BGH Urteil vom 11.12.2003 – I ZR 50/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 50/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

UWG § 3

Verkündet am: 11. Dezember 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Dauertiefpreise

a) Werden in einem Lebensmittelmarkt lagerfähige Produkte mit dem Begriff „Dauertiefpreise“ beworben, rechnet der Verkehr nicht nur damit, daß die Preise unter den sonst üblichen Marktpreisen liegen; er erwartet auch, daß die ent- sprechenden Waren für eine gewisse Zeitspanne – angemessen erscheint ein Monat – zu diesem Preis angeboten werden.

b) Einem Handelsunternehmen, das mit seinen Preisen unter dem Niveau der Marktpreise liegt und diese Preise durchweg unter Verzicht auf Sonderangebo- te mit einer geringen Spanne kalkuliert, kann die Verwendung des Begriffs „Dauertiefpreise“ in der Werbung nicht verwehrt werden, wenn gleichzeitig deut- lich gemacht wird, daß Preisänderungen insbesondere für den Fall der Ände- rung der Einkaufskonditionen vorbehalten bleiben.

BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 – I ZR 50/01 – OLG Koblenz

LG Mainz

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Berg-

mann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8. Februar 2001 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und im Umfang der nach- folgenden Abänderung aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 10. Zivilkammer – 3. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Mainz vom 14. Juli 1998 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise ab- geändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Preise für tiefgefrorene Fischstäbchen oder Haushaltsreiniger als Dauertiefpreise zu bezeichnen,

- wenn dies geschieht wie in den (nachstehend in Kopie angefügten) Zei- tungsanzeigen (Anlage Ag 10 und Ag 11 der Akten des Verfügungsver- fahrens LG Mainz, Aktenzeichen 10 HO 86/96) und

- wenn die so beworbenen Waren bereits vor Ablauf eines Monats nach dem Erscheinungsdatum der Werbung zu den angekündigten Dauertief- preisen nicht mehr abgegeben werden, sondern schon innerhalb dieses Zeitraums für diese Waren ein höherer Preis verlangt wird.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 € – für den Fall, daß dieses nicht beigetr ieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – oder Ordnungshaft bis zu sechs Mo- naten angedroht; die Ordnungshaft ist jeweils an ihren Geschäftsführern zu vollziehen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszugs werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 5/8 und die Beklagte 3/8, von den Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

Anzeige vom 9.4.1996

Anzeige vom 15.4.1996

V o n R e c h t s w e g e n

Die Beklagte betreibt sogenannte Discount-Märkte. Sie stellt in ihrer Wer-

bung ihre sogenannten „Dauertiefpreise“ heraus, die nicht nur für einige Sonder-

angebote, sondern für das gesamte Sortiment Geltung hätten („45.000 Dauertief-

preise“). Bei ihr – so ihre Werbung – müsse der Kunde „nicht irgendwelchen Son-

derangeboten hinterherrennen“, er finde vielmehr „alle Artikel immer günstig“. Au-

ßerdem gibt es in Zeitungsanzeigen der Beklagten eine Rubrik „Ehrlich gesagt“, in

der sie auf Preissenkungen („weil wir noch günstiger einkaufen konnten“) und

Preiserhöhungen („weil die Lieferpreise gestiegen sind“) hinweist.

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie

wendet sich dagegen, daß die Beklagte Waren, für die sie in der beschriebenen

Weise mit „Dauertiefpreisen“ geworben hat, nach einer gewissen Zeit zu einem

höheren Preis anbietet. Anlaß für die Beanstandung waren zwei Fälle, in denen

die Beklagte einen bestimmten Artikel nach einiger Zeit zu einem höheren Preis

verkauft hatte: Am 9. April 1996 hatte die Beklagte in einer Zeitungsanzeige für ei-

ne Packung tiefgefrorener Fischstäbchen zum Preis von 3,69 DM geworben; am

25. April 1996 bot sie diese Ware für 3,79 DM an. Am 15. April 1996 hatte die Be-

klagte das Reinigungsmittel „Meister Proper Ultra“ in einer Anzeige zum Preis von

2,98 DM angeboten; am 13. Mai 1996 verkaufte sie dieses Produkt zum Preis von

3,49 DM. Nachstehend sind Ausschnitte aus den beiden beanstandeten Anzeigen

verkleinert wiedergegeben:

