BGH Urteil vom 18.10.2001 – I ZR 193/99
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja
Verkündet am: 18. Oktober 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Elternbriefe
a) Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses macht es grundsätzlich kei- nen Unterschied, ob der Tatrichter seine Sachkunde und Lebenserfahrung zur Bejahung oder zur Verneinung einer Irreführungsgefahr einsetzen möchte.
b) In der Verwendung amtlich erlangter Informationen zu dem Zweck, unter Ausnutzung amtlicher Autorität eigenen oder fremden Wettbewerb zu för- dern, kann eine nach § 1 UWG unlautere Randnutzung einer öffentlichen Einrichtung liegen (hier: gemeinsame Versendung sog. Elternbriefe einer staatlichen Stelle und Werbematerial einer Landesbausparkasse gegen Übernahme der Portokosten).
BGH, Urt. v. 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99 - OLG Bremen LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erd-
mann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats
des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 24. Juni
1999 aufgehoben.
II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Bremen vom 8. Oktober 1998
abgeändert:
1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, es zu unterlassen, Werbe-
material ihres Unternehmensbereiches Landesbausparkasse
Bremen, insbesondere solches, welches schlagwortartig mit
der Bezeichnung "Elterninfo" überschrieben ist, zusammen
mit "Elternbriefen" der Beklagten zu 2 durch diese und/oder
durch von dieser eingeschaltete Dritte in Briefumschlägen
versenden zu lassen, welche mit der Absenderangabe des
Amtes für Soziale Dienste der Freien Hansestadt Bremen ver-
sehen sind.
2. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, es zu unterlassen, das unter
vorstehender Ziffer 1 bezeichnete Werbematerial zusammen
mit ihren "Elternbriefen" in Briefumschlägen zu versenden
und/oder versenden zu lassen, welche eine Absenderangabe
nach vorstehender Ziffer 1 aufweisen.
3. Den Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein
Ordnungsgeld bis zu 500.000 DM angedroht.
4. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin über den Um-
fang von Handlungen gemäß vorstehenden Ziffern 1 und 2
Auskunft zu erteilen.
5. Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner
verpflichtet sind, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die
ihr aus den Handlungen gemäß vorstehenden Ziffern 1 und 2
entstanden sind und künftig entstehen werden.
III.Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte zu 2, die Freie Hansestadt Bremen, versendet seit Juni
1971 durch ihr Amt für Soziale Dienste sogenannte Elternbriefe an die Eltern in
Bremen lebender Kinder. Diese während der ersten acht Lebensjahre der Kin-
der in regelmäßigen Zeitabständen übersandten Schriften behandeln pädago-
gische Probleme, die in dem jeweiligen Lebensalter des Kindes auftreten kön-
nen. Seit Mai 1982 legt die Beklagte zu 2 den Elternbriefen sogenannte Elter-
ninfos der Beklagten zu 1, der Sparkasse in Bremen, bei, mit denen diese für
die Leistungen ihres Unternehmensbereichs Landesbausparkasse Bremen
wirbt. Als Gegenleistung erstattet die Beklagte zu 1 der Beklagten zu 2 die
Portokosten der Sendungen. Als deren Absender geht aus dem Freistempler-
aufdruck auf den Briefumschlägen das Amt für Soziale Dienste hervor.
