BGH Beschluß vom 22.01.2004 – IX ZB 123/03
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
22. Januar 2004
in dem Insolvenzeröffnungsverfahren
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
InsO §§ 26 Abs. 1 Satz 1, 63; InsVV § 11 Abs. 1
Wird auf einen Eigenantrag des Schuldners, dem die Verfahrenskosten nicht ge-
stundet wurden, das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet und reicht
das Schuldnervermögen nicht aus, um Vergütung und Auslagen des vorläufigen In-
solvenzverwalters zu decken, so haftet der Staat grundsätzlich nicht für den Ausfall.
BGH, Beschluß vom 22. Januar 2004 - IX ZB 123/03 - LG Passau
AG Passau
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)(cid:15)(cid:14)(cid:4)(cid:16)(cid:18)(cid:17)
Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter,
Vill
am 22. Januar 2004
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Einzelrichters
der 2. Zivilkammer des Landgerichts Passau vom 30. April 2003
wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert beträgt 4.560,73
Gründe
I.
Aufgrund eines Eigenantrags der Schuldnerin wurde mit Beschluß des
Insolvenzgerichts vom 17. September 2002 die vorläufige Insolvenzverwaltung
angeordnet; die Antragstellerin wurde zur vorläufigen Insolvenzverwalterin be-
stellt und mit der Erstellung eines Insolvenzgutachtens beauftragt. Darin kam
die Antragstellerin zu dem Ergebnis, daß ein die Kosten des Verfahrens dek-
kendes, kurzfristig verfügbares Schuldnervermögen nicht zur Verfügung stehe.
Mit Beschluß vom 4. Dezember 2002 wies das Insolvenzgericht deshalb den
Insolvenzantrag ab. Die Vergütung der Antragstellerin nebst Auslagen wurde
(cid:1)(cid:4)(cid:21)(cid:23)(cid:22)(cid:25)(cid:24)
antragsgemäß auf 5.457,77
esetzt.
(cid:19) (cid:20)
Unter Hinweis darauf, daß sich in dem verwalteten Vermögen lediglich
(cid:14)(cid:4)(cid:16)(cid:18)(cid:17)(cid:4)(cid:1)(cid:27)(cid:16)(cid:29)(cid:28)(cid:10)(cid:30)
(cid:1) (cid:31)(cid:10)(cid:28)(cid:10)(cid:30)(cid:10)(cid:22)!(cid:17) (cid:11)(cid:13)(cid:1)"(cid:9)#(cid:7)%$’&(cid:13)(%(cid:14)
(cid:11)(cid:13)(cid:24)(cid:4)(cid:1)*)+(cid:16)(cid:18)(cid:21),(cid:7) &
(cid:9)#(cid:1)%(cid:16)#-,(cid:9)#(cid:1)(cid:27)$+./(cid:30)0&
(cid:22)(cid:25)(cid:1)%$’(cid:11)1(cid:16)
ein Betrag von 897,04
beantragt, ihr den restlichen Betrag von 4.560,73
der Staatskasse zu
(cid:30)%(cid:14)(cid:10)(cid:21)
erstatten. Diesen Antrag hat das Insolvenzgericht zurückgewiesen. Die hierge-
gen eingelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Rechtsbe-
schwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.
II.
Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 7 InsO statthafte
Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO); sie hat indes keinen Erfolg.
Wird auf einen Eigenantrag des Schuldners das Insolvenzverfahren mangels
Masse nicht eröffnet (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) und reicht das Schuldnervermö-
gen nicht aus, um den Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwal-
ters zu decken, so kommt eine Ausfallhaftung des Staates grundsätzlich nicht
in Betracht.
1. Bereits unter der Geltung der Konkursordnung und der Verordnung
über die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mit-
glieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats
(VergVO) vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) war umstritten, wer im Fall der
Nichteröffnung des Konkurses mangels Masse Schuldner der Sequesterver-
gütung ist und ob, falls sich der Anspruch gegen den Inhaber des sequestrier-
ten Vermögens richtet, eine Ausfallhaftung der Staatskasse besteht (bejahend
z.B. LG Mosbach ZIP 1983, 710 f; LG Frankfurt/Oder ZIP 1995, 485 [betr.