Anzeige vom 9.4.1996

Anzeige vom 15.4.1996

Anzeige vom 9.4.1996

Die Klägerin hat – soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung – zu-

letzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Waren mit Preisen zu bewerben, die als Dauertiefpreise bezeichnet sind, wenn die so beworbenen Waren bereits zwei Monate nach dem Erscheinungsda- tum der Werbung zu den angekündigten Dauertiefpreisen nicht mehr abgegeben werden, sondern schon innerhalb dieses Zeitraums für die- se Waren ein höherer Preis verlangt wird.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten,

es müsse ihr gestattet sein, in ihrer Werbung auf ihre Preispolitik hinzuweisen, die

sich von der ihrer in erster Linie mit Sonderangeboten arbeitenden Wettbewerber

unterscheide. In der Rubrik „Ehrlich gesagt“ mache sie im übrigen deutlich, daß

sich die Preise einzelner Waren von Zeit zu Zeit änderten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die

Beklagte mit der Maßgabe verurteilt, daß die auf die beanstandete Weise bewor-

benen Waren für die Dauer eines Monats zu dem angegebenen Preis angeboten

werden müssen. Im übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die

Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Verwendung der Bezeichnung „Dauertief-

preise“ als irreführend i.S. des § 3 UWG angesehen, wenn die so beworbenen

Waren bereits einen Monat nach dem Erscheinungsdatum der Werbung nicht

mehr zu dem beworbenen, sondern nur noch zu einem höheren Preis abgegeben

werden. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die angegriffene Werbung sei irreführend, da die Beklagte die Fischstäbchen

aus der Anzeige vom 9. April 1996 nach 16 Tagen und das Reinigungsmittel „Mei-

ster Proper“ aus der Anzeige vom 15. April 1996 nach 28 Tagen nicht mehr zu

dem in der Anzeige angegebenen, sondern nur zu einem höheren Preis verkauft

habe, obwohl in beiden Anzeigen sämtliche Preise als „Dauertiefpreise“ angeprie-

sen worden seien. Ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise verknüpfe den

in der Werbung aufgeführten Preis der jeweiligen Ware mit dem Begriff „Dauertief-

preis“ und erwarte daher, daß diese Preise für eine gewisse Dauer nicht erhöht

würden. Dabei bemesse sich der Zeitraum, in der der Verkehr erwarte, daß der

Preis nicht erhöht werde, unabhängig von der Art der Waren auf einen Monat seit

Erscheinen der Werbung. Dieser Beurteilung des Verkehrsverständnisses stehe

auch die konkrete Ausgestaltung der beanstandeten Anzeigen vom 9. und

15. April 1996 nicht entgegen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

teilweise Erfolg. Zwar ist die beanstandete Werbung irreführend nach § 3 UWG.

Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot orientiert sich jedoch nicht hin-

reichend an der konkreten Verletzungshandlung und umfaßt daher auch Verhal-

tensweisen, die nicht als irreführend untersagt werden können. Das Verbot ist da-

her auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsge-

richt die konkret beanstandeten Werbeanzeigen vom 9. und 15. April 1996 als irre-

führend angesehen hat. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr

werde den Begriff der Dauertiefpreise in den beiden Werbebeilagen nicht nur als

einen allgemeinen Hinweis auf „dauernd günstige Preise“, sondern auch in der

Weise verstehen, daß jedenfalls die einzelnen in der Werbung herausgestellten

Artikel für längere Zeit zu den beworbenen Dauertiefpreisen zu haben seien. Die-

se tatrichterliche Würdigung kann das Revisionsgericht nur darauf überprüfen, ob

das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat

und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen

in Einklang steht. Einen solchen Rechtsfehler hat die Revision nicht dargetan.

a) Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht habe seiner Beur-

teilung rechtsfehlerhaft nicht das Bild eines durchschnittlich informierten, aufmerk-

samen und verständigen Durchschnittsverbrauchers zugrunde gelegt. Zwar hat

das Berufungsgericht keine Ausführungen dazu gemacht, von welchem Verbrau-

cherbild es ausgeht. Seine Erwägungen lassen aber insoweit kein fehlerhaftes

Verständnis erkennen. Auch soweit das Berufungsgericht auf dem Standpunkt

steht, nicht alle Leser beachteten die Rubrik „Ehrlich gesagt“, in der auf Preissen-

kungen und Preiserhöhungen hingewiesen wird, weicht es nicht von dem maßgeb-

lichen Verbraucherbild ab. Denn auch der durchschnittlich informierte und ver-

ständige Verbraucher wendet seine Aufmerksamkeit nicht allen Einzelheiten der

Werbung zu. Auszugehen ist vielmehr von einem Verbraucher, der die Werbung in

situationsadäquater Weise zur Kenntnis nimmt. Dies bedeutet, daß der Grad sei-

ner Aufmerksamkeit je nach dem Gegenstand der Werbung verschieden sein

kann (BGH, Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 2003,

1224 – Sparvorwahl; Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 =

WRP 2002, 527 – Elternbriefe; Urt. v. 20.12.2001 – I ZR 215/98, GRUR 2002,

715, 716 = WRP 2002, 977 – Scanner-Werbung). Bei einer Zeitungsanzeige, die

die Leser im allgemeinen eher beiläufig oder nur in sie interessierenden Teilen zur

Kenntnis nehmen, kann daher eine Irreführung auch dann anzunehmen sein,

wenn nach vollständiger Lektüre des gesamten Textes und nach einigem Nach-

denken eine Fehlvorstellung hätte vermieden werden können (vgl. BGH GRUR

2002, 715, 716 – Scanner-Werbung).

b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die in den

Werbeanzeigen enthaltenen Erläuterungen der Preispolitik und des Geschäfts-

prinzips nicht beachtet und sei deshalb zu einer fehlerhaften Beurteilung des Ver-

kehrsverständnisses gelangt.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß für die Ermitt-

lung des Verkehrsverständnisses auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die

beanstandete Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Auf-

grund dieses Gesamteindruckes ist es indessen auch im Hinblick auf die gegebe-

nen Erläuterungen durchaus naheliegend und keinesfalls erfahrungswidrig, daß

der Verkehr den Begriff der Dauertiefpreise nicht allein als eine Beschreibung der

Kalkulationsgrundsätze der Beklagten versteht, sondern ihn auch auf die konkre-

ten Preise für die beworbenen Waren bezieht und aufgrund dieser Werbeangabe

darauf vertraut, daß ein ihn interessierendes Produkt zu dem angegebenen Preis

auch noch nach einiger Zeit erworben werden kann (vgl. auch OLG Frankfurt

GRUR 1991, 64 – dauernd billig; Großkomm.UWG/Lindacher, § 3 Rdn. 833).

Denn gerade dadurch sollen sich die Dauertiefpreise der Beklagten von den Son-

derangeboten der Wettbewerber unterscheiden, daß man ihnen nicht „hinterher-

rennen muß“, sich vielmehr auf eine gewisse Beständigkeit der angegebenen

Preise verlassen kann.

Die weiteren Angaben in den beiden beanstandeten Anzeigen machen eben-

falls nicht hinreichend deutlich, daß die geforderten Preise stets vom jeweiligen

Wareneinkauf der Beklagten abhängig sind und sich daher – wenn ein bestimmter

Posten nach kurzer Zeit neu geordert werden muß – verändern können. Eine sol-

che Klarstellung erfolgt auch nicht durch die erwähnte Rubrik „Ehrlich gesagt“.

Denn zum einen nimmt ein durchschnittlich – also situationsadäquat – aufmerk-

samer Verbraucher eine ganzseitige Anzeige, die eine Fülle einzelner Informatio-

nen enthält, meist nicht vollständig wahr. Zum anderen ist der fraglichen Rubrik

nicht zu entnehmen, wie lange die Beklagte die alten niedrigen Preise für die dort

aufgeführten Produkte verlangt hat. Sie klärt die Verbraucher daher nicht darüber

auf, daß möglicherweise auch Preise, die sie gerade noch wenige Tage zuvor als

„Dauertiefpreise“ beworben hat, nunmehr aufgrund gestiegener Einkaufspreise er-

höht worden sind.

