BGH Urteil vom 04.12.2003 – IX ZR 222/02
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 4. Dezember 2003 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verlangt der Vermieter des insolventen Mieters Auskunft über die seinem
Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen, kann der Insolvenzverwalter
dazu auch dann verpflichtet sein, wenn die Sachen unter der Verantwortung
seines Amtsvorgängers von dem vermieteten Grundstück entfernt wurden.
InsO § 209 Abs. 2 Nr. 3
Soweit der Insolvenzverwalter die Mietsache noch nach Anzeige der Mas-
seunzulänglichkeit nutzt, ist der Vermieter mit seiner Mietzinsforderung Neu-
massegläubiger.
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:16)(cid:15)(cid:4)(cid:17)(cid:19)(cid:18)
Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter,
Vill
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. August 2002 wird zu-
rückgewiesen.
Auf die Anschlußrevision der Klägerin wird das Urteil aufgehoben,
soweit der Antrag auf Zahlung von Mietzins in Höhe von
(cid:1)(cid:26)(cid:25)(cid:27)(cid:11)
(cid:1)(cid:4)(cid:28)(cid:29)(cid:1)(cid:22)(cid:17)(cid:30)(cid:25)(cid:31)(cid:7)(cid:22) !(cid:18)(cid:12)(cid:1)(cid:22)(cid:17)"(cid:11)(cid:14)(cid:28)$#&%(’)(cid:17)"(cid:18)*(cid:11)(cid:14)(cid:1)(cid:12)(cid:28)(cid:29)(cid:1),+
-.+(/
(cid:25)(cid:27)(cid:11)0 !(cid:18)1(cid:18)(cid:22)(cid:11)(cid:14)(cid:1)
45.766,06
(cid:20)(cid:22)(cid:21)(cid:24)(cid:23)
Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die
Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin vermietete Grundstücke an die R E. B.
GmbH & Co KG (im folgenden: Schuldnerin) zum Betrieb eines Möbeleinzel-
handels. Die Schuldnerin übertrug im Jahr 1997 sämtliche in den Mieträumen
befindliche Ware durch Raumsicherungsübereignung auf ein Kreditinstitut. Am
17. Juni 1999 wurde Rechtsanwalt H. , der frühere Beklagte, zum vorläufigen
Verwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der
(cid:20) (cid:17) (cid:23)
Schuldnerin bestellt. Ein Veräußerungsverbot wurde dieser nicht auferlegt.
Daraufhin machte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Juni 1999 ihr Vermieter-
pfandrecht geltend. Am 1. September 1999 wurde das Insolvenzverfahren er-
öffnet und Rechtsanwalt H. zum Insolvenzverwalter ernannt. Dieser kündigte
am 12. Oktober 1999 das Mietverhältnis zum 31. Januar 2000. Mit an demsel-
ben Tag beim Insolvenzgericht eingegangenem Schreiben vom 19. Oktober
1999 zeigte er die Masseunzulänglichkeit an.
Im Wege der Stufenklage hat die Klägerein den damaligen Insolvenz-
verwalter, Rechtsanwalt H. , auf Erteilung von Auskünften über den Warenbe-
stand am 24. Juni 1999, über den Warenabgang zwischen dem 24. Juni und
dem 31. August 1999, über den Warenbestand am 1. September 1999 und den
Warenabgang zwischen dem 1. September und dem 31. Oktober 1999, auf die
eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der erteilten Auskünfte und auf
Zahlung in einer nach deren Erteilung noch zu bestimmenden Höhe in An-
spruch genommen. Ferner hat die Klägerin unter anderem beantragt, den Be-
klagten zur Zahlung des Mietzinses für die Monate September und Oktober
1999 - jeweils 231.235,95 DM, insgesamt 462.471,90 DM - zu verurteilen. Das
Landgericht hat dem Auskunftsbegehren stattgegeben. Hinsichtlich des Miet-
zinses hat es den Beklagten nicht zur Zahlung verurteilt, sondern lediglich die
Verpflichtung festgestellt, daß der Beklagte zur Zahlung des genannten Betra-
ges verpflichtet ist.
