BGH Urteil vom 18.03.2004 – IX ZR 177/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 177/03

Verkündet am: 18. März 2004 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ:

ja nein

BGB § 407 Abs. 1

Streiten sich der Zedent und der Zessionar über die Wirksamkeit der Abtretung und ist für den Schuldner nicht offensichtlich, daß die von dem Zedenten erhobenen Ein- wendungen abwegig oder schlechterdings unvernünftig sind, hat er keine Kenntnis von der Abtretung.

BRAO § 49b Abs. 2

Knüpft eine Abrede lediglich die vorzeitige Fälligkeit eines vereinbarten Honorars an die Zahlung des Prozeßgegners im laufenden Rechtsstreit, so liegt darin kein unzu- lässiges Erfolgshonorar.

BGH, Urteil vom 18. März 2004 - IX ZR 177/03 - OLG Karlsruhe LG Lörrach

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Vill

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des Ober-

landesgerichts Karlsruhe - 5. Zivilsenat in Freiburg - vom 7. Juli

2003, berichtigt durch Beschluß vom 20. August 2003, und das

Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lörrach vom 28. No-

vember 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum

Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits und der Nebeninter-

vention zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger macht aus abgetretenem Recht gegenüber der Beklagten,

die mit ihrem Streithelfer verheiratet war, Zugewinnausgleichsansprüche gel-

tend, die der Streithelfer in Höhe der gegen ihn gerichteten offenen Honorar-

ansprüche an die Rechtsanwaltssozietät B. , (fortan:

BWS) abgetreten hatte. BWS hat den Anspruch an den Kläger, ein anderes

Mitglied der Sozietät, weiter abgetreten.

Der Streithelfer wurde in dem seit September 1994 anhängigen Ehe-

scheidungsverfahren von Rechtsanwalt Dr. D. - gleichfalls Sozius von

BWS - vertreten. Dieser machte für den Streithelfer vor dem Familiengericht

einen Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von gut 7,7 Mio DM sowie Tren-

nungsunterhalt von gut 12.000 DM monatlich geltend. Außerdem vertrat er den

Streithelfer außergerichtlich bei der Verteilung des Hausrats, dessen Wert er

mit knapp 400.000 DM bezifferte. Am 12. Juni 1997 trafen der Streithelfer und

Rechtsanwalt Dr. D. für BWS eine Honorarvereinbarung, nach der sich der

Streithelfer für die Vertretung im ersten Rechtszug zur Zahlung eines zusätzli-

chen Honorars von netto 300.000 DM verpflichtete, welches spätestens mit

Abschluß des ersten Rechtszuges fällig sein sollte. Am Folgetag vereinbarten

der Streithelfer und Rechtsanwalt Dr. D. schriftlich folgendes:

"... sind sich darüber einig, daß dann, wenn ... (die Beklagte) eine Teilzahlung auf den Zugewinn leistet, der Betrag, der über DM 2 Mio. liegt zunächst zum Ausgleich des vereinbarten Zusatz- honorars verwandt wird. Zahlt also ... (die Beklagte) DM 2,4 Mio., ist erst das Honorar mit DM 300.000,-- sofort fällig, ... zahlt sie DM 2,1 Mio., sind DM 100.000,-- fällig. ... Weitere Bedingung ist die Fortführung des Prozesses im bisherigen Umfang, sofern ... (der Streithelfer) hierauf nicht verzichtet."

In dem wegen des Zugewinnausgleichs wechselseitig geführten Beru-

fungsverfahren trafen BWS und der Streithelfer am 14./28. Juni 1999 eine wei-

tere Honorarvereinbarung:

"Für die Vertretung im Berufungsrechtszug am OLG Karlsruhe wegen Zugewinnausgleich vereinbaren die Parteien, anstatt der gesetzlichen Gebühren ein Honorar von DM 100.000,-- ... zuzüg- lich der gesetzlichen Mehrwertsteuer und etwaiger Auslagen. Das Honorar ist nach Beendigung des Auftrages fällig."

Unmittelbar unter der Unterschrift des Streithelfers findet sich der hand-

schriftliche Zusatz "gültig in Verbindung m. AB-Schr. v. 29.6.99 u. 30.6.99". Mit

"AB" bezeichnete der Streithelfer sich selbst.

Am 11. Juli 1999 trafen der Streithelfer und Dr. D. folgende hand-

schriftlich verfaßte Vereinbarung:

"... (der Streithelfer) tritt hiermit seine Ansprüche auf Zugewinn- ausgleich an RA Dr. D. in Höhe der bis heute offenen und der künftigen berechtigten Honoraransprüche ab. Dr. D. nimmt die Abtretung an."