c) Die Art der beworbenen Produkte gibt den angesprochenen Verbrau-

chern keine Veranlassung, den durch die Anzeigen insgesamt vermittelten Ein-

druck einer besonderen Preisbeständigkeit in Zweifel zu ziehen. Bei den in Rede

stehenden Waren – tiefgefrorene Fischstäbchen und Haushaltsreiniger – handelt

es sich um lagerfähige Produkte, die nicht täglich frisch eingekauft werden müs-

sen und deren Einkaufspreise keinen – etwa witterungsbedingten – Schwankun-

gen unterworfen sind. Die Frage, was zu gelten hat, wenn für Waren geworben

wird, die üblicherweise tagesfrisch eingekauft werden und deren Einkaufspreise

sich von Tag zu Tag ändern können, stellt sich bei der Prüfung der konkret bean-

standeten Anzeigen nicht (dazu sogleich unter II.2.a).

d) Schließlich ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Be-

rufungsgericht eine Irreführung bejaht hat, nachdem die in Rede stehenden Waren

bereits nach 16 bzw. 28 Tagen nicht mehr zu dem beworbenen Dauertiefpreis,

sondern nur noch zu einem höheren Preis abgegeben wurden. Es begegnet auch

keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht die Zeitspanne, für die

der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten mit gleichbleibenden Preisen

rechnet, mit einem Monat seit Erscheinen der Werbung bemessen hat.

2. Gleichwohl kann das ausgesprochene, über die konkrete Verletzungs-

form hinausgehende Verbot keinen Bestand haben. Mit Recht rügt die Revision,

daß der Beklagten mit dem Verbot auch Verhaltensweisen untersagt worden sind,

die wettbewerbsrechtlich unbedenklich sind. Dies gilt in zweierlei Hinsicht:

a) Zum einen umfaßt das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot

auch die Werbung für frische Waren wie Obst und Gemüse, die die Beklagte täg-

lich zu wechselnden Preisen einkaufen muß. Hinsichtlich solcher Waren erkennen

die angesprochenen Verkehrskreise, daß sie nicht darauf vertrauen können, daß

diese Preise über eine längere Zeit unverändert bleiben. Die Revision weist zutref-

fend darauf hin, daß die Verbraucher bei tagesfrischen Artikeln wie Spargel oder

Erdbeeren vernünftigerweise nicht davon ausgehen werden, daß diese Waren

noch einen Monat nach Erscheinen der Anzeige zu dem beworbenen Preis bei der

Beklagten erhältlich sind. Vielmehr werden Preisangaben zu solchen Produkten im

allgemeinen allein auf die jeweils vom Händler eingekaufte Menge bezogen. Der

Verkehr erkennt daher, daß Preisangaben zu einer Ware, die innerhalb weniger

Tage verdirbt, allenfalls für diese Zeitspanne gelten sollen (vgl. BGH, Urt. v.

4.6.1986 – I ZR 43/84, GRUR 1987, 52, 53 = WRP 1987, 101 – Tomatenmark).

Schon aus diesem Grund findet das vom Berufungsgericht ausgesprochene

pauschale Verbot, Waren jeder Art mit Dauertiefpreisen zu bewerben, wenn die so

beworbenen Waren bereits vor Ablauf eines Monats seit dem Erscheinen der An-

zeige nicht mehr zu den angekündigten Preisen abgegeben werden, in § 3 UWG

keine ausreichende Grundlage.

b) Das umfassende Verbot der Verwendung des Begriffs „Dauertiefpreise“

in der Werbung der Beklagten kann aus einem weiteren Grund keinen Bestand

haben: Der von der Beklagten verwendete Begriff „Dauertiefpreise“ ist zweideutig.

Er kann zum einen in der Weise verstanden werden, daß sich die in der Anzeige

den Produkten zugeordneten Preise auf absehbare Zeit nicht ändern werden. Mit

dem Begriff des Dauertiefpreises läßt sich aber auch das von der Beklagten für

sich in Anspruch genommene Geschäftsprinzip beschreiben, das darauf hinaus-

laufen soll, daß sie in ihren Discount-Märkten auf Sonderangebote vollständig ver-

zichtet und statt dessen sämtliche angebotenen Artikel – bei Einhaltung eines un-

ter den Marktpreisen liegenden Preisniveaus (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1970 –

