BGH Urteil vom 18.09.2007 – X ZR 89/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 18. September 2007 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

X ZR 89/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b

Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen zu den Leistungen, die der

Bieter durch Nachunternehmer erbringen lassen will, gefordert, so ist ein Angebot,

das diese Erklärungen nicht enthält, von der Wertung der Angebote nach § 25 Nr. 1

Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen.

BGH, Urt. v. 18. September 2007 - X ZR 89/04 - OLG Rostock

LG Neubrandenburg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. September 2007 durch die Richter Scharen, Keukenschrijver,

Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und Gröning

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Rostock vom 19. Mai 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewie-

sen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte schrieb 1997 den Neubau eines Alten- und Pflegeheims auf der

Grundlage der VOB/A aus. Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte auf

Ersatz des der Gemeinschuldnerin durch die anderweitige Erteilung des Zuschlags

entgangenen Gewinns in Anspruch, weil die Gemeinschuldnerin bei der Erteilung

des Zuschlags vergaberechtswidrig übergangen worden sei.

Die interessierten Unternehmen erhielten von der Beklagten das Angebots-

formular "EMV (B) Ang". Dieses enthält eingangs eine Aufzählung von Anlagen, un-

ter denen sich auch ein "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunterneh-

men auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)" befindet.

Diese Anlage ist - im Unterschied zu anderen in der Aufzählung genannten Anlagen -

von der Vergabestelle nicht durch ein Kreuz in dem dafür vorgesehenen Kästchen

gekennzeichnet worden. Unter Nr. 6 des Angebotsformulars kann durch Ankreuzen

seitens des Bieters erklärt werden, ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt

werden, ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunterneh-

mer übertragen werden, obwohl der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen einge-

richtet ist, oder ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachun-

ternehmer übertragen werden, weil der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen

nicht eingerichtet ist. In den Bewerbungsbedingungen, die den interessierten Unter-

nehmen mit den Ausschreibungsunterlagen ausgehändigt wurden, heißt es unter

Nr. 7:

"Nachunternehmer

Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern aus-

führen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch

Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorge-

sehenen Nachunternehmer benennen."

Die Gemeinschuldnerin hat in ihrem Angebot keines der Kästchen vor den Er-

klärungen unter Nr. 6 des Angebotsformulars angekreuzt. Eine Liste, in welcher die

von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen aufgeführt und die Nachunter-

nehmer namentlich benannt werden, war dem Angebot nicht beigefügt. In einem spä-

teren Gespräch erklärte die Gemeinschuldnerin, den Rohbau selbst ausführen und

im Übrigen vorwiegend Subunternehmer aus der Region einschalten zu wollen. Den

Zuschlag hat nicht die Gemeinschuldnerin erhalten, sondern die B. GmbH

.

Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts

abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zuge-

lassene Revision des Klägers, der die Beklagte entgegengetreten ist.

Die zulässige Revision bleibt ohne Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren des Klägers schon

deshalb für unbegründet gehalten, weil das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin

nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung der Angebote hätte ausgeschlos-

sen werden müssen, nachdem die ausdrücklich geforderten Angaben über Art und

Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen nicht erfolgt seien.

Bereits nach Nr. 6 des Angebotsformulars seien Angaben dazu zu machen gewesen,

ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden oder welche Leistungen

Nachunternehmern übertragen werden sollten, obwohl oder weil der Betrieb auf die-

se Leistungen eingerichtet oder nicht eingerichtet sei. Des weiteren sei in den Be-

werbungsbedingungen, die den Ausschreibungsunterlagen beilagen, ausdrücklich

gefordert, dass der Bewerber, der beabsichtige, Teile der Leistung von Nachunter-

nehmern ausführen zu lassen, in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nach-

unternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachun-

ternehmer benennen müsse. Diesen eindeutigen Vorgaben habe das Angebot der

Gemeinschuldnerin nicht entsprochen. Angaben zu Nachunternehmern habe diese

überhaupt nicht gemacht. Wettbewerbsrelevant sei insofern nicht nur, dass Teile der

Leistung nicht vom Bieter selbst erbracht werden sollten; entscheidend für die Aus-

wahlentscheidung sei auch, welche Leistungen welcher Nachunternehmer erbringen

solle und welche Leistungen der Bieter in welchem Umfang selbst ausführen wolle.