Die Klägerin, eine Bausparkasse, die mit der Beklagten zu 1 in Wettbe-
werb steht, hält diese Form der Werbung für wettbewerbswidrig und irrefüh-
rend. Sie ist der Auffassung, die Beklagte zu 1 nutze die besondere staatliche
Funktion der Beklagten zu 2 in unzulässiger Weise aus. Aufgrund der Absen-
derangabe auf den Briefumschlägen würden die Sendungen als Behördenpost
durchweg geöffnet und ihr Inhalt zur Kenntnis genommen. Dadurch erfahre
auch die Werbebeilage der Beklagten zu 1 im Unterschied zu gewöhnlichen
Werbebriefen, die großenteils ungelesen weggeworfen würden, eine besonde-
re Aufmerksamkeit, weil der Behördenpostempfänger zunächst einmal erken-
nen müsse, was staatliche oder private Information sei. Durch die Verwendung
der Überschrift "Elterninfo" und die Erwähnung der "Landesbausparkasse"
stelle die Beklagte zu 1 eine Verbindung zum "Elternbrief" der Beklagten zu 2
und zum Staat her, zumal Sparkassen grundsätzlich öffentlich-rechtlich organi-
siert seien. Die gemeinsame Versendung der Elterninfos mit den Elternbriefen
und die Anlehnung an die staatliche Autorität täusche den Verkehr zugleich
über Inhalt und Herkunft der Sendung.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu 1 unter Androhung von Ordnungsmitteln zu ver- urteilen, es zu unterlassen, Werbematerial ihres Unternehmens- bereiches Landesbausparkasse Bremen, insbesondere solches, welches schlagwortartig mit der Bezeichnung "Elterninfo" über- schrieben ist, durch die Beklagte zu 2 und/oder durch von der Beklagten zu 2 eingeschaltete Dritte in Briefumschlägen versen- den zu lassen, welche mit der Absenderangabe des Amtes für Soziale Dienste der Freien Hansestadt Bremen versehen sind;
2. die Beklagte zu 2 unter Androhung von Ordnungsmitteln zu ver- urteilen, es zu unterlassen, das unter vorstehender Ziffer 1. be- zeichnete Werbematerial in Briefumschlägen zu versenden und/ oder versenden zu lassen, welche eine Absenderangabe nach vorstehender Ziffer 1. aufweisen;
3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang von Handlungen gemäß vorstehenden Ziffern 1. und 2.;
4. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamt- schuldner der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die ihr aus den Handlungen gemäß vorstehenden Ziffern 1. und 2. entstanden sind und künftig entstehen werden.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben die Auffassung
vertreten, es liege keine Ausnutzung staatlicher Autorität und auch keine un-
sachliche Einflußnahme auf die Empfänger der Briefsendungen vor. Diese sei-
en daran gewöhnt, daß staatliche Stellen sich zur Einsparung von Haushalts-
mitteln der Unterstützung privater Unternehmen bedienten und dafür deren
Werbung als Randnutzung öffentlicher Einrichtungen zuließen. Sie unterschie-
den deshalb ohne weiteres zwischen der staatlichen Information und der ge-
statteten Werbung Dritter und hielten diese nicht für eine staatliche Empfeh-
lung. Die Beklagte zu 2 hat darüber hinaus geltend gemacht, sie handele nicht
in der Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, sondern wolle ausschließlich
die weitere Versendung der Elternbriefe sicherstellen, die ohne die finanzielle
Unterstützung der Beklagten zu 1 wegen fehlender Haushaltsmittel eingestellt
werden müßte.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin
ist ohne Erfolg geblieben (OLG Bremen WRP 1999, 945).
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Klagean-
träge weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, das Verhalten der Beklagten ver-
Ein Mißbrauch des der öffentlichen Verwaltung im allgemeinen entge-
gengebrachten Vertrauens durch das Empfehlen der Leistungen der Beklagten
zu 1 seitens der Beklagten zu 2 liege nicht vor. Daß den Elternbriefen über
Jahre hinweg kommentarlos die Werbebeilage beigefügt werde, erwecke nicht
den Eindruck einer Empfehlung, weil für den Empfänger offenkundig sei, daß
es in den Elternbriefen der Beklagten zu 2 um die Erörterung und Lösung päd-
agogischer Probleme gehe, während die Werbebeilage der Beklagten zu 1 das
rein kommerzielle Interesse erkennen lasse, Kunden für die Landesbauspar-
kasse anzuwerben. Erst recht liege unter diesen Umständen kein Mißbrauch
staatlicher Autorität dahingehend vor, daß die Wahrnehmung des Angebots
eines privaten Leistungsanbieters im Interesse amtlich vertretener Belange
erwünscht sei.
Die Randnutzung öffentlicher Einrichtungen für eigene erwerbswirt-
schaftliche Zwecke durch die Gestattung von Werbung privater Unternehmen
zur Erzielung von Einnahmen und Entlastung der öffentlichen Haushalte sei
wettbewerbsrechtlich zulässig, wenn dabei - wie im Streitfall - der Bereich öf-
fentlicher und privater Tätigkeit deutlich getrennt und der Eindruck vermieden
werde, daß eine erwerbswirtschaftliche Betätigung zugleich der Erfüllung ho-
heitlicher Aufgaben diene. Die mittelbare Nutzung des bei der Beklagten zu 2
vorhandenen Datenmaterials und der erhöhten Aufmerksamkeit, die behördli-
chen Briefsendungen von ihren Empfängern allgemein entgegengebracht wer-
de, sei danach als unbedenklich anzusehen.