Während des Berufungsverfahrens ist Rechtsanwalt H. als Insolvenz-
verwalter entlassen worden. Zum neuen Insolvenzverwalter wurde der nunmeh-
rige Beklagte bestellt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten,
der weiter die Klageabweisung begehrte, mit der Maßgabe zurückgewiesen,
daß er verpflichtet ist, bei der Masseverteilung eine (Alt-)Masseforderung der
Klägerin in Höhe von 462.471,90 DM nebst Zinsen zu berücksichtigen. Die
Anschlußberufung der Klägerin, die den Zahlungsanspruch hinsichtlich des
Mietzinses weiterverfolgte, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit vom
Berufungsgericht zugelassener Revision und einer Anschlußrevision verfolgen
die Parteien ihre Berufungsanträge weiter.
Entscheidungsgründe
Das Rechtsmittel des Beklagten hat keinen Erfolg. Demgegenüber führt
die Anschlußrevision teilweise zur Aufhebung und Zurückverweisung.
A. Zur Revision des Beklagten
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe möglicherweise
ein Vermieterpfandrecht zu. Sie habe Forderungen aus dem Mietverhältnis, und
in den Mieträumen hätten sich der Schuldnerin gehörende Sachen befunden.
Das Vermieterpfandrecht gewähre der Klägerin in der Insolvenz der Schuldne-
rin ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (§ 50 Abs. 1 InsO). Die Klägerin
habe einen Anspruch auf Auskunft über den Zustand der dem Vermieterpfand-
recht unterliegenden Sachen (§ 167 Abs. 1, § 166 InsO). Die Auskunftserteilung
sei dem Beklagten weder unmöglich noch unzumutbar. Auch ein während des
laufenden Verfahrens neu bestellter Insolvenzverwalter müsse sich den Besitz
der Massegegenstände verschaffen, sich Geschäftsunterlagen herausgeben
lassen und sich informieren, um seine Aufgaben erfüllen zu können. Notfalls
müsse er fehlende Informationen vom Schuldner einholen, der zur Auskunft
II.
Demgegenüber rügt die Revision, die Verurteilung zur Auskunft sei auf
eine unmögliche Leistung gerichtet, weil der Beklagte von den früheren Vor-
gängen keine Kenntnis habe. Der Insolvenzverwalter der ebenfalls insolventen
"Auffanggesellschaft" R. AG habe sämtliche Unterlagen aus den Ge-
schäftsräumen der Schuldnerin in Besitz genommen und entfernt. Ein gegen
diesen Insolvenzverwalter gerichtetes Auskunftsverlangen sei aussichtslos. Der
Beklagte könne somit den früheren Warenbestand weder für die genannten
Zeitpunkte feststellen noch danach aufgliedern, ob die Waren dem Vermieter-
pfandrecht unterfielen oder nicht. In dem Warenbestand hätten sich "mit Si-
cherheit" auch unpfändbare und somit nicht dem Vermieterpfandrecht unterlie-
gende Sachen befunden. Jetzt seien keine Waren mehr vorhanden; durch de-
ren Entfernung aus den Gewerberäumen mit Einverständnis der Klägerin sei
ein etwaiges Vermieterpfandrecht erloschen. Für die vom Berufungsgericht
getroffene Feststellung fehle es an einer konkreten Grundlage, weil der Wert
des Vermieterpfandrechts nicht bestimmt werden könne.
Diesen Angriffen ist der Erfolg zu versagen.
1. Die Klägerin hat einen Auskunftsanspruch gegen den Beklagten. Ob
dieser aus § 167 Abs. 1 Satz 1 InsO folgt, wie das Berufungsgericht (im An-
schluß an MünchKomm-InsO/Lwowski, § 167 Rn. 23; ebenso Uhlenbruck, InsO
12. Aufl. § 167 Rn. 5) gemeint hat, kann dahin stehen. Falls der Ansicht des
Landgerichts zu folgen wäre, wonach der Anspruch aus § 167 InsO voraus-
setzt, daß der Absonderungsberechtigte die dem Absonderungsrecht unterlie-
gende Sache kennt und nur deren Zustand in Erfahrung bringen möchte (ähn-
Rn. 5), würde sich der Auskunftsanspruch der Klägerin als Nebenrecht ihres
Absonderungsrechts aus § 50 InsO ergeben (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter,
vor §§ 49 bis 52 Rn. 130). Die Ansicht der Revision, der Auskunftsanspruch sei
nicht auf "Pfandrechtsermittlung" gerichtet, geht fehl. Wenn nach den der Klä-
gerin bekannten Umständen ein Absonderungs- oder Ersatzabsonderungsrecht
aufgrund eines Vermieterpfandrechts an Sachen, über die der Beklagte verfü-
gen kann oder über die er oder sein Amtsvorgänger verfügen konnte, bestehen
kann und die weitere Frage, ob es wirklich besteht und gegebenenfalls in wel-
chem Umfang, von Umständen abhängt, über die nur der Beklagte und/oder
sein Amtsvorgänger Kenntnis haben, schuldet er die von der Klägerin begehrte
Auskunft.