Selbst wenn die B. GmbH zu Unrecht den Zuschlag erhalten habe,

ergebe sich daraus ein Anspruch auf Schadensersatz mangels eigenen zuschlagsfä-

higen Angebots der Gemeinschuldnerin nicht.

II. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Ersatz-

pflicht des öffentlichen Auftraggebers aus culpa in contrahendo (c.i.c.) nach der

Rechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter

oder Bewerber darauf hat, dass das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vor-

schriften des Vergaberechts abgewickelt wird (BGHZ 139, 280, 283; Sen.Urt. v.

26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661; Sen.Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, Ver-

gabeR 2007, 93). Dabei setzt der geltend gemachte, auf das positive Interesse ge-

richtete Schadensersatzanspruch voraus, dass das Vergabeverfahren an einem Ver-

gabefehler leidet, der Zuschlag einem Dritten tatsächlich erteilt worden ist und der

Schadensersatz begehrende Bieter den Zuschlag hätte erhalten müssen (BGHZ 139,

259, 272; Sen.Urt. v. 5.11.2002 - X ZR 232/00, VergabeR 2003, 163; Sen.Urt. v.

16.12.2003 - X ZR 282/02, VergabeR 2004, 480; Sen.Urt. v. 3.6.2004 - X ZR 30/03,

VergabeR 2004, 813). An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es, wenn das

Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der

Angebote auszuschließen war (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634

unter II.; Sen.Urt. v. 7.6.2005 - X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617).

2. Das Berufungsgericht ist weiter in Übereinstimmung mit der Rechtspre-

chung des Senats davon ausgegangen, dass der öffentliche Auftraggeber ein Ange-

bot, das die in zumutbarer Weise vom Bieter "geforderten Erklärungen" (§ 21 Nr. 1

Abs. 1 VOB/A in der bis 2006 geltenden Fassung, § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A

Ausgabe 2006) nicht enthält, zwingend von der Wertung der Angebote auszuschlie-

ßen hat (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOL/A), damit die gebotene Gleichbehandlung

aller Bieter in einem transparenten Vergabeverfahren gewährleistet ist (BGHZ 154,

32, 45; BGHZ 159, 186, 192).

a) Entgegen der Auffassung der Revision sind unter "Erklärungen" nicht nur

solche Angaben zu verstehen, die die ausgeschriebenen Leistungspositionen selbst

betreffen. Wie der Senat bereits entschieden hat, gehören zu den "Erklärungen" auch

sonstige Erklärungen wie Angaben nach den Formblättern EFB-Preis (Sen.Urt. v.

7.6.2005 - X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617), die Vorlage von Mustern (Sen.Beschl.

v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 zu § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A, BGHZ 169, 131), aber auch

Angaben dazu, welche Leistungen der Bieter nicht selbst erbringen, sondern durch

Nachunternehmer erbringen lassen will (Sen.Beschl. v. 16.3.2004 - X ZR 23/03, nicht

im Druck veröffentlicht).

b) Die Revision kann auch mit ihrer Auffassung nicht durchdringen, die Aus-

schreibungsunterlagen seien hinsichtlich der Forderung nach Angabe der durch

Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen widersprüchlich, diese Angaben seien

daher nicht gefordert gewesen.

