BGH Urteil vom 18.03.2004 – IX ZR 255/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 255/00

Verkündet am: 18. März 2004 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGB § 675; ZPO § 287 Abs. 1

Wird das Prozeßziel wegen eines Anwaltsfehlers verfehlt, besteht der Ver-

mögensschaden des Mandanten, wenn er den erstrebten Titel nicht hätte

durchsetzen wollen, nicht im Verlust der klageweise geltend gemachten

Forderung.

BGH, Urteil vom 18. März 2004 - IX ZR 255/00 - KG Berlin

LG Berlin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Vill

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 31. Mai 2000 im Kostenpunkt und inso-

weit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den

6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die chronisch asthmakranke, in Großbritannien wohnhafte Klägerin hielt

sich am 7. Oktober 1990 zu Besuch bei ihrer Tochter in Berlin auf. Diese lebte

in nichtehelicher Lebensgemeinschaft mit dem Zahnarzt H. zusammen,

dem das Asthmaleiden der Klägerin bekannt war. Als die Klägerin Kopfschmer-

zen befielen, erbat ihre Tochter von H. für ihre Mutter ein Schmerzmittel,

welches frei von Acetylsäure sei. H. verwies auf das in seiner Hausapo-

theke vorrätig gehaltene Medikament Novalgin, wobei er übersah, daß es für

Asthmatiker kontraindiziert ist, was sich auch aus dem Beipackzettel des Her-

stellers ergab. Nach Einnahme der Novalgin-Tropfen fiel die Klägerin ins Koma

und war bis zum 22. Oktober 1990 ohne Bewußtsein. Bis zum 12. Januar 1991

wurde sie stationär behandelt. Ihre Gesundheit ist bislang nicht vollständig

wiederhergestellt.

Spätestens im März 1992 nahm die Klägerin H. auf Schadenser-

satz in Anspruch. Mit Schreiben vom 20. März 1992 meldete sich dessen Haft-

pflichtversicherer und erbat eine nähere Darlegung der Anspruchsvorausset-

zungen. Dazu kam es zunächst nicht.

Im Mai 1992 wandte sich die Klägerin über ihre englischen Rechtsanwäl-

te an den Beklagten und beauftragte ihn mit der Durchsetzung der Schadens-

ersatzansprüche. Der genaue Gegenstand des Mandats ist zwischen den Par-

teien streitig. Mit zwei Schreiben vom 11. Januar 1993 und vom 10. Mai 1993

machte die Klägerin gegen H. - gestützt auf eine fehlerhafte zahnärztliche

Behandlung - Ersatz eines zunächst nicht bezifferten Vermögensschadens so-

wie Schmerzensgeld geltend. Unter Bezugnahme hierauf und die mit den eng-

lischen Anwälten geführte Vorkorrespondenz wiederholte der Versicherer mit

Schreiben vom 25. Mai 1993 seine Bitte um Vervollständigung des Sachver-

halts und Übersendung entsprechender Unterlagen. Dem kam der Beklagte mit

Schreiben vom 4. April 1995 nach, in welchem er die Ansprüche der Klägerin

einschließlich einer Schmerzensgeldforderung von 165.000 DM auf insgesamt

674.718,12 DM bezifferte. Weitere Aktivitäten, insbesondere solche zur Verjäh-

rungsunterbrechung, entfaltete er nicht.

Mit Schreiben vom 31. Juli 1996 an H. zeigte Rechtsanwalt

R. an, daß das Mandat des Beklagten beendet sei und nunmehr er die

Klägerin vertrete. Unter dem 30. August 1996 teilte der Versicherer diesem mit,

daß er den Anspruch der Klägerin "unter Berücksichtigung der Bestimmungen

des § 852 BGB" für verjährt halte und den Ausgleich der geltend gemachten

Forderungen ablehne.

Eine am 19. Juni 1997 auf Veranlassung von Rechtsanwalt R. ein

gereichte Klage gegen H. wies das Landgericht Berlin mit Urteil vom

18. Juni 1998 ab. Vertragliche Ansprüche seien nicht gegeben, weil die Her-

ausgabe der Novalgin-Tropfen nicht im Zusammenhang mit einer zahnärztli-

chen Behandlung gestanden habe. Etwaige Schadensersatzansprüche aus

unerlaubter Handlung seien jedenfalls verjährt (§ 852 BGB). In jenem Rechts-

streit hatte die Klägerin dem Beklagten den Streit verkündet; dieser war dem

Rechtsstreit auf seiten des verklagten H. beigetreten.