Das Berufungsverfahren endete am 29. September 1999 mit einem ge-

richtlichen Vergleich. Zur vollständigen Abgeltung des Zugewinnausgleichsan-

spruchs des Streithelfers und eines Versorgungsausgleichsanspruchs der Be-

klagten hatte diese an den Streithelfer einen am 15. Dezember 1999 fälligen

und ab diesem Zeitpunkt mit 6 v.H. zu verzinsenden Gesamtbetrag von

2,8 Mio. DM zu zahlen, wobei sie die von ihr gewährten Prozeßkostenvor-

schüsse an den Streithelfer in Höhe von 174.000 DM verrechnen durfte. Die

damaligen Prozeßparteien trafen u.a. weitere Regelungen zur Löschung von

dinglichen Sicherheiten, die der Streithelfer auf Grundstücken der Beklagten im

Wege der Sicherungsvollstreckung hatte eintragen lassen, Zug um Zug gegen

Stellung einer Bankbürgschaft durch die Beklagte. Bei Vergleichsabschluß war

die teilweise Abtretung des Zugewinnausgleichsanspruchs der Beklagten und

ihren Prozeßbevollmächtigten nicht bekannt.

Mit Begleitschreiben vom 11. Oktober 1999 stellte Rechtsanwalt

Dr. D. die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs vom 29. September

1999 der Beklagten im Parteibetrieb zu. Auch hierbei erfolgte kein Hinweis auf

die Abtretung.

Am 18. Oktober 1999 legte Rechtsanwalt Dr. D. der Beklagten die

teilweise Abtretung des Zugewinnausgleichsanspruchs offen, indem er deren

Prozeßbevollmächtigten ein Schreiben vom selben Tag übergab, dem als An-

lagen die Abtretungserklärung vom 11. Juli 1999 und eine Vollmacht nebst In-

kassoberechtigung, jeweils in beglaubigter Kopie, beigefügt waren.

Die Beklagte mußte die Zugewinnausgleichsforderung finanzieren. Im

November 1999 einigten sich die Vergleichsparteien dahin, daß die Abwicklung

auf Wunsch der finanzierenden Bank nicht über eine Bankbürgschaft, sondern

über ein Treuhandkonto eines Notars erfolgen sollte. Am 26. November 1999

erteilte die Beklagte der finanzierenden Bank einen entsprechenden Überwei-

sungsauftrag über 2.626.000 DM, den die Bank am 30. November 1999 aus-

führte. Am 2. Dezember 1999 erteilte sie dem Notar Treuhandauftrag mit dem

Inhalt, den Betrag in Erfüllung des Vergleichs an den Streithelfer "bzw. an die

von ihm insoweit nachweislich zur Entgegennahme berechtigten Prozeßbe-

vollmächtigten" mit Wertstellung vom 15. Dezember 1999 auf das von diesen

angegebene Konto zu zahlen, sofern nachfolgend näher bezeichnete Bedin-

gungen erfüllt waren. Mit Schreiben an den Notar vom 8. Dezember 1999

stimmte Rechtsanwalt Dr. D. im Namen und im Auftrag des Streithelfers der

Treuhandabwicklung entsprechend dem Treuhandauftrag der Bank zu, erklärte

die Freigabe der gepfändeten Ansprüche und bat um Überweisung der Ver-

gleichssumme auf ein näher bezeichnetes Anderkonto von BWS.

Spätestens am 11. Dezember 1999 erfuhr der Streithelfer von der Zah-

lungsabwicklung über das Konto seiner Prozeßbevollmächtigten. Mit einer Viel-

zahl von Schreiben vom 11. Dezember, 14. Dezember und 15. Dezember 1999

an die Beklagte persönlich, den Notar und Rechtsanwalt Dr. D. widerrief er

die diesem erteilte Inkassovollmacht und verlangte Zahlung des ungekürzten

Betrages auf sein Bankkonto. In seinem Schreiben vom 14. Dezember 1999 an

die Beklagte führte er u.a. aus, daß seinem Rechtsanwalt eine Honorarforde-

rung von 100.000 DM und nicht von 300.000 DM zustehe und die Forderungs-

abtretung nur im Falle seines Todes vor dem Vergleichsschluß am 29. Sep-

tember 1999 und auch nur in Höhe von 100.000 DM Geltung gehabt habe.

Schon gar nicht dürfe Rechtsanwalt Dr. D. sein Honorar vom Zugewinn-

ausgleichsbetrag abziehen, weil er als damaliger Prozeßbevollmächtigter am

29. September 1999 der Direktzahlung zugestimmt habe. Aus dem gleichen

Grunde sei die Inkassovollmacht hinfällig.

Mit Telefax vom 14. Dezember 1999 an die Prozeßbevollmächtigten der

Beklagten machte Rechtsanwalt Dr. D. unter Hinweis auf die Abtretung gel-

tend, gemäß § 325 ZPO ständen BWS in Höhe der Honorarforderung die in

dem Vergleich titulierten Rechte zu. Zur Bezifferung der abgetretenen Forde-

rung fügte er Kostennoten, die Honorarvereinbarungen sowie eine Zusammen-

stellung der noch offenstehenden Kosten bei; diese schließt mit einem Betrag

von 483.988,47 DM ab.