(cid:26) (cid:1) (cid:20) (cid:26) (cid:20)
GesO]; LG Stuttgart ZIP 1995, 762, 763; LG Mainz Rpfleger 1998, 364; LG
Offenburg ZIP 1999, 244, 245; Eickmann ZIP 1982, 21 f; Kilger/K. Schmidt,
Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 106 KO Anm. 4; verneinend z.B.: OLG Düsseldorf
Rpfleger 1955, 78; LG Saarbrücken JurBüro 1997, 148 f; LG Göttingen
Rpfleger 1997, 402 f; Castendieck KTS 1978, 9, 16; Noack KTS 1957, 73, 74;
Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 106 Rn. 14; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106
Rn. 20b - 20d). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nicht entschieden. Für
die Vergütung des vorläufigen Vergleichsverwalters hat er eine Ausfallhaftung
der Staatskasse allerdings verneint (BGH, Urt. v. 5. Februar 1981 - III ZR
66/80, NJW 1981, 1726, 1727); auch für den Konkursverwalter ist er davon
ausgegangen, daß diesen bei masselosem Konkurs ein Ausfallrisiko treffe (vgl.
BGHZ 116, 233, 241).
2. Da die neue Insolvenzordnung und die Insolvenzrechtliche Vergü-
tungsverordnung (InsVV) vom 19. August 1998 (BGBl. I S. 2205) diese Frage
nicht regeln, hat sich der Meinungsstreit fortgesetzt (für eine Ausfallhaftung des
Staates: Eickmann, InsVV 2. Aufl. Vor § 1 Rn. 45 ff; Graeber, Die Vergütung
des vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 11 InsVV 2003 S. 98 ff; Haarmey-
er/Wutzke/Förster,
InsVV 3. Aufl. § 11 Rn. 91 ff; Hess,
in: Hess/Weis/
Wienberg, InsO 2. Aufl. § 11 InsVV Rn. 21 ff; Lorenz, in: FK-InsO, 3. Aufl.
InsVV § 11 Rn. 35 f; Nowak, in: MünchKomm-InsO § 11 InsVV Rn. 23; vernei-
nend: LG Fulda NZI 2002, 61; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzver-
fahren 2000 Rn. 177; Kirchhof, in: HK-InsO, 3. Aufl. § 22 Rn. 90; Pape, in:
Kübler/Prütting, InsO § 26 Rn. 37; Schmerbach, in: FK-InsO, § 26 Rn. 70;
Rn. 238; eher verneinend auch OLG Celle ZInsO 2000, 223, 224 und
- allerdings mit verfassungsrechtlichen Bedenken - Blersch, in: Breutigam/
Blersch/Goetsch,
InsO § 11
InsVV Rn. 54 sowie Mönning,
in: Nerlich/
Römermann, InsO § 22 Rn. 255 ff).
Der Bundesgerichtshof war mit dieser Frage bisher nicht befaßt. Er hat
(insofern BGHZ 116, 233, 241 folgend) lediglich ausgesprochen, daß der In-
solvenzverwalter hinsichtlich seiner Vergütung bei einer vermögensarmen In-
solvenzmasse leer ausgehen könne (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB
53/02, WM 2002, 2476, 2477).
3. Der Bundesgerichtshof schließt sich nunmehr der Auffassung an, die
eine Ausfallhaftung des Staates verneint.
a) Dies entspricht den Absichten des Gesetz- und Verordnungsgebers.
Der Bundesrat hat im Hinblick auf § 30 Abs. 1 Satz 1 RegE-InsO (jetzt § 26
Abs. 1 Satz 1 InsO) darum gebeten, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu
prüfen, ob es näherer gesetzlicher Regelung bedürfe, wer bei Abweisung eines
Eröffnungsantrags mangels Masse die entstandenen Verfahrenskosten zu tra-
gen habe. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß ein vorläufiger In-
solvenzverwalter bei einem Eigenantrag des Schuldners und nicht kostendek-
kender Masse Gefahr laufe, hinsichtlich seiner Vergütung und seiner Auslagen
leer auszugehen. Dies sei unbillig und solle ihm nicht zugemutet werden (BT-
Drucks. 12/2443 S. 249). Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung
dieses Ansinnen ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 12/2443 S. 262). Sie hat
ausgeführt, den vorläufigen Insolvenzverwalter treffe ein begrenztes Ausfallri-
siko. Dies sei gerechtfertigt, weil er darauf achten müsse, nicht zu Lasten der
übrigen Beteiligten weiterzuwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse
geboten sei. Das Anliegen des Bundesrats ist daraufhin im Gesetzgebungs-
verfahren nicht weiterverfolgt worden.
b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat der Gesetzge-
ber seine Auffassung auch später nicht geändert.
