BGH Urteil vom 18.12.2003 – VII ZR 124/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

TEILVERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL

Verkündet am: 18. Dezember 2003 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

VII ZR 124/02

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO § 520 Abs. 3

Die Zulässigkeit der Berufung kann nicht deshalb verneint werden, weil mit ihr die

Werklohnklage ausschließlich auf eine neue Schlußrechnung gestützt wird.

BGH, Teilversäumnis- und Schlußurteil vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 124/02 - OLG Rostock

LG Neubrandenburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Rostock vom 21. Februar 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter Restwerklohn für die Leistung,

die die Gemeinschuldnerin bis zur Kündigung des Vertrages erbracht hat.

Die Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin, die M. AG, schloß mit

den Beklagten als Gesellschaftern einer Grundstücks-GbR im November 1993

einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung eines Wohn- und Ge-

schäftshauses. Für die Gewerke wurden unterschiedliche Fertigstellungstermi-

ne vereinbart. Im Ergänzungsvertrag zu dem Ursprungsvertrag wurde die

VOB/B vereinbart.

Die vereinbarten Termine wurden nicht eingehalten, die Parteien streiten

über die Ursachen. Die Beklagten kündigten den Vertrag mit Schreiben vom

16. Oktober 1995 mit der Begründung, die vereinbarten Fertigstellungstermine

seien nicht eingehalten worden. Die Restarbeiten erbrachte eine Drittfirma.

Nachdem die Beklagten auf die Schlußrechnung vom 18. März 1996

nicht gezahlt hatten, verklagte die Gemeinschuldnerin in einem Vorprozeß die

Beklagten zu 5 und 6. Das Oberlandesgericht R. hat jene Klage durch

rechtskräftiges Urteil abgewiesen.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Gemeinschuldnerin Klage gegen die

Beklagten zu 1-6 erhoben. Diese hat sie zunächst auf ihre neue Schlußrech-

nung vom 28. Oktober 1999 gestützt. Die Vergütung für die erbrachte Leistung

hat sie auf der Grundlage einer nachträglich erstellten Auftragskalkulation be-

rechnet. Eine Berechnung des Verhältnisses der Vergütungsanteile des Pau-

schalpreises für die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hat sie nicht

vorgenommen.

Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagten zu 5 und 6 wegen

entgegenstehender Rechtskraft des Urteils im Vorprozeß als unzulässig und

gegen die übrigen Beklagten als unbegründet abgewiesen. Die Berufung des

Klägers, mit der er seinen Anspruch auf eine dritte Schlußrechnung vom 29.

September 2000 gestützt hat, wurde als unzulässig verworfen. Mit seiner vom

Senat zugelassenen Revision verfolgt er seinen Werklohnanspruch weiter.

Die Revision des Klägers hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis

finden die Gesetze

in der bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger verfolge mit sei-

ner Berufung nicht die Beseitigung einer ihm durch das landgerichtliche Urteil

entstandenen Beschwer, sondern einen bisher nicht geltend gemachten An-

spruch. Die in der Berufungsinstanz vorgelegte dritte Schlußrechnung vom

29. September 2000 gehöre nicht zu dem Tatsachenkomplex, über den das

Landgericht entschieden habe. Der Kläger habe in der Berufung einen anderen

prozessualen Anspruch erhoben. Er habe nicht seinen Tatsachenvortrag beibe-

halten und ihn ergänzt, sondern derart geändert, daß sein Vortrag eine Klage-

änderung bedeute.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht

stand.

Der Kläger verfolgt in beiden Instanzen den Restwerklohnanspruch der

Gemeinschuldnerin aus dem Bauvertrag. Dadurch wird der Streitgegenstand

bestimmt. Der Streitgegenstand ändert sich nicht dadurch, daß in der Beru-

fungsinstanz eine neue Schlußrechnung vorgelegt wird (ständige Rechtspre-

chung, vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 103/01, ZfBR 2002, 787; Ur-

teil vom 28. September 2000 – VII ZR 57/00, BauR 2001, 124 = ZfBR 2001, 34

= NZBau 2001, 146; Urteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, EBE/BGH

2003, 386). Folglich wendet sich der Kläger mit der Berufung gegen die Be-

schwer aus dem landgerichtlichen Urteil.

Dressler Hausmann Wiebel

Kuffer Kniffka