Auf dieses Telefax antwortete die Beklagte mit Faxschreiben ihrer

Rechtsanwälte vom selben Tag u.a. wie folgt:

"... machen Sie Anspruchsübergang aus einer Abtretung geltend, die erstmals heute - vor wenigen Stunden - mit einer Grössenord- nung von 480 TDM beziffert wird. Dabei berufen Sie sich auf Ho- norarvereinbarungen, zu denen wir uns nicht äussern können und wollen, da diese offensichtlich von Ihrem Mandanten nicht akzep- tiert werden.

Da sowohl die Honorarvereinbarungen als auch die Zession zwi- schen Ihnen und Ihrem Mandanten streitig sind, konnte allein deshalb die fristgemässe Abwicklung des Vergleichs auf Grundla- ge des erarbeiteten Treuhandauftrages nicht erfolgen. Aufgrund der gesamten Umstände kann die vorgelegte Abtretungserklärung von uns nicht ohne Weiteres als wirksam angesehen werden, so dass wir unserer Mandantin auch nicht raten konnten, allein auf dieser (streitigen) Grundlage und angesichts der Drohung Ihres Mandanten an Sie in der geforderten Höhe zu leisten.

Befremdlich bei Ihrer Vorgehensweise ist zudem, dass in dem vor dem OLG unter Ihrer Mitwirkung geschlossenem Vergleich aus- drücklich festgehalten ist, dass an Ihren Mandanten zu zahlen ist, mit keinem Wort also die jetzt geltend gemachte Abtretung er- wähnt wird.

...

Abschliessend ersuchen wir Sie, uns alsbald hierher mitzuteilen, ob Sie in vorliegender Sache ausschliesslich nur noch Ihre be- haupteten Honoraransprüche verfolgen oder ob Sie im Rahmen eines bestehenden Mandatsverhältnisses ... (zum Streithelfer) an einer sachgemässen Lösung mitarbeiten wollen."

Am 15. Dezember 1999 zahlte der Notar mit Zustimmung der Beklagten,

der Bank und des Streithelfers entsprechend dem am 13. Dezember 1999 ab-

geänderten Treuhandauftrag 2.526.000 DM an den Streithelfer aus und hinter-

legte die restlichen 100.000 DM zugunsten des Streithelfers und des Rechts-

anwalts Dr. D. .

Der Kläger hat vor dem Familiengericht Klage auf Erteilung einer Voll-

streckungsklausel (§ 731 ZPO) in Höhe von 378.633,96 DM erhoben. Hilfswei-

se hat er Zahlung dieses Betrages verlangt. Er setzt sich zusammen aus dem

zusätzlich zu den gesetzlichen Gebühren vereinbarten Honorar für das Zuge-

winnausgleichs- und das Trennungsunterhaltsverfahren in erster Instanz in

Höhe von noch offenen 313.000 DM, der Honorarforderung für das Zugewinn-

ausgleichsverfahren in zweiter Instanz in Höhe der gesetzlichen Gebühren von

156.945,56 DM sowie der Honorarforderung für das außergerichtliche Haus-

ratsverteilungsverfahren in Höhe der gesetzlichen Gebühren von 8.688,40 DM.

Beide Parteien haben dem Streithelfer den Streit verkündet. Er ist dem

Rechtsstreit auf seiten der Beklagten beigetreten.

Das Familiengericht hat den Hauptantrag zurückgewiesen und dem

Hilfsantrag in Höhe von 337.613,50 DM (172.619,04 €) zuzüglich 8,5 v.H. Zin-

sen seit dem 24. Juli 2001 entsprochen. Das Berufungsgericht hat die Berufun-

gen der Beklagten und des Streithelfers zurückgewiesen. Mit der vom Beru-

fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-

sungsantrag weiter.

Die Revision hat Erfolg und führt zur vollständigen Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers bejaht, weil

die Zugewinnausgleichsforderung in Höhe der Honoraransprüche mit Abtre-

tungsvereinbarung vom 11. Juli 1999 zunächst wirksam an BWS und sodann

an den Kläger abgetreten worden sei. Mündliche Nebenabreden und Bedin-

gungen hätten die Beklagte und der Streithelfer nicht bewiesen. Ob es sich um

eine Sicherungszession gehandelt habe oder ob die Forderung erfüllungshal-

ber abgetreten worden sei, könne dahinstehen. Die Abtretung sei auch als stil-

le Zession zulässig und wirksam.