Der Umstand, daß die Werbebeilage der Beklagten zu 1 sich in einem
Umschlag befinde, der als Absender die Beklagte zu 2 angebe, führe einen
verständigen, durchschnittlich aufmerksamen und informierten Empfänger der
Sendung nicht zu der Annahme, daß auch die Werbebeilage selbst von der
Beklagten zu 2 stamme; denn nach Inhalt und Aufmachung der Beilage sei klar
erkennbar, daß es sich um eine Werbung der Beklagten zu 1 handele.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg. Zwar hat das Berufungsgericht mit Recht eine amtliche Empfehlung
verneint (1.). Auch einen Autoritätsmißbrauch hat es zutreffend abgelehnt (2.).
Das Verhalten der Beklagten ist jedoch deswegen als nach § 1 UWG wettbe-
werbswidrig anzusehen, weil in der mittelbaren Nutzung des amtlichen Daten-
materials für kommerzielle Zwecke eine unzulässige Randnutzung einer öffent-
lichen Einrichtung zu sehen ist (3.). Die Revision führt daher zur Aufhebung
des Berufungsurteils und zur Verurteilung der beiden Beklagten gemäß den
Klageanträgen.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,
daß kein Mißbrauch des der öffentlichen Verwaltung im allgemeinen entgege n-
gebrachten Vertrauens durch Empfehlung der Leistungen der Beklagten zu 1
seitens der Beklagten zu 2 vorliegt.
Das Empfehlen der Leistungen eines privaten Unternehmens durch eine
staatliche Stelle verstößt gegen § 1 UWG, wenn dadurch das der öffentlichen
Verwaltung entgegengebrachte Vertrauen in die Objektivität und Neutralität
ihrer Amtsführung mißbraucht wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn
die Empfehlung nicht das Ergebnis einer sachlichen und unparteiischen Wer-
tung ist, sondern von geschäftlichen Interessen bestimmt wird und die Gleich-
behandlung von Mitbewerbern beeinträchtigt (vgl. BGHZ 19, 299, 304 ff. - Bad
Ems; BGH, Urt. v. 30.10.1963 - Ib ZR 72/62, GRUR 1964, 210, 213 = WRP
1964, 85 - Landwirtschaftsausstellung; Urt. v. 4.4.1984 - I ZR 9/82, GRUR
1984, 665, 667 = WRP 1984, 399 - Werbung in Schulen; Urt. v. 19.6.1986
- I ZR 53/84, GRUR 1987, 119, 121 f. = WRP 1987, 25 - Kommunaler Bestat-
tungswirtschaftsbetrieb II; Urt. v. 24.2.1994 - I ZR 59/92, GRUR 1994, 516, 517
= WRP 1994, 506 - Auskunft über Notdienste).
Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist unter diesem rechtlichen
Gesichtspunkt jedoch schon deshalb nicht als wettbewerbswidrig anzusehen,
weil es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht
den Eindruck einer Empfehlung erweckt. Die Revision rügt ohne Erfolg, es sei
verfahrensfehlerhaft, daß das Berufungsgericht den empfehlenden Charakter
der jahrelangen gemeinsamen Versendung von Elternbrief und Elterninfo ver-
neint habe, ohne das von der Klägerin zum Beweis einer abweichenden Ver-
kehrsauffassung beantragte demoskopische Gutachten einzuholen.
a) Anders als die Revision meint, ist das Berufungsgericht nicht davon
ausgegangen, daß die von ihm festgestellte Verkehrsauffassung wegen Offen-
kundigkeit im Sinne von § 291 ZPO nicht beweisbedürftig sei. Das Berufungs-
gericht hat ausgeführt, es sei für den Empfänger offenkundig, daß es bei den
Elternbriefen der Beklagten zu 2 um die Erörterung und Lösung von pädagogi-
schen Problemen gehe, während die Werbebeilage der Beklagten zu 1 ledig-
lich das rein kommerzielle Interesse erkennen lasse, Kunden für die Landes-
bausparkasse anzuwerben. Demnach hat das Berufungsgericht lediglich ange-
nommen, es sei für den Empfänger der Briefsendung offenkundig im sprachli-
chen Sinne, inwiefern Elternbriefe und Werbebeilagen sich voneinander unter-
schieden; dagegen hat es nicht gemeint, es sei im Sinne des § 291 ZPO offen-
kundig, wie der Empfänger der Briefsendung diese verstehe.
b) Da andere Feststellungsgrundlagen nicht ersichtlich sind, ist davon
auszugehen, daß das Berufungsgericht seine Feststellungen - unausgespro-
chen - aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung getroffen hat. Die
Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht sei nicht in der Lage gewesen,
die Anschauungen der angesprochenen Personenkreise aufgrund eigener
Sachkunde wiederzugeben, weil es nur einen Teil der angesprochenen Ver-
kehrskreise repräsentiere.