I ZR 49/69, GRUR 1971, 164, 166 – Discount-Geschäft) – mit einer verhältnismä-

ßig geringen Spanne kalkuliert. Der Begriff des Dauertiefpreises soll danach nicht

zum Ausdruck bringen, daß der konkret für eine Ware angegebene Discount-Preis

über längere Zeit unverändert bleiben werde, sondern daß alle von ihr geführten

Artikel gleichermaßen knapp kalkuliert seien. Muß sich die Beklagte mit einer be-

stimmten Ware zu höheren Einkaufspreisen eindecken als in der Vergangenheit,

führt dies nach ihrer Darstellung zu einer Preiserhöhung. Sie nimmt aber für sich

in Anspruch, daß sie auch Preiskonzessionen ihrer Lieferanten an die Verbraucher

weitergibt, daß sie also im Falle von niedrigeren Einkaufskosten ihre Preise ent-

sprechend senkt.

Legt die Beklagte diese Grundsätze in ihrer Werbung offen und macht sie

deutlich, daß sie sich Preisänderungen – seien es Preiserhöhungen oder Preis-

senkungen – für bestimmte Fälle, insbesondere für den Fall, daß sich die Ein-

kaufskonditionen ändern, vorbehält, kann ihr die Verwendung des Begriffs „Dauer-

tiefpreise“ in dem zuletzt beschriebenen Sinne nicht verwehrt werden. Bei der ge-

botenen Berücksichtigung ihres berechtigten Interesses, ihre Kunden auf die Vor-

teile ihres Angebots und ihrer Geschäftsidee hinzuweisen, muß es ihr unter diesen

Bedingungen gestattet sein, auch mit dem plakativen Begriff der Dauertiefpreise

zu werben.

c) Das umfassende Verbot kann schließlich auch nicht mit der Begründung

aufrechterhalten werden, daß es nicht Sache des Klägers oder des Gerichts sei,

dem Verletzer Wege aufzuzeigen, die aus dem Verbot herausführen. Dieser

Grundsatz kann nur Geltung beanspruchen, wenn das Verbot die konkrete Verlet-

zungsform beschreibt. Ist es – wie im Streitfall – abstrakt gefaßt, müssen derartige

Einschränkungen in den Tenor aufgenommen werden; denn andernfalls würden –

was sich stets verbietet – auch erlaubte Verhaltensweisen vom Verbot erfaßt wer-

den (BGH, Urt. v. 11.4.2002 – I ZR 317/99, GRUR 2002, 706, 708 = WRP 2002,

691 – vossius.de).

3. Der Umstand, daß der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsan-

trag in dieser Form unbegründet ist, führt indessen nicht zur vollständigen Klage-

abweisung. Denn das Klagevorbringen kann in der Weise ausgelegt werden, daß

die Klägerin zumindest die konkrete Verletzungshandlung unterbunden wissen

möchte, die sie mit ihrer Klage beanstandet hat. Bei dem – zu weit gefaßten – Un-

terlassungsantrag handelt es sich um eine Verallgemeinerung, die die konkrete

Verletzungsform als ein Minus umfaßt. Dieser Antrag ist nur insoweit abzuweisen,

als er über die konkrete Verletzungsform hinausreicht (vgl. BGHZ 126, 287, 296 –

Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 3.12.1998 – I ZR 74/96, GRUR 1999, 760 f. = WRP

1999, 842 – Auslaufmodelle II, m.w.N.; ferner BGH, Urt. v. 16.3.2000 –

I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 = WRP 2000, 1131 – Lieferstörung). Der An-

spruch betrifft auch eine Handlung, die geeignet ist, den Wettbewerb auf dem

Markt, auf dem die Beklagte tätig ist, wesentlich zu beeinflussen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2

UWG). Maßgeblich sind hierbei nicht die möglicherweise nur geringen Auswirkun-

gen, die der konkrete Verstoß auf das Wettbewerbsgeschehen gehabt hat. Viel-

mehr sind auch gleichartige Verstöße zu berücksichtigen, die – wenn die vorlie-

gende Klage vollständig abgewiesen würde – ebenfalls hingenommen werden

müßten.

III. Danach ist das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der weiterge-

henden Revision aufzuheben, soweit das ausgesprochene Verbot über die kon-

krete Verletzungshandlung hinausreicht. Im Umfang der Aufhebung ist die Klage

abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1

ZPO.

Ullmann

v. Ungern-Sternberg

Bornkamm

Pokrant

Bergmann