BGH Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 267/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 267/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 22. Januar 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1

a) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht,

eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages

(Mängelbeseitigung) fordert.

b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach einer Kündi-

gung die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung

zu verweigern.

c) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a

Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheits-

leistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn

die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der

Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer

sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB

der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung

und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.

d) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Be-

steller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Lei-

stungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit

nicht gestellt hat.

BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 267/02 - OLG Dresden LG Zwickau

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Juni 2002 aufgehoben,

soweit dadurch zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist,

daß die sich aus etwaigen Mängeln ergebenden Rechte nicht be-

rücksichtigt worden sind.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin fordert von dem Beklagten als Insolvenzverwalter über das

Vermögen der Ingenieurbüro A. GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin) die

Zahlung von Restwerklohn aus einem vorzeitig gekündigten Pauschalpreisver-

trag.

Die Gemeinschuldnerin beauftragte die Klägerin mit der schlüsselfertigen

Erstellung von insgesamt acht Reihenhäusern zu einem Gesamtpauschalbetrag

von 1.579.300 DM brutto und erteilte ihr während der Bauarbeiten diverse

Nachtragsaufträge. Die VOB/B war vereinbart.

Im April 1999 forderte die Klägerin die Gemeinschuldnerin zur Sicher-

heitsleistung gemäß § 648a BGB für voraussichtliche Vergütungsansprüche in

Höhe von 200.000 DM erfolglos auf und stellte im Mai 1999 die Bautätigkeit ein.

Daraufhin sprach die Gemeinschuldnerin die Kündigung des gesamten Bauver-

trages aus wichtigem Grunde mit sofortiger Wirkung aus.

Die Klägerin hat für erbrachte Leistungen Werklohn in Höhe von

630.847,70 DM nebst Zinsen gefordert. Das Landgericht hat der Klage in der

Hauptsache vollständig entsprochen. Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten

Gegenforderungen seien mangels ausreichender Darlegung nicht begründet,

ein Zurückbehaltungsrecht habe die Gemeinschuldnerin nicht wirksam ausge-

übt. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der zugelasse-

nen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Klageabweisung.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis

zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, nach der Kündigung des Werkvertrages

durch die Gemeinschuldnerin sei die Klägerin berechtigt, ihre bis dahin er-

brachten Leistungen abzurechnen. Gegenrechte wegen Mängeln seien nicht zu

berücksichtigen, weil die Klägerin die zu Recht geforderte Sicherheit nach

§ 648a BGB nicht erhalten habe. Die Klägerin sei auch nach Kündigung des

Vertrages berechtigt gewesen, die Sicherheit zu verlangen. Zur Stellung einer

den Anforderungen des § 648a BGB entsprechenden Bürgschaft über

400.000 DM habe sich die Gemeinschuldnerin noch im erstinstanzlichen Ver-

fahren ausdrücklich verpflichtet, diese aber ohne Angaben von Gründen nicht

beigebracht. Der Klägerin stehe ein Leistungsverweigerungsrecht zu, bis die

Sicherheit geleistet werde. Das führe dazu, daß die Werklohnforderung als ein-

redefrei zu behandeln sei. Darin liege keine unangemessene Benachteiligung

des Beklagten, da dieser durch die Stellung einer Sicherheit die entstandene

"Pattsituation" jederzeit aufheben und seine Mängelbeseitigungsansprüche

wieder aktivieren könne.

Wenn dem Beklagten aus den genannten Gründen bereits die Berufung

auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel zu versagen sei,

könne die Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, die eine umfang-

reiche Beweisaufnahme erforderlich machen würde, in diesem Rechtsstreit

nicht dem einredefrei bestehenden Werklohnanspruch entgegengehalten wer-

den.

II.