Die abgetretene Forderung belaufe sich jedenfalls auf die vom Familien-

gericht zugesprochenen 172.619,04 € (337.613,50 DM). Di e Honorarvereinba-

rung vom 12. Juni 1997 über 300.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer verstoße

nicht gegen § 49b Abs. 2 BRAO, weil das zusätzliche Honorar nicht vom Erfolg

der Bemühungen der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht worden sei. Der

Nachtrag vom 13. Juni 1997 modifiziere lediglich die am Vortag getroffene Fäl-

ligkeitsregelung dahin, daß sie die Fälligkeit im Falle einer den Betrag von

2 Mio. DM übersteigenden Teilzahlung der Beklagten ganz oder teilweise vor-

ziehe. Auch insoweit hätten die Beklagte und ihr Streithelfer nichturkundliche

Nebenabreden oder Bedingungen nicht bewiesen. Die Honorarvereinbarung

vom 12. Juni 1997 sei auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Es beständen keine

Anhaltspunkte dafür, daß sich der Streithelfer damals in einer Schwächesitua-

tion befunden habe. Der nach Angaben der Beklagten und des Streithelfers

- gemessen an den gesetzlichen Gebühren erster Instanz - 4,5-fache Satz des

Gesamthonorars sei wegen des besonders hohen Arbeitsaufwandes und der

damaligen guten Vermögensverhältnisse des Streithelfers nicht unangemessen

hoch. Für die Vertretung des Streithelfers in zweiter Instanz stehe BWS jeden-

falls ein Honorar in der vom Familiengericht zugesprochenen Höhe von

100.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer zu. In der Hausratsverteilungssache be-

liefen sich die gesetzlichen Gebühren entsprechend der Berechnung des

Familiengerichts auf insgesamt 8.613,50 DM. Unter Abzug der Teilzahlung des

Streithelfers von 35.000 DM und des hinterlegten Betrags von 100.000 DM er-

gebe sich somit der vom Familiengericht zugesprochene Betrag.

Der Kläger müsse auch nicht die nach der Abtretung erfolgte Zahlung

der Beklagten an den Streithelfer gegen sich gelten lassen, weil diese die Ab-

tretung bei der Leistung gekannt habe (§ 407 Abs. 1 BGB). Hierfür sei grund-

sätzlich die Kenntnis der tatsächlichen Umstände genügend; auf eine unzutref-

fende rechtliche Würdigung könne der Schuldner sich nicht berufen. Der Be-

klagten sei die dem Grunde nach unstreitige Abtretung seit dem 18. Oktober

1999 positiv bekannt gewesen. Ab dem 14. Dezember 1999 habe sie auch die

Höhe der Honoraransprüche von BWS und damit die Höhe der Forderungsab-

tretung gekannt. Der maßgebliche Zeitpunkt der Leistungshandlung sei erst der

15. Dezember 1999 gewesen. Erst an diesem Tage sei die Leistung bewirkt

worden, indem der Notar den Restbetrag an den Streithelfer überwiesen habe.

Der Notar sei alleiniger Erfüllungsgehilfe der Beklagten bzw. ihrer Bank gewe-

sen. Deshalb sei der zu zahlende Betrag bis zum 15. Dezember 1999 noch im

Verfügungsbereich der Beklagten verblieben. Die Leistungshandlung sei erst

erbracht, wenn das Geld aus der Verfügungsgewalt des Leistenden entlassen

werde. Dies sei vorliegend noch nicht am 13. Dezember 1999 geschehen, als

der Treuhandauftrag aufgrund der Intervention des Streithelfers noch einmal

modifiziert worden sei. Schließlich hätten keine objektiv begründeten Zweifel

an dem Forderungsübergang bestanden. Die Echtheit der vorgelegten Urkun-

den sei nicht bestritten gewesen. Für diese Urkunden spreche die Vermutung

der Vollständigkeit und Richtigkeit. Durch die Hinterlegung eines Teilbetrags

von 100.000 DM habe die Beklagte im übrigen gezeigt, daß sie selbst Zweifel

an der Forderungsberechtigung des Streithelfers gehegt habe.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es allerdings nicht an der

Aktivlegitimation des Klägers. Dies ist nach materiellem Recht zu beurteilen.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß über die schriftlich niedergelegte

Abtretungsvereinbarung vom 11. Juli 1999 hinaus keine weiteren einschrän-

kenden Vereinbarungen getroffen worden sind, insbesondere nicht die vom

Streithelfer behauptete aufschiebende Bedingung, nach der die Abtretung nur

für den Fall seines Ablebens Platz greifen sollte. Diese Feststellung greift die

Revision nicht mit Verfahrensrügen an. Deshalb konnte die Beklagte vom Zeit-

punkt der Offenlegung der Zession an - bei Nichteingreifen der Schutzvorschrift

des § 407 BGB - gemäß § 362 Abs. 1 BGB mit befreiender Wirkung nur noch

an den Zessionar bzw. dessen Rechtsnachfolger leisten (vgl. BGH, Urt. v.