Das Berufungsgericht hat aus Nr. 6 des den interessierten Unternehmen

übermittelten Auftragsformulars hergeleitet, dass von den Bietern die verschiedenen

in dieser Nummer aufgeführten Erklärungen gefordert werden, nämlich ob der Bieter

die ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb ausführt, ob er Leistungen

durch Nachunternehmer ausführen lässt, obwohl sein Betrieb auf diese Leistungen

eingerichtet ist, und ob er Leistungen durch Nachunternehmer ausführen lässt, weil

sein Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist, wobei im zweiten und dritten

Fall die durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen "in der beigefügten Lis-

te" aufzuführen sind. Das ist eine mögliche, wenn nicht sogar die naheliegende Aus-

legung dieses Teils des Auftragsformulars. Aus dem Umstand, dass nach den Fest-

stellungen im Tatbestand des Berufungsurteils die Anlage "Verzeichnis über Art und

Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungs-

bedingungen Nr. 7)" nicht angekreuzt und die Anlage den Ausschreibungsunterlagen

auch nicht beigefügt war, lässt sich allenfalls ableiten, dass dann, wenn die ausge-

schriebenen Leistungen nicht im eigenen Betrieb des Bieters ausgeführt werden, die

erste geforderte Erklärung also nicht abgegeben werden kann, entweder das "Ver-

zeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistun-

gen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)" anzufordern oder die in der zweiten und

dritten Frage nach Nr. 6 des Angebotsformulars geforderte Liste über die von Nach-

unternehmern ausgeführten Leistungen vom Bieter selbst zu erstellen und dem An-

gebot beizufügen ist. Aus dem genannten Umstand ergibt sich daher weder ein Wi-

derspruch in den Ausschreibungsunterlagen noch lässt sich aus ihm ableiten, die

fraglichen Erklärungen seien nicht gefordert. Rügen, dass im Übrigen für das Ver-

ständnis und die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen wesentlicher Streitstoff

übergangen sei, werden von der Revision nicht erhoben.

3. Eine Nachholung der nach den Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot

abzugebenden Erklärungen darüber, welche Leistungen der Bieter selbst ausführt

und welche durch Nachunternehmer ausgeführt werden, in einem Aufklärungsge-

spräch nach § 24 VOB/A kam entgegen der Auffassung der Revision nicht in Be-

tracht. Ein transparentes und die Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren ist

nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet

werden. Dies erfordert beispielsweise, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungs-

beschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten

Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und die

ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umstän-

de ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen; der Aus-

schlusstatbestand ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen

fehlender Angaben im Ergebnis nicht mit anderen Angeboten verglichen werden

kann (BGHZ 154, 32, 45; 159, 186, 192). Deshalb ist die Berücksichtigung einer spä-

teren Änderung oder Ausgestaltung der Gebote nach § 23 Nr. 1 VOB/A ausge-

schlossen. Eine solche ist immer dann gegeben, wenn sich die nachträgliche Erklä-

rung nicht lediglich auf die inhaltliche Klärung eines an sich festgelegten Gebotes

beschränkt (vgl. § 24 VOB/A, vgl. Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000,

661). An der notwendigen Festlegung fehlte es hier, weil offen geblieben ist, welche

Leistungen angebotsgemäß durch Nachunternehmer auszuführen sind. Auch fehlen-

de Angaben der hier fraglichen Art können mithin vom Bieter nicht nachgeholt wer-

den (vgl. auch Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 24 VOB/A

Rdn. 7).

4. Da das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin wegen der fehlenden Er-

klärungen zu den von Nachunternehmern zu erbringenden Leistungen zwingend von

der Wertung auszuschließen war, hat das angefochtene Urteil schon aus diesem

Grunde Bestand. Auf die Frage, ob das Angebot auch deshalb von der Wertung aus-

zuschließen war, weil die Nachunternehmer mit dem Angebot nicht namentlich be-

nannt worden sind, kommt es deshalb nicht an.

III. Die Revision ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuwei-

sen.

Scharen

Keukenschrijver

Meier-Beck

Asendorf

Gröning

Vorinstanzen:

LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 01.02.2001 - 5 O 455/99 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 19.05.2004 - 2 U 15/02 -