BGH Urteil vom 16.12.2003 – X ZR 282/02
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR: ja
nein
Verkündet am: 16. Dezember 2003 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
a) Wird eine Ausschreibung aufgehoben, ohne daß einer der in § 26 VOB/A, § 26 VOL/A genannten Gründe vorliegt, so setzt der auf Ersatz auch des entgangenen Gewinns gerichtete Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo nicht nur voraus, daß dem Bieter bei Fortsetzung des Verfah- rens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hat; er setzt vielmehr darüber hinaus auch voraus, daß der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist.
b)
Nimmt die öffentliche Hand von der Vergabe des ausgeschriebenen Auf- trags Abstand und bleibt sie bei der vor der Ausschreibung praktizierten Art des Betriebs eines Gebäudes oder des zu seinem Betrieb erforderlichen Lei- stungsbezugs, ohne daß dieser von der Ausschreibung miterfaßt worden ist, liegt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in der Fortset- zung oder Wiederaufnahme der vor der Ausschreibung geübten Praxis keine zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtende Vergabe des ausge- schriebenen Auftrags.
BGH, Urt. v. 16. Dezember 2003 - X ZR 282/02 - Kammergericht
LG Berlin
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck
und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 27. August 2002 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin begehrt von der beklagten Bundesrepublik Deutschland
(nachfolgend Beklagte) Schadensersatz wegen der Aufhebung einer Aus-
schreibung und der nachfolgenden Auftragserteilung an einen mitbietenden
Konkurrenten.
Die Klägerin betreibt unter anderem Anlagen zur dezentralen Energie-
gewinnung. Die Beklagte betreibt auf dem Grundstück S. in
B. ein Bundeswehrkrankenhaus, das zuvor zunächst von der Volkspolizei
und danach als Lazarett des Ministeriums für Abrüstung und Verteidigung der
vormaligen DDR genutzt wurde. Nachdem zunächst unklar war, ob das Grund-
stück der Bundesrepublik Deutschland oder dem Land B. vermögensrecht-
lich zuzuordnen war, hat die Oberfinanzdirektion B. am 3. April 1998 das
Grundstück als Verwaltungsvermögen der Bundesrepublik Deutschland zuge-
ordnet. Die Versorgung des Bundeswehrkrankenhauses mit Elektrizität und
Wärme erfolgte durch die BE. . Die Versorgung des Krankenhauses mit
Kälte wurde von der Beklagten in Eigenleistung erbracht.
Noch während der laufenden Auseinandersetzung um die vermögens-
rechtliche Zuordnung des Grundstücks ließ das Bundesministerium der Vertei-
digung durch das Bundesbauamt B. III die Errichtung einer Technikzentrale
als Blockheizkraftwerk zur Versorgung des Krankenhauses mit Wärme, Strom
und Kälte in einem nichtoffenen Verfahren parallel als Generalunternehmerlei-
stung für den betriebsfertigen Bau einer Technikzentrale mit den genannten
Leistungen (Bekanntmachung der Ausschreibung Teil A) und als Betreiberlei-
stungen zur Lieferung der genannten Energie (Betreibermodell, Laufzeit 20 Jah-
re, Bekanntmachung der Ausschreibung Teil B) ausschreiben. Daneben waren
andere Varianten sowie Nebenangebote - von den Parteien als "Teil C" der
Ausschreibung bezeichnet - ausdrücklich zugelassen (Amtsblatt von Berlin
Nr. 63, Seite 4972). Auf die Ausschreibung gab auch die BE. ein Neben-
angebot ab, das die Versorgung mit Strom aus dem B. Mittelspannungs-
netz, mit Fernwärme aus dem Netz B. -Mitte und mit Kälte aus drei Kälteag-
gregaten vorsah und die Kosten für die Errichtung der Energieversorgungsan-
lage mit 5 bis 10 Millionen DM angab. Nach Ablauf der Ausschreibungsfrist er-
klärte die BE. in einem Schreiben vom 15. Mai 1996 gegenüber der Wehr-
bereichsverwaltung, daß nicht wie in ihrem Angebot 5 bis 10 Millionen DM zu-
sätzlich zu den Energiepreisen für die Errichtung der Technikzentrale verlangt
würden, sondern dieser Betrag in den Energiepreisen "mitkalkuliert" sei.