Allerdings gewährt nunmehr § 63 Abs. 2 InsO in der Fassung des Ge-
setzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Ok-
tober 2001 (BGBl. I S. 2710) dem Insolvenzverwalter, falls die Kosten des
Verfahrens nach § 4a InsO gestundet sind, für seine Vergütung und seine
Auslagen einen Anspruch gegen die Staatskasse, soweit die Insolvenzmasse
nicht ausreicht. Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 14/5680 S. 26) dazu
lautet:
"Die Stundung der Gerichtskosten allein ist nicht ausreichend, um bei Massearmut ein Insolvenzverfahren durchführen zu können. Vielmehr muß auch dafür Sorge getragen werden, daß in diesem Verfahren tätige Personen, also insbesondere der vorläufige In- solvenzverwalter, der Insolvenzverwalter und der Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren, einen werthaltigen Anspruch auf ihre Vergütung erhalten. ... Insofern besteht eine gewisse Parallele zu § 1836a BGB. Nach Ablauf der Stundungsfrist kann die Staatskasse die verauslagten Beträge bei dem Schuldner geltend machen, da in Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz unter Nr. 9017 hierfür ein neuer Auslagentatbestand geschaffen wird."
Daß der Gesetzgeber nunmehr außerhalb der Stundungsfälle eine wert-
haltige Absicherung des Vergütungsanspruchs des vorläufigen Insolvenzver-
walters durch eine Subsidiärhaftung des Staates für angemessen und zur
Durchführung von Insolvenzverfahren trotz Massearmut für erforderlich hält,
ergibt sich daraus nicht. Vielmehr ist die Vorschrift als Ausnahmebestimmung
(vgl. in der amtlichen Begründung: "Insofern …") konzipiert (Uhlenbruck, § 22
InsO Rn. 238). Es sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, daß das
Insolvenzgericht trotz unzureichender Masse das Verfahren deshalb eröffnet,
weil dem Schuldner die Verfahrenskosten nach § 4a InsO gestundet worden
sind (so auch Lorenz aaO Rn. 38). Zu den Verfahrenskosten gehören auch die
Vergütungen und Auslagen des - vorläufigen wie auch endgültigen - Insolvenz-
verwalters (§ 54 Nr. 2 InsO). Die Stundung darf jedoch nicht zu dessen Lasten
gehen. Beantragt der Schuldner als natürliche Person keine Stundung oder
wird diese versagt oder handelt es sich um eine juristische Person, liegt das
volle Kostenerstattungsrisiko auch nach der gesetzlichen Neuregelung beim
Insolvenzverwalter (Uhlenbruck, § 63 InsO Rn. 31). Wenn der Gesetzgeber
dieses Ergebnis hätte vermeiden wollen, hätte er § 63 Abs. 2 InsO nicht auf
den Anwendungsbereich des § 4a InsO beschränkt.
c) Da eine ungewollte Gesetzeslücke somit nicht vorliegt, begegnet ihre
Schließung im Wege einer Analogie von vornherein Bedenken. Im übrigen
fehlen Normen, an die hierfür angeknüpft werden könnte.
aa) Die Vorschrift des § 50 GKG ist im vorliegenden Fall nicht anzuwen-
den, weil diese Bestimmung nur die Zahlungspflicht von Verfahrensbeteiligten
gegenüber dem Fiskus regelt, nicht eine solche des Fiskus gegenüber Verfah-
rensbeteiligten (ebenso Eickmann, aaO Vor § 1 Rn. 45; Haarmeyer, in:
MünchKomm-InsO, § 26 Rn. 36; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92;
Hess, aaO § 11 InsVV Rn. 23).