Die Briefsendungen sind an die Eltern in Bremen lebender Kinder bis
zum achten Lebensjahr gerichtet. Daß sie von diesen Eltern anders als von
anderen Personen verstanden werden könnten, macht die Revision nicht gel-
tend und ist auch nicht ersichtlich. Die Briefe sind daher nicht anders zu beur-
teilen als Schreiben, die sich an die Allgemeinheit wenden. Zur Feststellung
der Verkehrsauffassung der Allgemeinheit ist der Tatrichter als Teil dieser All-
gemeinheit regelmäßig ohne weiteres in der Lage. Dies bedurfte - anders als
die Revision meint - keiner näheren Darlegungen im Berufungsurteil.
c) Entgegen der Ansicht der Revision sind an die Feststellung der Ver-
kehrsauffassung kraft eigener Sachkunde und Lebenserfahrung nicht deshalb
höhere Anforderungen zu stellen, weil das Berufungsgericht den empfehlenden
Charakter des Verhaltens der Beklagten verneint hat. Es gelten grundsätzlich
keine unterschiedlichen Anforderungen einerseits für die Bejahung und ande-
rerseits für die Verneinung einer bestimmten Verkehrsauffassung.
Der Senat hat allerdings in früheren Entscheidungen, in denen zu prüfen
war, ob nach der Verkehrsauffassung eine Irreführungsgefahr bestand, ausge-
sprochen, daß eine Feststellung aufgrund eigener Sachkunde und Lebenser-
fahrung im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu dem angesprochenen Verkehrs-
kreis eher in Betracht komme, wenn es um die Bejahung einer Irreführungsge-
fahr gehe, als dann, wenn diese verneint werden solle (BGH, Urt. v. 20.2.1992
- I ZR 32/90, GRUR 1992, 406, 407 = WRP 1992, 469 - Beschädigte Verpak-
kung I, m.w.N.). Er hat sich dabei von der Erwägung leiten lassen, daß hin-
sichtlich der Vorstellungen einer Minderheit, auf die es für die Bejahung einer
Irreführungsgefahr ankommt, weil dafür die Feststellung ausreicht, daß ein
nicht ganz unerheblicher Teil des Verkehrs irregeführt werden kann, verläßli-
che Feststellungen aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung eher
getroffen werden können als hinsichtlich der Anschauungen einer Mehrheit, auf
die bei der Verneinung der Irreführungsgefahr abzustellen ist; denn diese Ver-
neinung erfordert die Feststellung, daß ein weit überwiegender Teil des Ver-
kehrs nicht irregeführt werden kann.
Diese Erwägung beruhte ihrerseits auf der Annahme, daß die Verkehr-
sauffassung - insbesondere wenn der angesprochene Verkehr aus einem weit-
gespannten und vielschichtigen Personenkreis besteht (vgl. BGH, Urt. v.
13.7.1962 - I ZR 43/61, GRUR 1963, 270, 273 = WRP 1962, 404 - Bärenfang;
Urt. v. 7.7.1978 - I ZR 38/77, GRUR 1978, 652, 653 = WRP 1978, 656 - mini-
Preis) - uneinheitlich ist, weil sie davon abhängt, wie aufmerksam, informiert
und verständig die einzelnen Verbraucher sind. Unter dieser Voraussetzung
besagte die Verneinung der Irreführungsgefahr durch den Richter nicht stets,
daß auch für eine nicht ganz unerhebliche Minderheit von Verbrauchern keine
Irreführungsgefahr bestand.
Der Senat geht in seiner neueren Rechtsprechung jedoch davon aus,
daß bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses auf einen situations-
adäquat durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Ver-
braucher abzustellen ist (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000,
619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster; Urt. v. 17.2.2000
- I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 821 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-
Show; Urt. v. 5.7.2001 - I ZR 104/99, Umdruck S. 10 - Fernflugpreise). Ist aber
die Vorstellung eines situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrau-
chers maßgeblich und kommt es demnach nicht auf die möglicherweise hiervon
abweichenden Anschauungen einer Minderheit von Verbrauchern an, so macht
es grundsätzlich keinen Unterschied, ob der Tatrichter seine Sachkunde und
Lebenserfahrung zur Bejahung oder zur Verneinung einer Irreführungsgefahr
einsetzen möchte (vgl. Bornkamm, WRP 2000, 830, 832 f., 834).
d) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe
die Verkehrsauffassung auch deshalb nicht aufgrund eigener Sachkunde ohne
Einholung des beantragten demoskopischen Gutachtens feststellen dürfen,
weil - was das Berufungsgericht außer acht gelassen habe - verschiedene ge-
wichtige Indizien dafür sprächen, daß die beteiligten Verkehrskreise in der
Beifügung der Werbebeilage der Beklagten zu 1 eine Empfehlung durch die
Beklagte zu 2 sähen.