a) Der Vermieter hat in der Insolvenz des Mieters ein Recht zur abge-
sonderten Befriedigung (§ 50 Abs. 1 InsO) an den dem Vermieterpfandrecht
unterliegenden Sachen des Mieters (§ 559 BGB a.F.). Nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts, die von der Revision nicht angegriffen werden, bestand
zwischen der Klägerin als Vermieterin und der Schuldnerin als Mieterin ein
Mietvertrag; die Klägerin hat Forderungen aus dem Mietverhältnis, und die
Schuldnerin hat Sachen in die gemieteten Räume eingebracht.
aa) Der Hinweis der Revision, in dem Warenbestand der Schuldnerin
seien "mit Sicherheit" auch verkaufsbereite Sachen vorhanden gewesen, die
nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unpfändbar gewesen seien und daher nach § 559
Satz 3 BGB a.F. nicht dem Vermieterpfandrecht unterlegen hätten, ist zum
einen unerheblich und zum andern unzutreffend. Selbst wenn sich in dem Wa-
renbestand auch unpfändbare Sachen befunden hätten, wäre es ebenfalls
Aufgabe des Beklagten, der Klägerin insoweit Auskünfte zu erteilen. Denn diese
kann nicht wissen, welche Lagerbestandteile unpfändbar waren und welche
nicht. Im übrigen fällt das Warenlager eines größeren Möbeleinzelhändlers
- auch und gerade die verkaufsbereiten Sachen - nicht unter § 811 Abs. 1 Nr. 5
ZPO (vgl. MünchKomm-ZPO/Schilken, § 811 Rn. 30, 57; Zöller/Stöber, ZPO
24. Aufl. § 811 Rn. 27 und 28 Stichwort "Waren"; Musielak/Becker, ZPO 3. Aufl.
§ 811 Rn. 20). Für das Gegenteil beruft sich die Revision zu Unrecht auf die
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. November 1992 (III ZR 77/91,
NJW 1993, 921, 922). Diese Entscheidung befaßte sich nur mit den für die
Fortsetzung der Erwerbstätigkeit eines Leichentransportunternehmers erforder-
lichen Gegenständen.
bb) Soweit die von der Schuldnerin eingebrachten Sachen ihr unter Ei-
gentumsvorbehalt geliefert worden waren, ging das Vermieterpfandrecht zwar
ins Leere (vgl. BGHZ 87, 274, 280). Indes hat der Beklagte selbst vorgetragen,
daß in den angemieteten Räumen "freie" Ware vorhanden war. Dies kann, weil
die Raumsicherungsübereignung umfassend war, nur bedeuten, daß insoweit
Eigentumsvorbehalte der Lieferanten nicht bestanden.
cc) Die Raumsicherungsübereignung steht dem Vermieterpfandrecht
nicht entgegen. Soweit die Ware im Zeitpunkt der Sicherungsübereignung be-
reits eingebracht war, ließ diese das bereits bestehende Pfandrecht unberührt.
Auch in bezug auf Ware, die erst nach der Sicherungsübereignung dem Wa-
renlager zugeführt wurde, hat das Vermieterpfandrecht den Vorrang (vgl. BGHZ
117, 200, 207; MünchKomm-InsO/Ganter, § 50 Rn. 89).
dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, durch Entfernung der Ware
aus den gemieteten Räumen mit Einverständnis der Klägerin sei deren Ver-
mieterpfandrecht untergegangen. Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings,
daß das Pfandrecht des Vermieters mit der Entfernung der Sachen von dem
Grundstück erlischt, es sei denn, daß die Entfernung ohne Wissen oder unter
Widerspruch des Vermieters erfolgt (§ 560 BGB a.F.). Dabei ist aber danach zu
unterscheiden, ob die Entfernung vor oder nach Insolvenzeröffnung erfolgt ist.