bb) Die Auslagentatbestände des Kostenverzeichnisses (Teil 9) gewäh-
ren keinen Anspruch, sondern setzen diesen voraus. Der Anspruch des vorläu-
figen Insolvenzverwalters auf Vergütung und Auslagenersatz
fällt unter
Nr. 9017 KV nur dann, wenn eine Stundung nach § 4a InsO vorausgegangen
ist. In diesem Falle ergibt sich der Anspruch des vorläufigen Insolvenzverwal-
ters aus § 63 Abs. 2 InsO. Fehlt es an einer Stundung, so gibt es auch keinen
Anspruch; dieser Mangel kann nicht durch eine "Analogie zu Nr. 9007 KV"
überspielt werden (OLG Celle ZInsO 2000, 223, 224; Keller, aaO Rn. 177
Fn. 484; Kirchhof, in: HK-InsO, § 22 Rn. 91; a.A. LG Stuttgart ZIP 1995, 762,
764; Graeber, aaO S. 100; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 94).
schluß an LG Mosbach ZIP 1983, 710; LG Kassel ZIP 1985, 170; LG Frank-
furt/Main Rpfleger 1986, 496; LG Offenburg ZIP 1999, 244, 245 - Haarmeyer/
Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92; Lorenz, aaO Rn. 36; Nowak, aaO Rn. 23)
liegt fern, weil der vorläufige Insolvenzverwalter zwar vom Insolvenzgericht be-
stellt wird, jedoch für den Staat weder Dienste noch Werkleistungen erbringt.
dd) Für die entsprechende Anwendung der § 1835a Abs. 3 Halbs. 1,
§ 1836a BGB (dafür plädieren Hess, aaO Rn. 26 sowie - alternativ zur analo-
§ 11 Rn. 92; Lorenz, aaO Rn. 36; Nowak, aaO Rn. 23) könnte zwar sprechen,
daß der vorläufige Insolvenzverwalter - ähnlich wie der Vormund - eine im öf-
fentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt. Dies trifft jedoch mindestens
im gleichen Maße auch für den endgültigen Insolvenzverwalter zu (vgl. für den
Konkursverwalter BGHZ 116, 233, 238), ohne daß bisher jemand ernsthaft er-
wogen hat, ihm sein Ausfallrisiko durch eine Subsidiärhaftung des Staates ab-
zunehmen (darauf weist LG Göttingen Rpfleger 1997, 402 zutreffend hin).
d) Der dargestellte Rechtszustand ist nicht verfassungswidrig.
aa) Allerdings gehört zur Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)
auch die Freiheit, eine angemessene Vergütung zu fordern (BVerfGE 54, 251,
271; BVerfG ZIP 1993, 838, 841). Gesetzliche Regelungen, die eine Gebüh-
renbegrenzung - oder gar einen Gebührenausfall - bei freiberuflich Tätigen
vorsehen, sind verfassungsrechtlich nur dann nicht zu beanstanden, wenn der
Gesetzgeber die finanziellen Folgen für die in Anspruch genommenen Berufs-
tätigen in Rechnung stellt (vgl. BVerfGE 83, 1, 16; v. Mangoldt/Klein/Starck,
Grundgesetz I 4. Aufl. Art. 12 Rn. 173). Der Eingriff in die Berufsausübungs-
freiheit muß durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein
und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen (BVerfG aaO). Führt
die in einer Verordnung getroffene Vergütungsregelung zu unangemessenen
Folgen, sind die Gerichte nicht daran gebunden (BVerfG ZIP 1989, 382, 383;
BGHZ 152, 18, 25).
Der Staat nimmt die Insolvenzverwalter im Rahmen ihrer beruflichen Tä-
tigkeit in Anspruch. Sie werden von ihm von Fall zu Fall bestellt und sollen
nach dem gesetzlich geregelten Anforderungsprofil durch besondere Ge-
schäftskunde qualifiziert sein (§ 56 Abs. 1 InsO). Die im öffentlichen Interesse
liegende Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben erfordert einen erhebli-
chen zeitlichen Aufwand und ist mit nicht unbeträchtlichen Haftungsrisiken ver-
bunden. Da sie als Freiberufler von dem Ertrag dieser Tätigkeit leben, darf ih-
nen eine angemessene Vergütung nicht vorenthalten werden.