Die Beurteilung, ob die Feststellung der Verkehrsauffassung kraft eige-
ner richterlicher Sachkunde möglich ist oder eine Beweisaufnahme erfordert,
ist tatrichterlicher Natur. Sie ist daher in der Revisionsinstanz nur darauf zu
überprüfen, ob die Vorinstanz den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausge-
schöpft und ihre Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und
Erfahrungssätzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.1990 - I ZR 164/88,
GRUR 1990, 1053, 1054 = WRP 1991, 100 - Versäumte Meinungsumfrage).
Eine Beweiserhebung kann danach insbesondere dann geboten sein, wenn
Umstände vorliegen, die eine bestimmte Auffassung als bedenklich erscheinen
lassen (BGH, Urt. v. 10.2.1982 - I ZR 65/80, GRUR 1982, 491, 492 = WRP
1982,
- Möbel-Haus, m.w.N.). Ein entsprechender Rechtsfehler ist im Berufungsurteil
jedoch nicht zu erkennen.
Das Berufungsgericht hat die nach der Ansicht der Revision außer acht
gelassenen Gesichtspunkte durchaus berücksichtigt. Es hat in seine Erwägun-
gen einbezogen, daß die Beklagte zu 2 über viele Jahre hinweg regelmäßig
ausschließlich Werbematerial der Beklagten zu 1 ohne Hinweis auf die ihr da-
für geleistete finanzielle Unterstützung beigefügt hat, und hat sich ferner hin-
reichend damit auseinandergesetzt, daß zwischen den Elterninfos der Beklag-
ten zu 1 und den Elternbriefen der Beklagten zu 2 in Titel, Stil, Aufmachung,
Gestaltung und Inhalt gewisse Übereinstimmungen oder jedenfalls Ähnlichkei-
ten bestanden.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die beteiligten Verkehrskreise
sähen unter Berücksichtigung dieser Umstände in der Beifügung der Werbe-
beilage der Beklagten zu 1 gleichwohl keine Empfehlung durch die Beklagte zu
2, widerspricht auch nicht der Lebenserfahrung. Soweit das Berufungsgericht
gemeint hat, die über Jahre hinweg erfolgende kommentarlose Beifügung der
Werbebeilage erwecke nicht den Eindruck einer Empfehlung, weil für den
Empfänger offenkundig sei, daß es bei den Elternbriefen der Beklagten zu 2
um die Erörterung und Lösung von pädagogischen Problemen gehe, während
die Werbebeilage der Beklagten zu 1 allein das rein kommerzielle Interesse
der Kundenwerbung erkennen lasse, ist dies ebensowenig erfahrungswidrig
wie seine Annahme, die Beklagte zu 1 habe durch die Bezeichnung "Elterninfo"
und die Anrede "Liebe Eltern" keine inhaltliche Beziehung zu den durch die
Elternbriefe vermittelten pädagogischen Anliegen hergestellt, sondern lediglich
eine persönlich gehaltene Ansprache gewählt, die den Blick auf den kommer-
ziellen Charakter der Werbebeilage nicht verstellt habe (vgl. OLG Köln GRUR
1995, 433, 434 zu einer Fallgestaltung, bei der eine Werbebeilage nicht nur
beigefügt, sondern auf sie ausdrücklich Bezug genommen wurde). Angesichts
der rechtsfehlerfrei festgestellten deutlichen Unterschiede zwischen den El-
ternbriefen und der Werbebeilage brauchte das Berufungsgericht demnach
auch mit Blick auf die von der Revision hervorgehobenen Umstände keine
Zweifel daran zu hegen, daß die Empfänger der Briefsendung nicht annahmen,
die Beklagte zu 2 empfehle die in der Werbebeilage genannten Leistungen der
Beklagten zu 1.
2. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoß einen Autoritäts-
mißbrauch im Sinne der bisher ergangenen Rechtsprechung verneint.
Allerdings ist nach den vom Berufungsgericht in anderem Zusammen-
hang rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen davon auszugehen, daß be-
hördlichen Briefsendungen von ihren Empfängern im allgemeinen eine erhöhte
Aufmerksamkeit entgegengebracht wird. Da sich die Werbebeilage der Be-
klagten zu 1 in einem Briefumschlag befindet, dessen Freistempleraufdruck
das Amt für Soziale Dienste der Beklagten zu 2 als Absender ausweist, wird ihr
demnach besondere Aufmerksamkeit zuteil.