17. Januar 2002 - VII ZR 490/00, ZIP 2002, 716, 717). Etwas anderes gilt nach

§ 362 Abs. 2 BGB nur dann, wenn zwischen den Parteien des Abtretungsver-

trages der Zedent auch im Falle der Offenlegung der Zession einziehungser-

mächtigt bleiben sollte. Eine solche Absprache ist im Streitfall jedoch ausge-

schlossen, weil der schriftliche Abtretungsvertrag vom 11. Juli 1999 hierfür kei-

nen Anhalt gibt und die Parteien des Abtretungsvertrages nach den Feststel-

lungen des Berufungsgerichts keine mündlichen Nebenabreden getroffen ha-

ben.

2. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, die Honorarvereinba-

rung vom 12. Juni 1997 in Verbindung mit dem Nachtrag vom 13. Juni 1997 sei

wegen Verstoßes gegen § 49b Abs. 2 BRAO nach § 134 BGB nichtig.

a) Aufgrund der Vorschrift des § 49b Abs. 2 BRAO sind Vereinbarungen,

durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom

Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird (Erfolgshonorar) oder

nach denen der Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen Betrags als Honorar

erhält (quota litis), unzulässig. Das nunmehr im Gesetz ausgesprochene Verbot

der Vereinbarung eines Erfolgshonorars knüpft an die Unabhängigkeit des

Rechtsanwalts (§ 1 BRAO) an. Es soll verhindert werden, daß der Rechtsan-

walt den Ausgang eines Mandats zu seiner eigenen "wirtschaftlichen" Angele-

genheit macht (vgl. BT-Drucks. 12/4993 S. 31). Nach gefestigter, schon vor

Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung eingeleiteter Rechtsprechung stellt

deshalb jede Vereinbarung, durch welche die Höhe des Vergütungsanspruchs

des Rechtsanwalts vom Ausgang der von ihm vertretenen Sache oder sonst

vom Erfolg seiner anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird, eine unwirk-

same Erfolgshonorarvereinbarung dar (vgl. BGHZ 34, 64, 71; 39, 142, 145; 51,

290, 293 f; BGH, Urt. v. 4. Dezember 1986 - III ZR 51/85, NJW 1987, 3203,

3204; v. 29. April 2003 - IX ZR 138/02, WM 2003, 1631, 1633 f; v. 23. Oktober

2003 - IX ZR 270/02, WM 2004, 478, 479).

b) Dies trifft auf den Streitfall nicht zu.

aa) Das Berufungsgericht legt die Honorarvereinbarung vom 12. Juni

1997 nebst Nachtrag vom 13. Juni 1997 dahin aus, daß von Anfang an das

Zusatzhonorar in Höhe von 300.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer festgestanden

und der Nachtrag lediglich die Fälligkeit modifiziert habe. Diese Auslegung ist

möglich und deshalb für das Revisionsgericht bindend. Es liegt sogar nahe,

daß der Streithelfer und Rechtsanwalt Dr. D. mit dem Nachtrag nur den in

der Vereinbarung vom Vortag nicht berücksichtigten Sonderfall erfassen woll-

ten, die Beklagte würde den Zugewinnausgleichsanspruch schon im laufenden

Verfahren ganz oder teilweise erfüllen. Dann sollte die Fälligkeit des Zusatzho-

norars vorgezogen werden, jedoch beschränkt auf den Liquiditätszuwachs des

Streithelfers, soweit er über 2 Mio. DM hinausging. Die Lesart der Revision, die

Abtretungsparteien hätten eine Entstehungsbedingung vereinbart, weil gar

nicht absehbar gewesen sei, ob überhaupt und in welcher Höhe die Beklagte

vor Abschluß des gerichtlichen Verfahrens Zahlungen erbringen würde, und im

zweiten Absatz des Nachtrags von einer weiteren "Bedingung" die Rede sei,

liegt dagegen fern. Greifbare, vom Berufungsgericht übergangene Anhalts-

punkte, die dafür sprechen könnten, daß mit dem Nachtrag die am Vortrag ge-

troffene, für BWS günstige Gebührenvereinbarung weitgehend außer Kraft ge-

setzt worden wäre, zeigt auch die Revision nicht auf. Die von ihr herausgestell-

te Unwahrscheinlichkeit einer "vorzeitigen" Zahlung durch die Beklagte spricht

eher dagegen.

bb) Allerdings können auch Gebührenvereinbarungen, welche nur die

Fälligkeit des geschuldeten Honorars an die Leistungserbringung durch den

Prozeßgegner knüpfen, gegen § 49b Abs. 2 BRAO verstoßen und nichtig sein

(vgl. BGH, Urt. v. 29. April 2003 - IX ZR 138/02, aaO S. 1634). Das ist insbe-

sondere dann anzunehmen, wenn das Mandat gerade darauf gerichtet ist, die

gewünschten Zahlungen außergerichtlich herbeizuführen. Denn in einem sol-

chen Fall haben die Parteien das Honorar von dem Erfolg der anwaltlichen Tä-

tigkeit abhängig gemacht.