(1) Vor Insolvenzeröffnung wurden dem Vermieterpfandrecht unterlie-
gende Sachen zwar teilweise mit Wissen der Klägerin von dem Grundstück
entfernt. Nach den tatrichterlichen Feststellungen teilte die Klägerin mit An-
waltsschreiben vom 23. Juni 1999 dem früheren Beklagten mit, man sei unter
der Voraussetzung, daß dies nachvollziehbar dokumentiert werde, mit dem
vorläufigen Abverkauf von Ware in den Mieträumen bis zum 28. Juni 1999 ein-
verstanden. Ein derartiger "Abverkauf" fand dann auch statt. Dadurch erlosch
ein an den veräußerten Waren etwa bestehendes Vermieterpfandrecht jedoch
nicht. Es setzte sich vielmehr an dem entsprechenden Erlös fort. Denn die zwi-
schen der Klägerin und dem früheren Beklagten getroffene Vereinbarung ist
zwanglos dahin auszulegen, daß mit dem "Abverkauf", soweit er mit dem Ver-
mieterpfandrecht belastete Ware betraf, eine Verwertung zugunsten der Kläge-
rin stattfinden sollte. Zu dieser Auslegung ist der Senat befugt, weil sie in den
Vorinstanzen unterblieben und nicht erkennbar ist, daß zu dem betreffenden
Vorgang noch vorgetragen werden könnte.
Am 16. Juli 1999 - also ebenfalls noch vor Insolvenzeröffnung - wurden
sämtliche Orientteppiche abtransportiert. Dies führte nicht zu einem Erlöschen
des Vermieterpfandrechts der Klägerin gemäß § 560 Satz 1 BGB a.F. Denn die
Entfernung geschah ohne ihr Wissen. Tatrichterlich festgestellt ist, daß die
Klägerin davon erst am 21. Juli 1999 erfuhr. Das Pfandrecht an den Orienttep-
pichen erlosch auch nicht gemäß § 561 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. Danach erlischt
das Vermieterpfandrecht, wenn die Sache ohne Wissen oder unter Widerspruch
des Vermieters entfernt worden ist, falls nicht binnen eines Monats nach Kennt-
niserlangung von der Entfernung der Herausgabeanspruch nach § 561 Abs. 2
Satz 1 BGB a.F. gerichtlich geltend gemacht wird. Zwar muß davon ausgegan-
gen werden, daß die Klägerin ab dem 21. Juli 1999 die in dieser Vorschrift vor-
ausgesetzte Kenntnis hatte. Denn in der ihr übergebenen Bestandsliste für Juni
1999 war "Orient-/Chinaware" im Wert von 920.866,10 DM als freier Bestand
angegeben gewesen. Indes ist das Landgericht in einem von der Klägerin ein-
geleiteten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon ausgegangen, daß
diese der Entfernung der Gegenstände widersprochen und binnen Monatsfrist
ab Kenntniserlangung den Rückgabeanspruch gerichtlich geltend gemacht
habe. Etwas abweichendes ist im vorliegenden Verfahren weder festgestellt
noch vorgetragen worden.
Soweit der frühere Beklagte vor Insolvenzeröffnung durch unerlaubte
Entfernung von dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Waren wirklich das
Vermieterpfandrecht zum Erlöschen gebracht hat, kommt ein Ersatzabsonde-
rungsrecht analog § 48 Satz 2 InsO in Betracht. Die in diesem Zusammenhang
von dem Beklagten herangezogene Rechtsprechung zu § 46 KO ist überholt.
Danach stand dem Vermieter kein Ersatzabsonderungsrecht zu, wenn der Se-
quester Sachen des Gemeinschuldners, die einem Vermieterpfandrecht unter-
lagen, veräußerte und der Erlös vor Konkurseröffnung in das Schuldnervermö-
gen gelangte. Die Insolvenzordnung hat insoweit die Rechte der Ersatzaus- und
-absonderungsberechtigten erweitert. Sie können die Gegenleistung aus der
Insolvenzmasse verlangen oder in die Gegenleistung vollstrecken, soweit sie in
der Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden ist, auch wenn die Ge-
genleistung schon vor Insolvenzeröffnung vom Schuldner eingezogen worden
ist. Insoweit ist die Klägerin ebenfalls auf die vom Beklagten zu erteilende Aus-
kunft angewiesen. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäu-
ßerte Ansicht der Revision, ein Ersatzabsonderungsrecht sei in den Prozeß
nicht eingeführt worden, liegt neben der Sache. Ein Ersatzabsonderungsrecht
ist aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts von Amts wegen zu prüfen, weil
es sich dabei um einen Bestandteil der rechtlichen Würdigung handelt.