Entgegen der Ansicht der Revision ist jedoch allein in dem bloßen Er-
wecken von Aufmerksamkeit kein Mißbrauch amtlicher Autorität zu sehen. Ein
solcher Mißbrauch kann zwar anzunehmen sein, wenn eine psychische
Zwangslage herbeigeführt oder sonst ein sachwidriger Druck ausgeübt wird,
um auf eine bestimmte Entscheidung hinzuwirken (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.1972
- I ZR 73/71, GRUR 1973, 530, 531 - Crailsheimer Stadtblatt; Urt. v. 3.11.1978
- I ZR 90/77, GRUR 1979, 157, 158 = WRP 1979, 117 - Kindergarten-Malwett-
bewerb; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 467). Davon kann aber - wie das
Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - unter den im Streitfall gegebe-
nen Umständen, nach denen das gemeinsame Versenden von Elternbrief und
Elterninfo von den Empfängern der Briefsendungen noch nicht einmal als
Empfehlung aufgefaßt wird, nicht ausgegangen werden.
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch in der mittelbaren Nut-
zung des bei der Beklagten zu 2 vorhandenen Datenmaterials und in der er-
höhten Aufmerksamkeit, die behördlichen Briefsendungen von ihren Empfän-
gern allgemein entgegengebracht wird, eine unbedenkliche Randnutzung einer
öffentlichen Einrichtung gesehen. Die Ausnutzung der amtlich erlangten Infor-
mationen über Namen und Adressen aller Eltern von Kindern unter acht Jahren
in Bremen unter gleichzeitiger Ausnutzung staatlicher Autorität durch die ge-
meinsame Versendung von Elternbrief und Elterninfo in Briefumschlägen, die
mit der Absenderangabe des Amtes für Soziale Dienste versehen sind, ist
wettbewerbswidrig.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß
die Randnutzung öffentlicher Einrichtungen für eigene erwerbswirtschaftliche
Zwecke wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig ist, wenn die öffentliche
Tätigkeit deutlich von der privaten getrennt und der Eindruck vermieden wird,
die erwerbswirtschaftliche Betätigung sei noch Teil der hoheitlichen Aufga-
benerfüllung (vgl. GroßKomm.UWG/Köhler, § 1 Rdn. E 43; Köhler/Piper aaO
§ 1 Rdn. 472 m.w.N.). Unter diesen Voraussetzungen ist es als zulässig ange-
sehen worden, daß die öffentliche Hand Werbung privater Unternehmen zuläßt
(H. Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und unlauterer
Wettbewerb, 2. Aufl. 1987, S. 187 f. und 224, m.w.N.) und beispielsweise amt-
liche Veröffentlichungen durch die entgeltliche Aufnahme privater Werbeanzei-
gen wirtschaftlich ausnutzt, um die so erzielten Mittel für die Erfüllung öffentli-
cher Aufgaben zu verwenden (BGH, Urt. v. 4.12.1970 - I ZR 96/69, GRUR
1971, 168, 170 = WRP 1971, 219 - Ärztekammer; BGH GRUR 1973, 530, 531
- Crailsheimer Stadtblatt). In gleicher Weise ist auch die Randnutzung amtlich
erlangter Informationen oder Beziehungen im Wettbewerb regelmäßig nicht
bereits deshalb unlauter, weil die Verwaltung damit von Möglichkeiten Ge-
brauch macht, über die sie nur aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonder-
stellung verfügt.
Die Unlauterkeit einer Nutzung solcher Mittel kann sich jedoch aus dem
Verwendungszweck ergeben. So ist es als unlauter anzusehen, wenn die öf-
fentliche Hand amtlich erlangte Informationen oder Beziehungen dazu aus-
nutzt, sich oder Dritten einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor
Mitbewerbern zu verschaffen, denen diese Informationen und Beziehungen
nicht ohne weiteres in gleicher Weise zugänglich sind (vgl. BGH, Urt. v.
26.4.1974
- I ZR 8/73, GRUR 1974, 733, 735 = WRP 1974, 397 - Schilderverkauf; Urt. v.