Die Auswertung der Angebote ergab, daß das Angebot der Klägerin in
Teil B, Version 2, das wirtschaftlichste war, so daß die Vergabestelle der Wehr-
bereichsverwaltung vorschlug, der Klägerin auf dieses Angebot den Zuschlag
zu erteilen. Die Einbeziehung des Schreibens der BE. vom 15. Mai 1996
lehnte die Vergabestelle ab, weil sie darin ein unzulässiges Nachverhandeln im
Sinne von § 24 Nr. 2 VOL/A sah. Die Wehrbereichsverwaltung erteilte den Zu-
schlag nicht, sondern teilte der Klägerin mit Schreiben vom 11. September 1996
die Aufhebung der Ausschreibung mit.
Die Klägerin hat bei der Vergabeprüfstelle des Bundes die Überprüfung
der Aufhebung der Ausschreibung beantragt. Die Vergabeprüfstelle hielt die
Aufhebung der Ausschreibung für rechtmäßig. Auf Beschwerde der Klägerin hat
der Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes mit Beschluß vom 14. April
1997 - 1 VÜ 27/96 - festgestellt, daß die Entscheidung der Vergabeprüfstelle
rechtswidrig war.
Am 9. Januar 1997 hat die Beklagte einen Vertrag zur Versorgung des
Bundeswehrkrankenhauses mit Elektroenergie und Wärme mit der BE.
abgeschlossen, der durch eine Vereinbarung vom 23. Januar 1998 ergänzt
wurde. Am 17. September 1998 hat die Beklagte einen mit dem genannten
Versorgungsvertrag im wesentlichen identischen Vertrag mit der BE. abge-
schlossen. Die Versorgung des Krankenhauses mit Kälte führt die Beklage in
Eigenleistung durch, wofür sie Elektroenergie von der BE. bezieht.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die von der Beklagten nach Aufhe-
bung der Ausschreibung mit der BE. geschlossenen Verträge entsprächen
einer der Varianten der Ausschreibung. Deshalb stehe ihr - der Klägerin -
Schadensersatz zu, der auch den Ersatz entgangenen Gewinns umfasse.
Das Landgericht hat den Klageanträgen im Umfang der eingetretenen
Entscheidungsreife durch Teilurteil entsprochen. Die dagegen eingelegte Be-
rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der zuge-
lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung wei-
ter. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-
fungsurteils und Zurückverweisung der Sache zu erneuter Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtspre-
chung des Senats davon ausgegangen, daß mit der Ausschreibung und der
Beteiligung des Bieters am Ausschreibungsverfahren ein vertragsähnliches
Vertrauensverhältnis zustande kommt, das die Parteien zur gegenseitigen
Rücksichtnahme verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begrün-
det, deren Verletzung Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo
auslösen kann (BGHZ 120, 281; Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW
2000, 661; Sen.Urt. v. 16.10.2001 - X ZR 100/99, ZfBR 2002, 184 m.w.N.). Die-
se Ersatzpflicht findet ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter
darauf, daß das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des
Vergaberechts abgewickelt wird und dementsprechend regelmäßig mit der Er-
teilung des Zuschlags an einen der Teilnehmer an dem Verfahren endet.