(2) Der größte Teil des Warenbestands ist nach Insolvenzeröffnung ab-
transportiert worden. Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat ein Räu-
mungsverkauf stattgefunden. Dieser hat nach dem eigenen Vorbringen des
Beklagten erst nach der Gläubigerversammlung am 7. Oktober 1999 begonnen
und praktisch zur Leerung der gemieteten Räume von verkaufsfähiger Ware
geführt. Das Landgericht ist davon ausgegangen, daß der Geschäftsbetrieb in
den gemieteten Räumlichkeiten nach Abschluß des Räumungsverkaufs am
31. Oktober 1999 eingestellt worden ist. Danach seien dort nur noch "wertlose
Gegenstände und Ausstellungsinventar" verblieben. Gegenteilige Feststellun-
gen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Somit konnte die Klägerin einem
als Verwertungsmaßnahme gedachten Räumungsverkauf nicht widersprechen;
ein Widerspruch war zur Erhaltung des Absonderungsrechts auch nicht not-
wendig (vgl. BGH, Urt. v. 12. Juli 2001 - IX ZR 374/98, WM 2001, 1628).
b) Daß der Beklagte, weil er erst mit Beschluß vom 25. April 2002 zum
Nachfolger von Rechtsanwalt H. als Insolvenzverwalter bestellt worden ist,
über geschäftliche Verhältnisse der Schuldnerin im Jahr 1999 nicht aus eigener
Anschauung Kenntnisse haben kann, entbindet ihn nicht von der Verpflichtung,
der Klägerin die begehrten Auskünfte zu erteilen.
aa) Als neuem Insolvenzverwalter steht dem Beklagten gegen seinen
Vorgänger, Rechtsanwalt H. , seinerseits ein Auskunftsanspruch zu.
Wird ein Insolvenzverwalter vorzeitig aus dem Amt entlassen (§ 59 InsO)
und statt seiner ein neuer Insolvenzverwalter bestellt, hat dieser alle Maßnah-
men zu treffen, die im Hinblick auf den Übergang des Verwaltungs- und Verfü-
gungsrechts (§ 80 Abs. 1 InsO) erforderlich sind. Umgekehrt ist es eine nach-
wirkende Amtspflicht des früheren Insolvenzverwalters, alle in Ausübung des
Verwalteramtes erworbenen Gegenstände und Informationen, die der Nachfol-
ger benötigt, um seiner Funktion gerecht zu werden, diesem zu überlassen. Er
hat an den Nachfolger nicht nur die Massegegenstände und verfahrensbezoge-
nen Unterlagen herauszugeben (MünchKomm-InsO/Graeber, § 58 Rn. 55 f),
sondern diesem - zumindest auf Anfrage - auch Auskünfte zu verfahrensrele-
vanten Vorgängen während seiner Amtszeit zu erteilen. Gegebenenfalls umfaßt
die Auskunftspflicht auch die Zeit als vorläufiger Insolvenzverwalter. Ob er ein
vorläufiger Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 22
Abs. 1 InsO) oder ein sogenannter schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter
war, bleibt sich gleich. Denn zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters gehört
auch die Erteilung von Auskünften über solche Handlungen des Schuldners, die
den Bestand der Insolvenzmasse berühren (vgl. BGHZ 49, 11, 16). Deshalb
muß auch der frühere Insolvenzverwalter seinem Nachfolger insoweit "Amtshil-
fe" leisten.
bb) Wegen der fehlenden Informationen kann sich der neue Insolvenz-
verwalter ferner an den Schuldner wenden, der seinerseits gemäß §§ 97, 98
InsO zur Auskunft verpflichtet ist (MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49 bis 52
Rn. 130).
cc) Der mit der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestattete
Beklagte ist ferner berechtigt und verpflichtet, Dritte, die sich Massegegenstän-
de angeeignet haben, auf Herausgabe in Anspruch zu nehmen. Der Vortrag,
die Unterlagen der Schuldnerin seien durch den Insolvenzverwalter der später
ebenfalls insolvent gewordenen Auffanggesellschaft R. AG "in Besitz
genommen und unbekannt entfernt" worden, ist deshalb unerheblich. Daß die
Unterlagen nicht mehr zu beschaffen seien, ist weder festgestellt noch nach-
vollziehbar vorgetragen worden.
