe einer Zahlungsfrist, vorgefertigter Zahlschein, Verwen-

dung der Begriffe Kassenzeichen und ZRD-Kostengegenstand, Fehlen von

individueller Anrede und Grußformel) nicht nur möglich, sondern nahelie-

gend. Hiermit ist nicht ohne weiteres die Wertung vereinbar, die Formulare

seien „von der Gestaltung her der Rechnung einer Gerichtskasse (nur) bei

oberflächlicher Betrachtung durchaus ähnlich“ und es fände sich „auf dem

Formular eine Vielzahl deutlicher Hinweise, die keinen Zweifel daran lassen,

daß es sich eben nicht um eine amtliche Rechnung“ (UA S. 11) handele.

Das Landgericht hat bei seiner Wertung den Hinweisen auf den Ange-

botscharakter, deren Bedeutung sich erst aus den auf der Rückseite befindli-

chen Rechtshinweisen und Eintragungsbedingungen ergibt, das entschei-

dende Gewicht beigemessen. Es hätte sich aber damit auseinandersetzen

müssen, daß die äußerliche Gestaltung der Formulare auch auf deren Inhalt

zurückwirken kann (vgl. Anm. Geisler in NStZ 2002, 86, 87 f. und Anm. Loos

in JR 2002, 77, 78, jew. zu BGHSt 47, 1). Wie sich aus dem in den Urteils-

gründen wiedergegebenen Formular ergibt, sind die auf der Rückseite be-

findlichen Angaben in winziger Schrift ohne jeden Absatz und ohne jede Her-

vorhebung mit hellgrauer Farbe gedruckt. Unter Berücksichtigung auch die-

ses Umstandes hätte sich dann möglicherweise ergeben, daß der Ange-

klagte mit dem Gesamterklärungswert des Formulars bei den Empfängern

den Eindruck vermitteln wollte, daß eine Zahlung für eine bereits erfolgte Lei-

stung eingefordert werde.

b) Insbesondere schöpfen die Darlegungen, mit denen die Einlassung

des Angeklagten als nicht zu widerlegen angesehen wird, den Sachverhalt

nicht aus. Es wird in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich erörtert, daß

der Angeklagte zwar insgesamt 433.198,43 DM erhalten, aber keinerlei Ge-

schäftstätigkeit entfaltet hat. Mit dieser Passivität auf dem vermeintlichen

Geschäftsfeld hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen, weil

sie nahe legt, daß ein solcher Geschehensablauf auch den Absichten des

Angeklagten entsprochen hat. Dies gilt umso mehr, als die angebotene Lei-

stung erst auf der Rückseite – mit winziger Schrift und hellgrauer Farbe ge-

druckt – beschrieben wird. Wenn es dem Angeklagten darum gegangen wä-

re, Kunden zu gewinnen, hätte es nahegelegen, daß er die von ihm angebo-

tene Leistung optisch deutlich vorangestellt hätte. Dabei hätte auch die in

den Urteilsgründen mitgeteilte schwere Erreichbarkeit des Angeklagten

(Briefkastenfirma) Berücksichtigung finden müssen.

2. Die Erwägung des Landgerichts, die Angebotsschreiben seien nicht

zur Täuschung geeignet gewesen, weil für deren Empfänger „bei Anwendung

(nur) durchschnittlicher Sorgfalt ohne weiteres erkennbar (sei), daß es sich

jedenfalls nicht um eine amtliche Rechnung handelt“, und von den „im ge-

schäftlichen Verkehr erfahrene(n) Adressaten“ erwartet werden könne und

müsse, „daß sie im Zweifel auch die Rückseite des Schreibens lesen und

spätestens dadurch den Angebotscharakter erkennen“ (UA S. 14), vermag

ebenfalls nicht zu überzeugen.

Leichtgläubigkeit oder Erkennbarkeit der Täuschung bei hinreichend

sorgfältiger Prüfung schließen die Schutzbedürftigkeit des potentiellen Opfers

und damit gegebenenfalls eine Täuschung nicht aus (vgl. BGHSt 34, 199,

201; BGH NStZ 2003, 313, 314). Eine Täuschung kann auch konkludent er-

folgen, nämlich durch irreführendes Verhalten. Eine Täuschungshandlung

kann somit auch gegeben sein, wenn sich der Täter hierzu – isoliert be-

trachtet – wahrer Tatsachenbehauptungen bedient. In solchen Fällen wird ein

Verhalten dann zur tatbestandlichen Täuschung, wenn der Täter die Eignung

der – inhaltlich richtigen – Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen, planmäßig

einsetzt und damit unter dem Anschein „äußerlich verkehrsgerechten Ver-

haltens" gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irr-

tumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist

(vgl. BGHSt 47, 1; BGH wistra 2001, 386).

In diesem Zusammenhang hätte die Strafkammer nicht lediglich auf

eine Geschäftserfahrung der Empfänger abstellen dürfen. Sie hätte sich auch

damit auseinandersetzen müssen, daß die Schreiben speziell auf die Emp-

fänger ausgerichtet waren. Die Schreiben wurden nicht wahllos an einen zu-

fällig ausgewählten Adressatenkreis versendet. Vielmehr wurden sie gezielt

an einen Personenkreis gerichtet, für den unmittelbar zuvor eine Eintragung

im Handelsregister erfolgt war und der deshalb mit einer Kostenforderung

rechnen mußte. Ein auf Unaufmerksamkeit beruhender Routineirrtum lag bei

derartigen Empfängern nahe. Ihre Geschäftserfahrung ändert hieran ersicht-

lich nichts, zumal die Erledigung des Schreibens durch Büropersonal zu er-

warten war (vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW 2003, 3215). Der Beschluß des

Senats vom 27. Februar 1979 – 5 StR 805/78 – (veröffentlicht in NStZ 1997,

186) darf ohnehin nicht dahin mißverstanden werden, daß eine vorsätzliche

Täuschung von Kaufleuten in Fällen vergleichbarer Art regelmäßig zu ver-

neinen wäre.

III.

Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob

die einzelnen dem Angeklagten vorgeworfenen Betrugsfälle konkurrenz-

rechtlich jeweils eigenständige Taten darstellen oder aber als Teil eines Or-

ganisationsdelikts zu bewerten sind (vgl. BGHR StGB § 263 Täterschaft 1;

BGH NStZ 1996, 296; BGH, Beschl. v. 26. August 2003 – 5 StR 145/03 Um-

druck S. 15 f.). Letzteres hätte zur Folge, daß auch diejenigen Fälle, in denen

die Adressaten keine Zahlung geleistet haben, – als unselbständige Ver-

suchsfälle – von der Anklage mitumfaßt wären und der Kognitionspflicht un-

terlägen.

Harms Häger Basdorf

Brause Schaal