19.6.1986 - I ZR 54/84, GRUR 1987, 116, 118 = WRP 1987, 22 - Kommunaler
Bestattungswirtschaftsbetrieb I; Urt. v. 11.5.1989 - I ZR 91/87, GRUR 1989,
603, 604 = WRP 1989, 587 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb III;
OLG Hamm NJW-RR 1992, 1071 f.; OLG Köln WRP 1991, 259, 262 f.;
H. Schricker aaO S. 204 f., m.w.N.; GroßKomm.UWG/Köhler § 1 Rdn. E 40;
Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 470). Das Verhalten der Beklagten ist unter diesem
Gesichtspunkt allerdings nicht zu beanstanden. Weder hat die Klägerin geltend
gemacht noch ist sonst ersichtlich, daß sich die Beklagte zu 2 geweigert hätte,
interessierten Mitbewerbern in gleicher Weise wie der Beklagten zu 1 die Nut-
zung der Daten zu ermöglichen. Nach den Feststellungen des Berufungsge-
richts hat die Beklagte zu 2 der Klägerin vielmehr angeboten, sich mit ihr
"zwecks Vereinbarung einer eventuellen wirtschaftlichen Zusammenarbeit in
Form eines Werbeengagements in Verbindung zu setzen", weil ihr "nicht an
der einseitigen Bevorzugung eines Kreditinstitutes bzw. einer Bausparkasse
gelegen sei".
Als unlauter ist es aber auch zu erachten, wenn amtlich erlangte Infor-
mationen dazu verwendet werden, um unter Ausnutzung amtlicher Autorität
eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. So liegt es im Streitfall. Da-
durch, daß das Elterninfo der Beklagten zu 1 zusammen mit dem Elternbrief
der Beklagten zu 2 in einem das Amt für Soziale Dienste als Absender auswei-
senden Briefumschlag versandt wird, wird der Werbebeilage nach der allge-
meinen Lebenserfahrung die durch die amtliche Briefsendung geweckte Er-
wartung besonderer Seriosität zuteil. Die Empfänger der Briefsendung werden
erfahrungsgemäß annehmen, daß eine staatliche Behörde ihren amtlichen
Briefen jedenfalls keine Werbung für unseriöse Produkte beifügt. Diese durch
die gemeinsame Versendung beider Schreiben bewirkte Anlehnung an die
staatliche Autorität mag für sich genommen nicht ohne weiteres zu beanstan-
den sein. Sie gewinnt im Streitfall aber deshalb den Charakter einer wettbe-
werbswidrigen Ausnutzung amtlicher Autorität, weil die von den Beklagten mit
den Schreiben jeweils verfolgten Interessen - mögen diese auch, wie das Be-
rufungsgericht angenommen hat, klar voneinander unterscheidbar bleiben -
dieselbe Zielrichtung haben. Dadurch, daß die Elterninfos der Beklagten zu 1
sich jedenfalls insofern inhaltlich an die Elternbriefe der Beklagten zu 2 anhän-
gen, als sie ebenso wie diese an die Verantwortung der angeschriebenen El-
tern für die Zukunft ihrer Kinder appellieren, nutzen sie unter Verwendung amt-
lichen Datenmaterials die Autorität der Beklagten zu 2 in unzulässiger Weise
für die Absatzwerbung der Beklagten zu 1 aus. In dieser Verknüpfung staatli-
cher Autorität mit einer mittelbaren Nutzung der amtlich erlangten Informatio-
nen für kommerzielle Zwecke ist hier eine unlautere Randnutzung einer öffent-
lichen Einrichtung zu sehen.
4. Für diesen Wettbewerbsverstoß sind beide Beklagte in gleicher Wei-
se verantwortlich. Die Beklagte zu 2 bedient sich der amtlich erlangten An-
schriften, um das Elterninfo zusammen mit dem Elternbrief in einem mit der
Absenderangabe des Amtes für Soziale Dienste versehenen Briefumschlag an
alle Eltern von Kindern unter acht Jahren in Bremen zu versenden. Die Be-
klagte zu 1 wirkt hierauf durch den Abschluß der Vereinbarung hin, nach der
sie für das Beifügen der Werbebeilage die Portokosten der Beklagen zu 2
übernimmt. Sie macht sich das zu beanstandende Verhalten darüber hinaus für
eigene Wettbewerbszwecke zunutze. Für den schuldhaft begangenen Wettbe-
werbsverstoß haften beide Beklagte der Klägerin daher als Mittäter auf Unter-
lassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz.
5. Die Beklagte zu 2 wendet ohne Erfolg ein, sie handele nicht in der
Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, sondern wolle ausschließlich die
weitere Versendung der Elternbriefe sicherstellen, die ohne die finanzielle Un-
terstützung der Beklagten zu 1 wegen fehlender Haushaltsmittel eingestellt
werden müßte.