dd) Der in diesem Zusammenhang von dem Beklagten geltend gemachte
Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG)
liegt nicht vor. Das Berufungsgericht mußte dem neuen Beklagten keine Gele-
genheit geben, seinen Vortrag in dem nach Schluß der mündlichen Verhand-
lung eingereichten Schriftsatz vom 8. August 2002 in das Verfahren einzufüh-
ren. Die Revision legt nicht dar, daß dieser Vortrag entscheidungserheblich war.
Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen war er es nicht.
c) Daß der Auskunftsanspruch - wie die Revision in der mündlichen Ver-
handlung vor dem Senat geltend gemacht hat - durch eine Negativauskunft
erfüllt worden sei, trifft nicht zu. Wer erklärt, die begehrte Auskunft sei ihm un-
möglich, erteilt keine Negativauskunft.
2. Gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Feststellung bringt
die Revision keine rechtlich durchgreifenden Rügen vor.
B. Zur Anschlußrevision der Klägerin
I.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin wegen der von
dem Insolvenzverwalter angezeigten Masseunzulänglichkeit nur verlangen, daß
ihre Mietzinsforderung bei der Verteilung anteilsmäßig bedient wird. Da ihr
Anteil nicht feststehe, könne der Beklagte nicht zur Leistung verurteilt werden.
II.
Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.
1. Allerdings hat der Senat bereits entschieden, daß die Anzeige der
Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter für das Prozeßgericht
bindend ist und Altmasseverbindlichkeiten danach nicht mehr mit einer Lei-
stungsklage verfolgt werden können (BGH, Urt. v. 3. April 2003 - IX ZR 101/02,
ZIP 2003, 914, 915, z.V.b. in BGHZ). Die Ausführungen der Revision geben
dem Senat keinen Anlaß, hiervon abzuweichen. Die Ansicht der Anschlußrevi-
sion, daß ein unredlicher Verwalter die Masseunzulänglichkeit behaupten und
die Gläubigerforderungen mit einer schlichten Erklärung, die keiner gerichtli-
chen Überprüfung ausgesetzt sei, "vernichten" könne, trifft nicht zu. Allerdings
werden die Altmasseforderungen durch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit
im Wert gemindert. Sie geraten in einen Nachrang gegenüber den Neumasse-
forderungen (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Dadurch entsteht den Altmassegläubi-
gern jedoch kein Schaden, weil sie voll befriedigt werden, wenn der Verwalter
zu Unrecht die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat (HK-InsO/Landfermann,
3. Aufl. § 208 Rn. 7). Als Nachteil verbleibt, daß die Befriedigung der Altmasse-
gläubiger zunächst zurückgestellt wird, weil nicht mehr Zahlung, sondern nur
noch Feststellung begehrt werden kann. Die aus § 61 InsO sich ergebenden
Haftungsrisiken verhindern
jedoch, daß ein Verwalter die Anzeige der
Masseunzulänglichkeit mutwillig abgibt (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208
Rn. 40). Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit kann allenfalls unter denselben
Voraussetzungen unverbindlich sein, unter denen eine entsprechende Fest-
stellung des Insolvenzgerichts nichtig wäre (BGH, Urt. v. 3. April 2003, aaO).
Für eine solche Ausnahme hat die Klägerin nichts Hinreichendes dargetan.
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, der Insolvenzverwalter könne,
wenn er die von ihm angezeigte Masseunzulänglichkeit beseitigt habe, beim
Insolvenzgericht durch eine "Zulänglichkeitsanzeige" die Rückkehr in das Re-
gelinsolvenzverfahren beantragen (A. Schmidt NZI 1999, 442 ff; MünchKomm-
Hierzu und zu der weiteren Frage, ob - wie die Anschlußrevision geltend
macht - die Bindung des Prozeßgerichts an die Anzeige der Masseunzuläng-
lichkeit auch dann entfällt, wenn der Insolvenzverwalter mit der tatsächlichen
Gestaltung des Insolvenzverfahrens die von ihm angezeigte Masseunzuläng-
lichkeit "widerlegt" hat, braucht der Senat nicht Stellung zu nehmen. Denn das
Berufungsgericht hat eine derartige "Widerlegung" nicht festgestellt, und dage-
gen ist keine Rüge erhoben worden.