bb) Es ist jedoch verfassungsrechtlich nicht geboten, die Tätigkeit eines
- hier: vorläufigen - Insolvenzverwalters in jedem konkreten Einzelfall ange-
messen zu vergüten. Vielmehr reicht es aus, daß die Einkünfte aus ihrer Tätig-
keit insgesamt auskömmlich sind. Das Bundesverfassungsgericht hat es zwar
abgelehnt, einen wesentlichen Teil der beruflichen Inanspruchnahme von Be-
rufsvormündern nur deshalb gänzlich unvergütet zu lassen, weil die Übernah-
me anderweitiger Vormundschaften zu einem wirtschaftlichen Ausgleich führt
(BVerfG 54, 251, 272 f). Andererseits hat es jedoch ausgesprochen, daß
Rechtsanwaltsgebühren nicht dem Wert der anwaltlichen Leistung im Einzelfall
entsprechen müssen; sie müssen nur so bemessen sein, daß der Rechtsanwalt
aus seinem Gebührenaufkommen insgesamt - nach einer Mischkalkulation -
sowohl seinen Kostenaufwand als auch seinen Lebensunterhalt bestreiten
kann (BVerfGE 80, 103, 109; 85, 337, 349; BVerfG NJW 2003, 737, 738).
Wenn einem vorläufigen Insolvenzverwalter hinsichtlich seiner Ansprü-
che auf Vergütung und Auslagenersatz ein Ausfallrisiko zugemutet wird, bleibt
kein "wesentlicher Teil seiner beruflichen Inanspruchnahme" unvergütet. Das
Ausfallrisiko ist in den Fällen gering, in denen das Insolvenzverfahren eröffnet
wird. In diesem Falle gehört die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters
zu den Kosten des Insolvenzverfahrens nach § 54 Nr. 2 InsO. Sie ist deshalb
aus der Masse voll zu bezahlen; bei Masseunzulänglichkeit ist sie mit den üb-
rigen Kosten erstrangig zu berichtigen (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Wird die Er-
öffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten deckenden Masse
abgelehnt, droht die Gefahr, daß der vorläufige Insolvenzverwalter seinen An-
spruch wegen der Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens nicht realisieren
kann, lediglich in zwei Fällen: wenn der Schuldner den Antrag gestellt hat, ihm
die Verfahrenskosten jedoch nicht gestundet worden sind, und wenn der Gläu-
biger den Antrag gestellt hat. Eine Zweithaftung des Gläubigers für die Vergü-
tung des vorläufigen Insolvenzverwalters, die dessen Ausfallrisiko weiter ver-
ringern würde, kommt nicht in Betracht (OLG Celle ZInsO 2000, 223; Hess,
aaO Rn. 21; Kirchhof, aaO § 22 Rn. 91; Keller, aaO Rn. 177; Lorenz, aaO Rn.
Rn. 22; Smid/Thiemann, aaO; a.A. LG Münster ZIP 1990, 807; LG Mainz NZI
1998, 131 f; Graeber, aaO S. 99; Uhlenbruck, § 22 InsO Rn. 238), weil die Ver-
gütung nicht zu den nach § 50 Abs. 1 Satz 2 GKG erstattungsfähigen Auslagen
gehört (BT-Drucks. 12/3803 S. 72).
Eine weitere Verminderung des Risikos folgt aus der Verpflichtung des
Insolvenzgerichts, bei erkennbarer Masseunzulänglichkeit von der Anordnung
der vorläufigen Insolvenzverwaltung von vornherein abzusehen und statt des-
sen lediglich einen Gutachtenauftrag zu erteilen (Pape, in: Kübler/Prütting,
§ 26 InsO Rn. 37). Falls das Insolvenzgericht durch Anordnung der vorläufigen
Insolvenzverwaltung trotz erkennbarer Masseunzulänglichkeit einen Ausfall
des vorläufigen Insolvenzverwalters verursacht hat, kann dies eine Amtshaf-
tung begründen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 93; Hess, aaO
Rn. 27; Pape, aaO Rn. 38).
Schließlich trägt auch die Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 1 InsO zu ei-
ner Risikominimierung bei. Danach hat der vorläufige Insolvenzverwalter, auf
den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegan-
gen ist, vor der Aufhebung seiner Bestellung aus dem von ihm verwalteten
Vermögen die entstandenen Kosten zu berichtigen. Dem entspricht die Befug-
nis des vorläufigen Insolvenzverwalters, seine Vergütung und Auslagen aus
dem verwalteten Vermögen zu entnehmen, bevor der Eröffnungsantrag abge-
lehnt wird (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 90; Lorenz, aaO Rn. 35;
Nowak, aaO Rn. 22). Den Zeitpunkt der Ablehnung kann er beeinflussen (vgl.
unten ee).
cc) Falls gleichwohl ein Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Be-
rufsausübungsfreiheit anzunehmen wäre, würde dieser - wie sich aus den
Ausführungen zu bb ergibt - die Erheblichkeitsschwelle nicht überschreiten.