Das Berufungsgericht ist weiter in Übereinstimmung mit der Rechtspre-
chung des Senats davon ausgegangen, daß Schadensersatzansprüche des
sich an einer Ausschreibung beteiligenden Bieters aus culpa in contrahendo
auch dann in Betracht kommen, wenn die öffentliche Hand eine Ausschreibung
aufhebt, ohne daß einer der in § 26 VOB/A oder § 26 VOL/A genannten Aufhe-
bungsgründe vorliegt (BGHZ 139, 259, 261; 139, 280, 283). Nach dieser Recht-
sprechung steht dem Bieter, der bei Fortsetzung des Verfahrens und Vergabe
des Auftrags den Zuschlag erhalten hätte, grundsätzlich ein Anspruch auf Er-
satz der mit der Teilnahme am Verfahren verbundenen Aufwendungen zu (Er-
satz des negativen Interesses). Demgegenüber setzt der weitergehende An-
spruch auf Ersatz auch des entgangenen Gewinns nicht nur voraus, daß dem
Bieter bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müs-
sen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hat; er setzt darüber hinaus
vielmehr auch voraus, daß der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt wor-
den ist (BGHZ 139, 259, 268; 139, 280, 284). Dieser Ausgangspunkt des Be-
rufungsgerichts läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revi-
sion nicht in Zweifel gezogen.
2. Auch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Auf-
hebung der Ausschreibung rechtswidrig war, läßt einen Rechtsfehler nicht er-
kennen. Wie der Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes mit Beschluß
vom 14. April 1997 festgestellt hat, lag ein Aufhebungsgrund im Sinne der § 26
VOB/A, § 26 VOL/A nicht vor. Die Revision zieht dies nicht in Zweifel; auch in-
soweit tritt ein Rechtsfehler nicht zutage.
II. Demgegenüber sind die weiteren Erwägungen, mit denen das Beru-
fungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz des
entgangenen Gewinns bejaht hat, nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Beklagten mit der
BE. nach Aufhebung der Ausschreibung abgeschlossene Versorgungsver-
trag sei aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils mit einer der ausge-
schriebenen Varianten der Energieversorgung für das Bundeswehrkrankenhaus
bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung identisch. Da die Klägerin im
Rahmen des Ausschreibungsverfahrens das annehmbarste Angebot abgege-
ben habe, hätte sie den Zuschlag erhalten müssen. Der Klägerin stehe daher
Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses zu.
2. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Revisi-
on rügt zu Recht, daß die Feststellungen des Berufungsgerichts den von den
Vorinstanzen gezogenen Schluß, die von der Beklagten nach der Aufhebung
der Ausschreibung geschlossenen Versorgungsverträge beträfen bei der ge-
botenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise den gleichen Auftragsgegenstand
wie die ausgeschriebenen Leistungen, nicht tragen.
a) Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt darin beizupflichten, daß
zur Beurteilung der Frage, ob die ausgeschriebenen Leistungen nach Aufhe-
bung der Ausschreibung unter Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften an
einen anderen Auftragnehmer - sei es auf der Grundlage einer neuen Aus-
schreibung oder freihändig - vergeben worden sind, eine wirtschaftliche Be-
trachtungsweise geboten ist (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998,
3640 unter II, 2 der Gründe, insoweit in BGHZ 139, 280 nicht abgedruckt). Auf
dieser Grundlage sind die ausgeschriebenen und die tatsächlich in Auftrag ge-
gebenen Leistungen zu vergleichen, nicht dagegen die vor der Ausschreibung
bestehenden Verhältnisse mit denen, die sich durch die Auftragsvergabe erge-
ben. Denn der Bieter wird in dem Vertrauen geschützt, daß der ausgeschriebe-
ne Auftrag nach den Regelungen des Vergaberechts vergeben wird. Nimmt die
öffentliche Hand von der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags Abstand und
bleibt sie bei der vor der Ausschreibung praktizierten Art des Betriebs eines
Gebäudes oder des zu seinem Betrieb erforderlichen Leistungsbezugs, ohne
daß dieser von der Ausschreibung miterfaßt worden ist, dann liegt bei der ge-
botenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in der bloßen Fortsetzung oder
Wiederaufnahme der vor der Ausschreibung geübten Praxis keine zum Ersatz
des positiven Interesses verpflichtende Vergabe der ausgeschriebenen Lei-
stungen, sondern die - möglicherweise vergaberechtswidrige - Erteilung eines
anderen als des ausgeschriebenen Auftrags. Wie der Senat bereits ausgespro-
chen hat, ist mit der Ausschreibung kein Kontrahierungszwang verbunden. Den
Vorschriften der VOB kann in gleicher Weise wie den Vorschriften der VOL we-
der nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Regelungszusammenhang ein allge-
meiner Anspruch auf Erteilung des Zuschlags in allen Fällen, in denen ein Auf-
hebungsgrund nach § 26 VOB/A, § 26 VOL/A nicht gegeben ist, entnommen
werden (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640 unter II, 1 der
Gründe). Die öffentliche Hand ist daher nicht gehalten, den Betrieb eines Ge-
bäudes und/oder den Bezug der zu seinem Betrieb erforderlichen Leistungen in
der bis zur Ausschreibung geübten Praxis einzustellen, um Schadensersatzan-
sprüche auf das positive Interesse zu vermeiden, wenn und solange die bis zur
Ausschreibung geübte Praxis nicht zum Gegenstand der Ausschreibung und
der auf sie abzugebenden Gebote, zu denen auch Nebenangebote rechnen,
gemacht worden ist.
b) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsurteil nach diesen
Maßstäben keinen Bestand haben kann.
Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß Gegenstand der von der
Beklagten mit der BE. nach Aufhebung der Ausschreibung geschlossenen
Verträge die einheitliche Versorgung des Bundeswehrkrankenhauses mit elek-
trischer Energie, Fernwärme und Kälte ist. Es hat lediglich unter Bezugnahme
auf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts gemeint, der Vertragsgegen-
stand sei mit der Ausschreibung identisch, wobei das Landgericht davon aus-
gegangen ist, daß die Beklagte von der BE. lediglich mit Fernwärme und
elektrischer Energie versorgt wird und der Bezug von Elektroenergie auch dazu
dient, mit Hilfe der bereits vor der Ausschreibung vorhandenen Aggregate Kälte
in Eigenleistung zu erzeugen. Dabei hat das Landgericht dem Umstand, daß
die Beklagte das Krankenhaus mit Hilfe der vorhandenen Aggregate die Kälte-
versorgung in Eigenregie erbringt und es damit bei der vor der Ausschreibung
geübten Praxis verblieben ist, ausdrücklich keine Bedeutung für die Entschei-
dung der Frage beigemessen, ob die nach Aufhebung der Ausschreibung mit
der BE. geschlossenen Verträge den gleichen Auftrag betreffen wie die
ausgeschriebenen Leistungen. Das Landgericht hat zwar zu der Frage Beweis
erhoben, ob die von der Beklagten mit der BE. geschlossenen Verträge
inhaltlich das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betreffen
wie die Ausschreibung; nach seinem Beweisbeschluß sollte der Sachverständi-
ge jedoch unberücksichtigt lassen, daß in der Ausschreibung die Belieferung
des Krankenhauses auch mit Kälte vorgesehen ist, diese jedoch gegenwärtig
von der Beklagten selbst erzeugt wird. Dem ist das Berufungsgericht gefolgt,
indem es einerseits davon ausgegangen ist, daß Gegenstand der Ausschrei-
bung die Versorgung des Bundeswehrkrankenhauses mit Wärme, Elektroener-
gie und Kälte gewesen sei, und dem ohne weiteres den Bezug von Wärme und
Elektroenergie von Dritten und die Erzeugung von Kälte mit Hilfe der vorhande-
nen Aggregate in Eigenleistung nach der bis zur Ausschreibung geübten Praxis
der Beklagten gleichgestellt hat.