Die Revision stellt zwar das Berufungsurteil „in vollem Umfang zur Über-

prüfung des Senats“, greift in ihrer Begründung das Berufungsurteil jedoch nur

insoweit an, als dem Beklagten die Möglichkeit genommen worden ist, mit

Schadensersatzforderungen aufzurechnen. Die Klägerin könne nicht den vollen

Werklohn verlangen, weil der Besteller auch dann ein Leistungsverweigerungs-

recht nach § 641 Abs. 3 BGB habe, wenn er eine Sicherheit nach § 648a BGB

nicht geleistet habe. Mit dieser Rüge wendet sich der Beklagte gegen die Be-

rechtigung der Klägerin, den Werklohn ungeachtet etwaiger Mängel geltend zu

machen.

III.

Diese Rüge hat Erfolg. Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten

rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, daß der

Unternehmer nach einer Kündigung des Bestellers die Leistung verweigern

kann, wenn der Besteller auf sein berechtigtes Sicherungsverlangen nach

§ 648a Abs. 1 BGB keine Sicherheit gestellt hat und gleichwohl noch die Erfül-

lung des Vertrages fordert.

a) Das Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers folgt aus § 648a

BGB. Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt, die

weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen an-

gemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat

und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen

dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach einer Kündigung. Sie gilt auch für

die Zeit nach einer Kündigung, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages

verlangt.

b) Allerdings beschränkt die Kündigung die vertragliche Verpflichtung auf

die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen. Jedoch endet hinsichtlich dieser

Leistungen nicht das Erfüllungsstadium. Sind diese Leistungen nicht vertrags-

gemäß erfüllt, hat der Besteller insoweit auch nach der Kündigung den vertrag-

lichen Erfüllungsanspruch. Vor der Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten

Leistung ergibt sich der Anspruch im VOB-Vertrag aus § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B,

nach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (BGH, Urteil vom

19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BauR 2003, 689 = ZfBR 2003, 352 =

NZBau 2003, 265). In beiden Fällen hat der Unternehmer noch Vorleistungen

im Sinne des § 648a BGB zu erbringen. Denn Vorleistungen im Sinne dieser

Regelung sind wirtschaftliche Vorleistungen. Diese liegen vor, wenn der Unter-

nehmer noch vertragliche Erfüllungsleistungen erbringen muß und der Besteller

den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die Bezahlung von der Nacher-

füllung des Vertrages abhängig macht. Das gilt sowohl für den Zeitpunkt vor der

Abnahme (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/01, BGHZ 146, 24,

32) als auch nach der Abnahme. Denn die Regelung des § 648a BGB ist

grundsätzlich auch nach der Abnahme anwendbar (BGH, Urteil vom 22. Januar

2004 - VII ZR 183/02, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

c) Aus dem Umstand, daß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB dem Unternehmer

das Recht einräumt, die Aufhebung des Vertrages herbeizuführen, folgt nichts

anderes. Im Gesetzgebungsverfahren hat offenbar im Mittelpunkt der Erörte-

rungen gestanden, daß der Besteller die Sicherheit während der Vertrags-

durchführung nicht stellt. Für diesen Fall ist das Aufhebungsrecht geregelt wor-

den. Ob nach der Aufhebung des Vertrages das Recht, Sicherheit zu verlangen,

fortbesteht, war nicht Gegenstand der Erörterung. Möglicherweise hat der Ge-

setzgeber nicht bedacht, daß der Besteller auch nach einer Kündigung noch

einen Erfüllungsanspruch haben kann. Dem Gesetz und dem ihm zugrunde

liegenden Verfahren ist jedoch zweifelsfrei der Wille zu entnehmen, dem Unter-

nehmer ein Mittel zur Verfügung zu stellen, um sich vor ungesicherten Vorlei-

stungen zu schützen. Daraus folgt, daß der Unternehmer auch nach Kündigung

des Vertrages noch Sicherheit fordern kann, wenn der Besteller Erfüllung ver-

langt.

2. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Beru-

fungsgerichts, die Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen,

weil der Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit

§ 648a BGB nicht vereinbaren.

a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicher-

heit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146,

24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung

zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird.

Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der

Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen,

daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist

gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist

gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber

dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der

Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht er-

brachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der

Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurech-

nen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst,

der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung

mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Vor-

aussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der

Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Be-

steller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem

Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1

BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maß-

gabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch

auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unter-

nehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu. Glei-

ches gilt für den Fall, daß der Besteller in zeitlichem Zusammenhang mit dem

Sicherungsverlangen gemäß § 648a Abs. 1 BGB kündigt, es sei denn, die Kün-

digung ist nicht erfolgt, um der Stellung der Sicherheit zu entgehen.

b) Das Gesetz verhält sich nicht dazu, welche Rechtsfolgen sich hin-

sichtlich des Vergütungsanspruchs nach einer Kündigung ergeben, wenn der

Besteller sich darauf beruft, die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen seien

nicht vertragsgemäß erbracht und darauf ein Leistungsverweigerungsrecht

stützt. Diese Rechtsfolgen sind aus der gesetzlichen Systematik abzuleiten. Der

Besteller hat auch nach der Kündigung noch den Anspruch auf mangelfreie Er-

füllung des Vertrages, soweit es um die bis zur Kündigung erbrachten Leistun-

gen geht. Wegen dieses Anspruchs steht ihm gegenüber dem Vergütungsan-

spruch ein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht zu. Der Anspruch des

Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grundsätzlich nur durchsetzbar,

wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung mangelfrei ist. Verlangt der

Unternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit oder beharrt er auf einem

vor der Kündigung bereits erklärten Sicherungsverlangen nach § 648a BGB,

entsteht der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen ohne

eine Kündigung. Er ist in gleicher Weise aufzulösen (vgl. auch BGH, Urteil vom

22. Januar 2004 - VII ZR 183/02), wobei jedoch eine erneute Kündigung bezie-

hungsweise Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht mehr in Betracht kommt.

Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5

BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Män-

gelbeseitigungspflicht nach der Kündigung dadurch zu befreien, daß er eine

Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die

Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem

Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. Schul-

ze-Hagen, BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Ab-

rechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer

sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5

Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich

vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung,

soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf

Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB.

Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge

eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbe-

seitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verwei-

gert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die

notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert

des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00,

BauR 2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356).

Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine

Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die

volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Lei-

stungsverweigerungsrecht geltend macht.

c) Anderen Lösungsvorschlägen, wie sie überwiegend zur gleichgela-

gerten Frage vertreten werden, welche Rechtsfolgen das Sicherungsverlangen

nach der Abnahme der Bauleistung hat, und die entweder ein Leistungsverwei-

gerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsverweigerungs-

recht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der Mängel-

beseitigungskosten einräumen, kann der Senat nicht folgen. Sie entfernen sich

von der dargestellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder

den Unternehmer oder den Besteller unangemessen.

aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Ver-

gütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau,

NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu,

daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Die-

ses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemes-

sen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der

Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist

nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert

sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl.

Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder

wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung

nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft

mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers

wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend

Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die ge-

minderte Vergütung verlangen kann.

Das gilt auch dann, wenn der Besteller sich verpflichtet hat, gemäß

§ 648a BGB eine Bürgschaft über einen bestimmten Betrag zu stellen. Denn

durch diese Verpflichtung wird kein besonderer Umstand begründet, der eine

abweichende Beurteilung rechtfertigen würde. Allein die Verpflichtung, eine

Bürgschaft nach § 648a BGB zu stellen, läßt nicht den Schluß zu, daß dem

Unternehmer für den Fall, daß sie nicht erfüllt wird, weitergehende Rechte zu-

stehen sollen, als sie durch § 648a BGB eingeräumt werden.

bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung

Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999,

1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er ge-

zwungen, eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung

durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten

Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit

erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen,

wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent

geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unter-

nehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergü-

tung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die

Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des

mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zu-

steht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KG-

Report 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001,

421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert.

Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder

ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene

Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch

die geminderte Vergütung geltend machen.

cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht,

er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum

Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann

(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002,

1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a

BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröff-

net, daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält.

Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahme-

verzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn voll-

strecken, § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er

nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Bran-

denburg, BauR 2002, 1859).

3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand,

als das Berufungsgericht der Klägerin den vollen Werklohn ungeachtet der

Mängelrügen des Beklagten zugesprochen hat.

a) Das Berufungsgericht muß den Parteien Gelegenheit geben, sich auf

die dargestellte, im Rechtsstreit bisher nicht erwogene Rechtslage einzustellen.

Das Berufungsgericht wird unabhängig von dem weiteren Verhalten der Partei-

en aufzuklären haben, ob die behaupteten Mängel vorliegen.

Stellt sich in der erneuten Verhandlung heraus, daß die Leistung frei von

weiteren Mängeln ist, so kann die Klägerin den vollen Werklohn verlangen. Ihr

Sicherheitsbegehren ist dann ohnehin irrelevant, weil keine weiteren Leistungen

zu erbringen sind.

Stellen sich Mängel heraus und beharrt die Klägerin auf einer vorherigen

Absicherung, so kann sie nur den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden, ge-

minderten Vergütungsanspruch geltend machen. Eine Nachfrist ist entbehrlich,

wenn der Beklagte wie bisher eine Sicherheitsleistung verweigert. Die Klägerin

kann dann mit rechtsgestaltender Wirkung erklären, daß sie die Mängelbeseiti-

gung ablehne, weil sie keine Sicherheit erhalten hat. Mit dieser Erklärung geht

der Mängelbeseitigungsanspruch des Beklagten unter. Der Beklagte kann dies

vermeiden, wenn er zuvor seine Bereitschaft zur Sicherheitsleistung erklärt.

Setzt ihm die Klägerin dann eine angemessene Nachfrist, muß er die Sicherheit

stellen, um die Durchsetzung der geminderten Vergütung zu vermeiden. In die-

sem Fall kann er dem Vergütungsanspruch der Klägerin das gesetzliche Lei-

stungsverweigerungsrecht entgegenhalten.

Da die Klägerin noch keine Nachfrist gesetzt hat, kann sie weiterhin den

vollen Werklohn geltend machen. In diesem Fall ist ebenfalls das in gesetzlicher

Höhe bestehende Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten zu berücksichti-

gen.

b) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, mit

welchen Forderungen die Klägerin aufgerechnet hat. Insoweit ist darauf hinzu-

weisen, daß die berechtigte Aufrechnung zum Erlöschen der Werklohnforde-

rung führt (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/01, BGHZ 146, 24,

33). Es kommt nicht darauf an, ob die Forderung rechtskräftig festgestellt oder

unstreitig ist. Voraussetzung ist jedoch, daß eine Aufrechnungslage besteht.

Der Beklagte stützt seinen Anspruch ausweislich des Berufungsurteils auf § 13

Nr. 7 VOB/B. Er muß darlegen, daß die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 VOB/B

vorliegen. Berechnet er den Schadensersatzanspruch nach den Mängelbeseiti-

gungskosten, gehört dazu, daß er der Klägerin eine angemessene Frist zur

Mängelbeseitigung gesetzt hat und zu diesem Zeitpunkt die Mängelbeseitigung

verlangen konnte. Das ist nicht der Fall, wenn die Klägerin die Mängelbeseiti-

gung verweigern durfte, weil der Beklagte die zu Recht geforderte Sicherheit

nicht geleistet hat. Verzichtet die Klägerin weiterhin nicht auf ihre Sicherheit, so

kann die Aufrechnungslage nicht entstehen. Es bleibt dann dabei, daß der Klä-

gerin der Anspruch auf den geminderten Werklohn zusteht.

Dressler

Hausmann

Wiebel

Kniffka

Bauner