Dies gilt insbesondere dann, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter zugleich
zum Gutachter bestellt worden ist, der das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes
prüfen soll (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO). Für dieses Gutachten wird er in je-
dem Fall aus der Staatskasse entlohnt (§§ 3, 8, 15, 16 ZSEG). Das Bundes-
verfassungsgericht hat für diesen Fall verfassungsrechtliche Bedenken gegen
die Belastung eines Sequesters mit dem Risiko eines Ausfalls seiner Vergü-
tung nicht geäußert (BVerfG KTS 1982, 221; vgl. ferner LG Göttingen Rpfleger
1997, 402, 403; LG Fulda NZI 2002, 61; Eickmann, aaO Vor § 1 Rn. 48;
dd) Jedenfalls wäre dieser Eingriff durch das in den Gesetzesmaterialien
zum Ausdruck gebrachte Anliegen gerechtfertigt, daß der vorläufige Insolvenz-
verwalter dadurch angehalten werden soll, nicht zu Lasten der übrigen Betei-
ligten weiterzuwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse geboten ist
(BT-Drucks. 12/2443 S. 262). Dabei handelt es sich um einen Gemeinwohlbe-
lang von Gewicht. Wenn eine Ausfallhaftung des Staates für die Vergütung und
die Aufwendungen des vorläufigen Verwalters bestünde, könnte nicht ausge-
schlossen werden, daß gelegentlich - zum Nachteil des Steuerzahlers - in hoff-
nungslosen Fällen ein ungerechtfertigter Aufwand getrieben und das Eröff-
nungsverfahren in die Länge gezogen wird. Der Eingriff wäre geeignet, dies zu
verhindern, und er wäre zugleich erforderlich. Ein weniger einschneidendes
Mittel zur zuverlässigen Erreichung des angegebenen Zwecks stünde nicht zur
Verfügung. Im Vergütungsfestsetzungsverfahren mit dem vorläufigen Insol-
venzverwalter darüber zu streiten, welche Dauer des Eröffnungsverfahrens und
welche der in diesem Rahmen getroffenen Maßnahmen er aus seiner Sicht für
erforderlich halten durfte, verspricht wenig Erfolg.
ee) Der Eingriff wäre auch nicht unverhältnismäßig. Es stehen nicht nur
dem Insolvenzgericht (vgl. oben bb) sondern auch dem vorläufigen Insolvenz-
verwalter Mittel zu Gebote, um das Risiko eines Ausfalls zu verringern. Der
vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt und verpflichtet, seine Tätigkeit gar
nicht erst aufzunehmen oder jedenfalls sofort einzustellen, wenn er erkennt,
daß nicht einmal die Kosten der vorläufigen Verwaltung gedeckt sind (LG Göt-
tingen Rpfleger 1997, 402; Mönning, aaO § 26 InsO Rn. 54; Pape, aaO
Rn. 37). Gerade in den Fällen, in denen er zugleich als Gutachter die vorhan-
dene Vermögensmasse feststellen muß, wird er sehr schnell diese Kenntnis
erhalten. Ein weiteres Instrument, um das Ausfallrisiko in Grenzen zu halten, ist
die rechtzeitige Entnahme von Vorschüssen (Keller DZWIR 2003, 101, 102;
Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 90; vgl. ferner BVerfG, Beschl. v.
14. Oktober 2003 - 1 BvR 538/02). Wenn die äußeren Umstände auf den er-
sten Blick eine Masseinsuffizienz befürchten lassen, kann der vorläufige Insol-
venzverwalter die Aufnahme seiner Tätigkeit von einem Vorschuß abhängig
machen.
III.
Ob ausnahmsweise eine Haftung des Staates für die Auslagen des vor-
läufigen Insolvenzverwalters insoweit gerechtfertigt ist, als diesem nach § 21
Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 InsO die Zustellungen übertragen
wurden, die sonst dem Insolvenzgericht obliegen und unter den Begriff der er-
stattungsfähigen Auslagen nach dem Kostenverzeichnis zum Gerichtskosten-
gesetz fallen (so Blersch, aaO § 11 Rn. 59), braucht der Senat nicht zu ent-
scheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Kreft Fischer Ganter
(cid:0)2(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)
Vill