Damit fehlt dem vom Berufungsgericht gezogenen Schluß, der nach Auf-
hebung der Ausschreibung erteilte Auftrag entspreche auf der Grundlage einer
wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem ausgeschriebenen Auftrag, die tat-
sächliche Grundlage. Die Klägerin macht zwar zu Recht geltend, daß der
Wortlaut der Bekanntmachung der Ausschreibung die Annahme nahelegen
kann, daß der Abgabe von Nebenangeboten erheblicher Raum eingeräumt
worden sei, so daß auch die Abgabe von Nebenangeboten von der Ausschrei-
bung zugelassen worden sein könnte, die eine Fortsetzung der Energiebeliefe-
rung nach der bis zur Ausschreibung geübten Praxis zum Gegenstand haben.
Solange jedoch nicht anhand der Ausschreibungsunterlagen festgestellt ist,
welche Art von Nebenangeboten zugelassen war und daß auch Nebenange-
bote abgegeben werden konnten, die die Belieferung des Bundeswehrkranken-
hauses nach Art und Umfang der bis zur Ausschreibung geübten Praxis zum
Gegenstand haben, kann die Fortsetzung der bis zur Ausschreibung geübten
Praxis des Leistungsbezugs nach Aufhebung der Ausschreibung nicht ohne
weiteres als Erteilung eines bei wirtschaftlicher Betrachtung der Ausschreibung
entsprechenden Auftrags gewertet werden.
Mangels der danach erforderlichen Feststellungen zum Gegenstand der
ausgeschriebenen Leistung ist für das Revisionsverfahren das - bestrittene -
Vorbringen der Beklagten zugrunde zu legen, daß Gegenstand der Ausschrei-
bung auch bezüglich anderer Varianten und Nebenangebote (von den Parteien
als "Teil C" der Ausschreibung bezeichnet) nicht die weitere Belieferung des
Bundeswehrkrankenhauses mit Elektroenergie und Wärme nach der bis zur
Ausschreibung geübten Praxis war, sondern die einheitliche Belieferung mit
Elektroenergie, Wärme und Kälte, wobei diese Leistungen zum Betrieb des
Krankenhauses "gebrauchsfertig" an der Gebäudegrenze in das Verteilersy-
stem der Liegenschaft einzuspeisen waren. Hatte die Ausschreibung einen sol-
chen Inhalt, dann entspricht der nach der Aufhebung der Ausschreibung erteilte
Auftrag nicht dem ausgeschriebenen Auftrag, so daß der Klägerin zwar Ansprü-
che auf Ersatz des negativen Interesses zustehen können, nicht jedoch An-
sprüche auf Schadensersatz unter Einbeziehung des entgangenen Gewinns
(positives Interesse).
III. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist dem Senat eine
abschließende Entscheidung nicht möglich. Der Rechtsstreit ist daher unter
Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen. Das Berufungsgericht wird anhand der Ausschreibungsunterlagen und
gegebenenfalls ergänzendem Sachvortrag der Parteien die Frage zu prüfen
haben, mit welchem Inhalt Nebenangebote nach den von den Parteien als
"Teil C" der Ausschreibung bezeichneten Unterlagen der Ausschreibung zuge-
lassen waren. Sollte sich ergeben, daß die Ausschreibung den von der Klägerin
behaupteten Inhalt hatte und Nebenangebote zugelassen hat, die die Beliefe-
rung des Bundeswehrkrankenhauses auf der Grundlage der bis zur Ausschrei-
bung geübten Praxis zum Gegenstand haben - Lieferung von Wärme und
Energie ohne Lieferung von Kälte und ohne Errichtung oder Betrieb einer Tech-
nikzentrale - wird weiter zu prüfen sein, ob der Klägerin auch unter dieser Vor-
aussetzung als günstigster Bieterin der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.
Sollte sich in dem erneuten Berufungsverfahren ergeben, daß der der BE.
nach Aufhebung der Ausschreibung erteilte Auftrag bei der gebotenen wirt-
schaftlichen Betrachtung nicht den ausgeschriebenen Leistungen entsprochen
hat, wird den Parteien Gelegenheit zu geben sein, zu dem hilfsweise geltend
gemachten Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses ergänzend vorzutra-
gen.
Melullis
Keukenschrijver
Mühlens
Meier-Beck
Asendorf