Eine solche Zielrichtung des Auftrags haben der Streithelfer und die Be-

klagte in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht. Es ist deshalb nicht

erkennbar, daß durch das Vorziehen der Fälligkeit für den Fall des Liquiditäts-

zuwachses beim Streithelfer die Ausführung des Auftrags durch BWS beein-

flußt werden sollte und die Unabhängigkeit des sachbearbeitenden Rechtsan-

walts gefährdet war, weil bei der Führung der Sache wirtschaftliche Erwägun-

gen den Ausschlag geben konnten (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 2003 - IX ZR

138/02, aaO S. 1634).

3. Die Revision beanstandet ferner die Annahme des Berufungsgerichts,

auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten und des Streithelfers sei die

Sittenwidrigkeit der erstinstanzlichen Honorarvereinbarung nach § 138 BGB zu

verneinen.

a) Für die Beurteilung, ob ein auffälliges Mißverhältnis zwischen der

Leistung des Anwalts und dem vereinbarten Honorar besteht, sind außer den

gesetzlichen Gebühren vor allem Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen

Tätigkeit maßgeblich. Daneben können auch die Bedeutung der Sache für den

Auftraggeber sowie dessen Einkommens- und Vermögenslage bedeutsam sein

(vgl. § 12 Abs. 1 BRAGO). Da die gesetzlichen Gebühren sich nach dem Ge-

genstandswert der Angelegenheit richten, kann bei Sachen mit niedrigem oder

mittlerem Streitwert auch ein Honorar, das die gesetzlichen Gebühren um ein

Mehrfaches übersteigt, angemessen sein (BGHZ 144, 343, 346; Urt. v. 4. Juli

2002 - IX ZR 153/01, WM 2003, 89, 91).

b) Das Berufungsgericht geht, was die Revision als ihr günstig hinnimmt,

davon aus, daß die Summe des Sonderhonorars und der gesetzlichen Gebüh-

ren ungefähr 4,5 mal so hoch ist wie der gesetzliche Gebührenanspruch von

BWS in erster Instanz. Zu den maßgeblichen weiteren Umständen hat es fest-

gestellt, das streitgegenständliche Mandat habe Dr. D. an die Grenze sei-

ner physischen und psychischen Belastbarkeit gebracht. Die Sache sei nicht

nur in persönlicher Hinsicht äußerst schwierig und aufwendig gewesen, son-

dern habe auch in rechtlicher Hinsicht einen besonders hohen Schwierigkeits-

grad gehabt. Im Laufe des Verfahrens habe sich herausgestellt, daß der Streit-

helfer seinem Prozeßbevollmächtigten und der Beklagten offenbar Teile seines

Endvermögens in strafrechtlich relevanter Weise verschwiegen habe. Auch der

zeitliche Umfang der anwaltlichen Tätigkeit sei schon allein im Hinblick auf die

Dauer des Prozesses außergewöhnlich gewesen.

Die Gesamtwürdigung des Berufungsgerichts läßt dagegen unberück-

sichtigt, daß die familiengerichtliche Auseinandersetzung nicht mehr im Bereich

niedriger oder mittlerer Streitwerte angesiedelt war und deshalb ohnehin schon

hohe gesetzliche Gebühren entstanden sind, die der Streithelfer für die erste

Instanz unbestritten mit über 100.000 DM beziffert hat. Dieser übergangene

Umstand stellt die Beurteilung des Berufungsgerichts indes nicht in Frage. Er

wird kompensiert durch die ganz besondere Bedeutung des Rechtsstreits für

den Streithelfer, um dessen wirtschaftliche Lebensgrundlage es ging. Die Revi-

sion zieht auch nicht in Zweifel, daß schon aus damaliger Sicht zu erwarten

war, der geschuldete Zugewinnausgleich würde bei weitem ausreichen, um den

Gesamthonoraranspruch von BWS abzudecken. Diese Einschätzung der da-

maligen Vertragsparteien wird nicht zuletzt durch den Nachtrag vom 13. Juni

1997 zur Honorarvereinbarung vom 12. Juni 1997 belegt.

c) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten als nicht erheb-

lich angesehen, Rechtsanwalt Dr. D. habe den Streithelfer mit Hilfe der An-

drohung "Unterzeichnen Sie jetzt und hier! Sonst ist der Ofen aus." genötigt,

die Honorarvereinbarung vom 12. Juni 1997 zu schließen. Es vermißt Vortrag

der Beklagten dazu, daß der Streithelfer sich zu diesem Zeitpunkt in einer

Schwächesituation befunden habe. Das für das Revisionsverfahren zu unter-

stellende Mittel - die Androhung der Kündigung des Vertragsverhältnisses - ist

nicht ohne weiteres rechtswidrig, weil eine Kündigung des Anwaltsvertrages

nach § 627 Abs. 2, § 628 BGB jederzeit möglich ist und eine solche zur Unzeit

durch den in § 627 Abs. 2 Satz 2 BGB vorgesehenen Schadensersatzanspruch

des Mandanten kompensiert wird (BGH, Urt. v. 4. Juli 2002 - IX ZR 153/01,

aaO S. 91). Auch war das Verlangen des Rechtsanwalts nach einem Sonder-

honorar nach den Feststellungen grundsätzlich gerechtfertigt, weil der mit dem

Auftrag verbundene Aufwand den Umfang, den die gesetzliche Gebührenbe-

messung als durchschnittlich voraussetzt, deutlich überschritt. Ob das Inaus-

sichtstellen einer Mandatskündigung sich als unverhältnismäßig darstellt, wenn

der Streithelfer den von der Beklagten erstrittenen Prozeßkostenvorschuß

durch erbrachte Vorschußzahlungen an BWS im Juni 1997 bereits verbraucht

hatte und deshalb befürchten mußte, die Gebühren auf der Grundlage eines

Streitwerts von 7,8 Mio. DM für einen neuen Prozeßbevollmächtigten aus eige-

nen liquiden Mitteln aufbringen zu müssen, über die er möglicherweise gar

nicht verfügte, kann offenbleiben.

4. Die Klage ist jedenfalls unbegründet, weil die Zahlung der Vergleichs-

summe an den Streithelfer gemäß § 362 Abs. 1 i.V.m. § 407 Abs. 1 BGB be-

freiende Wirkung hatte.

a) Nach § 407 Abs. 1 BGB muß der neue Gläubiger eine Leistung, die

der Schuldner nach der Abtretung an den bisherigen Gläubiger bewirkt, gegen

sich gelten lassen, es sei denn, daß der Schuldner die Abtretung bei der Lei-

stung kennt. Nur positive Kenntnis schließt die befreiende Wirkung der Lei-

stung aus; Kennenmüssen genügt nicht (BGHZ 135, 39, 42). Dieser weitrei-

chende Schutz des Schuldners unterliegt einer zweifachen Einschränkung:

Zum einen begründet der Zugang der Abtretungsanzeige (§ 409 Abs. 1 BGB)

die Vermutung, daß der Schuldner auch positive Kenntnis von ihr erlangt hat.

Es ist dann Sache des Schuldners, Umstände darzutun und zu beweisen, aus

denen sich zumindest die ernsthafte Möglichkeit ergibt, daß er dennoch die

erforderliche positive Kenntnis von der Abtretung nicht gehabt hat. Zum ande-

ren kann es dem Schuldner, dessen Kenntnis nicht bewiesen oder nicht zu

vermuten ist, nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf seine Unkenntnis

zu berufen (BGHZ 135, 39, 43).

Der für die Kenntnis des Schuldners maßgebliche Zeitpunkt ist nicht der

Eintritt des Leistungserfolges beim Gläubiger, sondern die Vornahme der Lei-

stungshandlung durch den Schuldner. Das folgt aus dem Schutzzweck des

§ 407 BGB. Die Vorschrift soll den Schuldner vor den Rechtsnachteilen schüt-

zen, die ihm dadurch entstehen könnten, daß die Forderung ohne sein Wissen

abgetreten werden kann. Der Schuldner, der in Unkenntnis der Abtretung ge-

genüber dem alten Gläubiger eine Rechtshandlung vorgenommen hat, soll da-

vor bewahrt werden, daß der neue Gläubiger diese Rechtshandlung nicht ge-

gen sich gelten lassen will. Dieser Schutz muß im Zeitpunkt der Vornahme der

Rechtshandlung einsetzen, nicht dagegen im Zeitpunkt des Leistungserfolgs,

der vielfach ohne Zutun des Schuldners eintritt (BGHZ 105, 358, 360).

b) Im vorliegenden Fall braucht nicht entschieden zu werden, ob die

Auszahlung des Notars noch als Teil der Leistungshandlung der Beklagten an-

zusehen ist. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, griffe der Schutz des § 407

Abs. 1 BGB ein. Denn auch am 15. Dezember 1999 hatte die Beklagte nach

dem Vorbringen der Parteien keine Kenntnis von einer Abtretung in dem streit-

befangenen Umfang. Dies kann der Senat selbst entscheiden, weil der Sach-

verhalt insoweit hinreichend geklärt ist.

aa) Die der Beklagten mit Begleitschreiben vom 18. Oktober 1999 über-

mittelte beglaubigte Abschrift des Abtretungsvertrages (vgl. § 409 Abs. 1 Satz 2

BGB) konnte ihr eine sichere Kenntnis von der Übertragung der Zugewinnaus-

gleichsansprüche in einer den hinterlegten Betrag von 100.000 DM überstei-

genden Höhe schon deshalb nicht vermitteln, weil die Abtretung ausweislich

der Urkunde nur "in Höhe der bis heute offenen und der künftigen berechtigten

Honoraransprüche" erfolgt war. Eine von dem Streithelfer anerkannte Spezifi-

zierung dieser Ansprüche war der Abtretungsanzeige nicht beigefügt. Eine Be-

zifferung durch BWS erfolgte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