2. Die mit der Klage geltend gemachten Mietzinsforderungen sind jedoch
nicht insgesamt Altmasseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3
InsO.
a) Der Mietzins für die Zeit vom 1. September bis zum 19. Oktober 1999
ist eine Altmasseverbindlichkeit. Das Schuldverhältnis war bereits vor der mit
Schreiben vom 19. Oktober 1999 erfolgten Anzeige der Masseunzulänglichkeit
begründet worden, und zwar selbst dann, wenn man insoweit auf die Neufor-
mulierung des Mietvertrags vom 10. April 1999 abstellt. Die Miete und die Ne-
benkosten waren von der Schuldnerin monatlich im voraus zu bezahlen. Der
eingeklagte Mietzins für September und Oktober 1999 war bereits fällig, als der
frühere Beklagte dem Insolvenzgericht mitteilte, daß Masseunzulänglichkeit
vorliege. Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten
zwar die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach
dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzu-
länglichkeit kündigen konnte. Diese Voraussetzung ist hier aber nicht erfüllt.
Denn der frühere Beklagte hat das Mietverhältnis am 12. Oktober 1999 zum
31. Januar 2000 gekündigt. Dies war gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO in Ver-
bindung mit § 565 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. der frühestmögliche Termin seit Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens. Eine erneute Kündigung nach Anzeige der Mas-
seunzulänglichkeit hätte die Vertragsbeendigung nicht zu beschleunigen ver-
mocht.
b) Für die Zeit zwischen dem 19. und dem 31. Oktober 1999 greift jedoch
§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO ein. Die Vorschrift setzt voraus, daß der Verwalter nach
der Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung aus einem Dauer-
schuldverhältnis für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Unter
"Inanspruchnahme" ist hierbei ein Verhalten des Insolvenzverwalters zu verste-
hen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit
nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (BGH, Urt. v.
3. April 2003 aaO S. 916). Vorliegend war zwar der frühere Verwalter durch die
noch laufende Kündigungsfrist gebunden. Indes hätte er die Klägerin im Zu-
sammenhang mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit "freistellen" können,
indem er ihr die weitere Nutzung der Mietsache anbot (vgl. BGH, Urt. v. 3. April
2003 aaO S. 917). Dies hat der frühere Beklagte nicht getan; vielmehr hat er die
Mietsache jedenfalls bis zum Ende des Räumungsverkaufs am 31. Oktober
1999 genutzt.
3. Reicht die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erwirtschaften-
de Insolvenzmasse nicht aus, um alle Neumassegläubiger voll zu befriedigen,
ist auf den Einwand des Insolvenzverwalters hin auch für diese Gläubiger nur
noch eine Feststellungsklage zulässig; die Voraussetzungen sind vom Verwal-
ter im Einzelnen darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen (BGH, Urt. v.
3. April 2003 aaO S. 918).
Bisher hat der Beklagte nicht dargelegt, daß die Insolvenzmasse auch
nicht ausreiche, um wenigstens die Neumassegläubiger zu befriedigen. Da die
Rechtslage aber erst durch das - nach Schluß der mündlichen Verhandlung in
der Berufungsinstanz ergangene - Senatsurteil vom 3. April 2003 geklärt wurde,
muß ihm noch Gelegenheit gegeben werden, diesen Vortrag nachzuholen.
4. Der anteilige Mietzins für die Zeit vom 20. bis 31. Oktober 1999
%435(cid:7)(cid:29)(cid:25)(cid:31)(cid:1)6(cid:11)
#7(cid:18)
(cid:28)98:(cid:1)(cid:22) ;(cid:15)(cid:29)/;(cid:15)(cid:24)(cid:17)
(cid:1)(cid:4) &(cid:11)(cid:14)<(cid:6)=(cid:10)#
(12 Tage) beträgt 89.510,64 DM (= 45.766,06
2 (cid:20) (cid:23) (cid:28) (cid:23)
in dieser Höhe den Zahlungsantrag der Klägerin abgewiesen hat, ist das Beru-
fungsurteil somit aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-
scheidung zurückzuverweisen.
Kreft
Fischer
Ganter
(cid:0)>(cid:1)(cid:12)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:24)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)
Vill