Allerdings besteht bei Kommunalgemeinden, soweit sie - wie im Streitfall
- außerhalb des erwerbswirtschaftlichen Tätigkeitsbereichs handeln, anders als
bei Gewerbetreibenden und Wirtschaftsverbänden, keine auf entsprechender
Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung, daß eine objektiv den
Wettbewerb eines anderen fördernde Handlung auch in Wettbewerbsabsicht
erfolgt sei. Handlungen von Gemeindeverwaltungen außerhalb des erwerbs-
wirtschaftlichen Tätigkeitsbereichs verfolgen im allgemeinen nicht das Ziel,
fremden Wettbewerb zu fördern, sondern dienen regelmäßig der Wahrneh-
mung der diesen im öffentlichen Interesse übertragenen Aufgaben. Das
schließt jedoch das Bestehen einer Wettbewerbsabsicht im Einzelfall nicht aus.
Diese kann insbesondere dann gegeben sein, wenn eine Gemeinde an dem
wirtschaftlichen Erfolg eines Gewerbetreibenden, dessen Wettbewerb zu för-
dern ihr Handeln geeignet ist, ein Interesse hat, weil sie davon aufgrund ver-
traglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert (BGH, Urt. v. 21.9.1989 - I ZR
27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 - Firmenrufnummer, m.w.N.).
So liegt es im Streitfall.
Die Beklagte zu 1 übernimmt für das Beifügen der Werbebeilage die
Portokosten der Beklagten zu 2. Die Förderung des Wettbewerbs der Beklag-
ten zu 1 liegt damit zugleich im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Beklag-
ten zu 2. Der Annahme eines Handelns mit Wettbewerbsförderungsabsicht
steht nicht entgegen, daß die Beklagte zu 2 die damit erzielten finanziellen
Mittel für die Versendung der Elternbriefe und damit zur Erfüllung einer öffentli-
chen Aufgabe verwendet. Es genügt, wenn die Verfolgung des Wettbe-
werbszweckes nur das Mittel für die Erreichung des darüber hinaus verfolgten
Endzweckes ist, sofern - wie im Streitfall - die Wettbewerbsabsicht nicht völlig
hinter dem anderen Beweggrund zurücktritt (vgl. BGH, Urt. v. 22.2.1990 - I ZR
78/88, GRUR 1990, 611, 613 = WRP 1990, 626 - Werbung im Programm, in-
soweit nicht in BGHZ 110, 278 abgedruckt; GRUR 1964, 210, 212 - Landwirt-
schaftsausstellung; Urt. v. 7.3.1969 - I ZR 116/67, GRUR 1969, 418, 419 f. -
Standesbeamte).
6. Die Revisionserwiderung der Beklagten zu 2 macht ohne Erfolg gel-
tend, einer Verfolgung der behaupteten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche
stehe jedenfalls der Einwand der Verwirkung entgegen; denn die Klägerin sei,
nachdem die Beklagte zu 1 ihre Ansprüche bereits mit Schreiben vom 18. Ja-
nuar 1995 zurückgewiesen habe, erst mit Schreiben vom 9. Dezember 1997 an
die Beklagten mit der Aufforderung herangetreten, entsprechende Unterlas-
sungs- und Verpflichtungserklärungen abzugeben, und habe so durch ihr fast
drei Jahre währendes Zuwarten in zurechenbarer Weise einen Duldungsan-
schein erweckt. Ansprüche, deren Durchsetzung auch im Allgemeininteresse
liegt, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats grundsätzlich unver-
wirkbar (BGH, Urt. v. 14.3.1985 - I ZR 66/83, GRUR 1985, 930, 931 - JUS-
Steuerberatungsgesellschaft, m.w.N.). Im Streitfall kommt eine Verwirkung
demnach schon deshalb nicht in Betracht, weil die Durchsetzung der Ansprü-
che dem Schutz der Allgemeinheit vor einer Ausnutzung amtlich erlangter In-
formationen und amtlicher Autorität dient.
III. Der Klage war danach den Klageanträgen entsprechend stattzuge-
ben. Die Klageanträge zu den Ziffern 1 und 2 gehen entgegen dem Vorbringen
der Beklagten zu 2 in der mündlichen Revisionsverhandlung nicht zu weit. Aus
der Klagebegründung, die zur Auslegung der Klageanträge und des Urteils-
ausspruchs heranzuziehen ist, ergibt sich zweifelsfrei, daß den Beklagten le-
diglich untersagt sein soll, zusammen mit den "Elternbriefen" der Beklagten zu
2 Werbematerial, insbesondere "Elterninfos" der Beklagten zu 1 in Briefum-
schlägen zu versenden, die mit der Absenderangabe des Amtes für Soziale
Dienste versehen sind. Zur Klarstellung war der Urteilsausspruch entsprechend
zu fassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann
v. Ungern-Sternberg
Starck
Bornkamm
Schaffert