überhaupt erst mit Faxschreiben vom 14. Dezember 1999.

bb) Anerkannt ist, daß es auf die Quelle, aus der der Schuldner seine

Kenntnis schöpft, grundsätzlich nicht ankommt (vgl. schon RGZ 61, 245, 248 f

unter Verwertung der Entstehungsgeschichte der Vorschrift). Deshalb kann

auch die Abtretungsanzeige des Zessionars die Kenntnis vermitteln, wenn er

vertrauenswürdig erscheint und die Umstände des Einzelfalles keine nachvoll-

ziehbaren Zweifel an der erfolgten Abtretung zulassen (BGHZ 102, 68, 74;

Bamberger/Roth/Rohe, BGB § 407 Rn. 13).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Da die in erster Instanz angefal-

lenen gesetzlichen Anwaltsgebühren bei Abschluß des Abtretungsvertrages

unstreitig ausgeglichen waren, hätte es nahegelegen, das in erster Instanz ver-

einbarte Sonderhonorar, wenn es unstreitig gewesen wäre, in der mehr als

zwei Jahre später getroffenen Abtretungsvereinbarung anzusprechen. Da dies

nicht geschehen ist, mußten sich für Außenstehende, wie die Beklagte, bereits

Zweifel aufdrängen, ob die Abtretung auch Gebührenansprüche erster Instanz

und damit in einer den hinterlegten Geldbetrag übersteigenden Höhe erfaßte.

Gegen die Vertrauenswürdigkeit des Zessionars und die volle Berechti-

gung der von BWS beanspruchten Anwaltshonorare sprachen nach der massi-

ven Intervention des Streithelfers auf das ihm zur Kenntnis gebrachte Schrei-

ben von Rechtsanwalt Dr. D. vom 8. Dezember 1999 auch die Ausgestal-

tung des gerichtlichen Vergleichs vom 29. September 1999 und die weitere

Behandlung der Zugewinnangelegenheit durch BWS. Da die BWS erteilte In-

kassoermächtigung bei Vergleichsabschluß unstreitig noch Bestand hatte, hät-

te es bei Einigkeit der Parteien des Anwaltsvertrages über die Höhe der noch

offenen Honoraransprüche nahegelegen, schon damals als Empfängerkonto

ein Anderkonto von BWS zu benennen. Die Abtretung hätte damit nicht einmal

offenbart werden müssen. Der Umstand, daß ein Empfängerkonto zunächst

nicht benannt worden war und BWS, gestützt auf die Einzugsermächtigung,

dieses Versäumnis erst mit Schreiben ihres Sozius Dr. D. vom 8. Dezember

1999 und mithin nur wenige Tage vor Fälligkeit der beträchtlichen Vergleichs-

forderung nachholte, ließ im nachhinein auf Unstimmigkeiten zwischen BWS

und dem Streithelfer über die Wirksamkeit und den Umfang der Abtretung

schließen. Dies gilt um so mehr, als BWS auch am 8. Dezember 1999 den an-

deren Beteiligten zumindest die genaue Höhe der von ihr noch beanspruchten

Honorare vorenthielt und damit auch zu diesem Zeitpunkt nicht offenbarte, in-

wieweit sie gestützt auf die Abtretung und inwieweit gestützt auf die Einzie-

hungsermächtigung Zahlung an sich verlangte.

Bei diesem Ablauf ließen sich die postwendend telefonisch und schrift-

lich erhobenen Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Teilabtretung, wie

sie der Streithelfer in seinem Schreiben an die Beklagte vom 14. Dezember

1999 nochmals zusammenfaßte, nicht als abwegig oder schlechterdings un-

vernünftig abtun.

c) Der Beklagten ist es auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich

auf ihre Unkenntnis zu berufen. Sie muß sich nicht auf den Weg der Hinterle-

gung (§ 372 Satz 2, § 378 BGB) verweisen lassen, selbst wenn diese in Höhe

des titulierten Gesamtbetrages wirksam gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 3. De-

zember 2003 - XII ZR 238/01, zur Veröffentlichung bestimmt). Soweit die Revi-

sionserwiderung die Verpflichtung zur Hinterlegung aus der Senatsentschei-

dung vom 19. Oktober 2000 (BGHZ 145, 352, 356) herleiten will, ist darauf hin-

zuweisen, daß dort ein anderer Fall zu entscheiden war. Um das Schließen

einer vermeintlichen Rechtsschutzlücke im Anwendungsbereich des § 767 ZPO

geht es im Streitfall nicht.

Kreft Fischer Ganter

Kayser Vill