Nach dem Prozeßverlust hat die Klägerin den Beklagten auf Schadens-

ersatz in Anspruch genommen, weil er die begründeten Forderungen habe ver-

jähren lassen. Das Landgericht hat den Zahlungsanträgen teilweise, nämlich in

Höhe von 103.721,20 DM, davon 100.000 DM Schmerzensgeld, sowie der be-

gehrten Feststellung der Schadensersatzpflicht für alle weiteren materiellen

und immateriellen Schäden stattgegeben. Mit der Berufung hat die Klägerin die

Zuerkennung eines weiteren materiellen Schadensersatzes von 60.109,83 DM

erreicht. Die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage er-

strebte, blieb erfolglos. Mit der vom Senat angenommenen Revision verfolgt

der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es

zum Nachteil des Beklagten erkannt hat, und zur Zurückverweisung der Sache

an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat auf das Vertragsverhältnis der Parteien ge-

mäß Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB deutsches Recht angewandt, weil die Tätig-

keit des Beklagten in Berlin die charakteristische Leistung darstelle, die An-

sprüche gegen H. somit nach deutschem Recht zu beurteilen und in

Deutschland durchzusetzen gewesen seien. Diese Begründung trifft zu und

wird von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen.

II.

Ohne Erfolg rügt die Revision, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine

schuldhaft begangene Pflichtverletzung des Beklagten angenommen.

1. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist davon auszugehen,

daß der Klägerin gegen H. ein deliktischer Schadensersatzanspruch

zustand, weil er in Kenntnis der Asthmaerkrankung der Klägerin dieser - ohne

ärztliche Verordnung - ein rezeptpflichtiges Kopfschmerzmittel aus seiner priva-

ten Hausapotheke empfahl, welches für Asthmakranke kontraindiziert ist.

Hiergegen wendet sich die Revision auch nicht.

2. Das Berufungsgericht meint, der dem Beklagten zeitlich mit der Ertei-

lung der schriftlichen Vollmacht in Sachen "P. ./. H. " vom 5. Januar

1993 erteilte Auftrag, die Interessen der Klägerin gegen H. bis hin zur

Klageerhebung wahrzunehmen, sei nicht darauf beschränkt gewesen, nur den

Versicherer in Anspruch zu nehmen. Mangels eines Direktanspruchs entspre-

chend § 3 Abs. 3 PflVG habe nur H. selbst Anspruchsgegner sein kön-

nen. Dies habe der Beklagte auch erkannt. Folgerichtig habe er schon mit

Schreiben vom 12. Oktober 1992 bei den englischen Rechtsanwälten der Klä-

gerin nachgefragt, ob das Einverständnis bestehe, gegen H. selbst vor-

zugehen. Die (zustimmende) Antwort der Klägerin habe in der übersandten

Prozeßvollmacht gelegen.

Diese - weitgehend tatrichterliche - Beurteilung des Geschehens ist

rechtlich zutreffend. Auch sie nimmt die Revision hin.

3. Der Revision kann nicht zugestimmt werden, soweit sie meint, gleich-

wohl fehle es an einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten.

a) Diese liegt nach Auffassung des Berufungsgerichts darin, daß der

Beklagte entgegen seiner eigenen Klageandrohung im Schreiben vom 10. Mai

1993 nichts unternommen habe, um den aus seiner Sicht allein erfolgverspre-

chenden deliktischen Anspruch rechtzeitig vor dem Eintritt der Verjährung im

Oktober 1993 zu unterbrechen. Angesichts der kurzen Verjährungsfrist des

§ 852 Abs. 1 BGB a.F. habe der Beklagte nicht bis zum 4. April 1995 untätig

bleiben dürfen. Dies gelte gerade im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten im

Regreßverfahren, die Unterbreitung eines Sachverhalts im Vorprozeß, der auf

einen vertraglichen Anspruch hinauslaufe, sei in wesentlichen Teilen frei er-

funden gewesen. Selbst wenn der Beklagte angenommen hätte, daß der Lauf

der Verjährung ab Zugang des ersten Schreibens der A. vom 20. März

1992, jedenfalls jedoch ab Zugang des Fragebogens an ihn selbst im Mai

1993, nach § 852 Abs. 2 BGB a.F. gehemmt gewesen wäre, hätte er das Ver-

jährungsrisiko erkennen und den für die Klägerin risikolosesten Weg einschla-

gen müssen.

b) Gegen diese Begründung bestehen keine durchgreifenden Bedenken.

Der Beklagte hat pflichtwidrig gehandelt, indem er die Klägerin nicht in die La-

ge versetzte, der von H. später erhobenen Verjährungseinrede erfolg-

reich entgegenzutreten. Nach dem festgestellten Sachverhalt war der Beklagte

beauftragt, die Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen H. geltend

zu machen. Da er vertraglich verpflichtet war, vermeidbare Nachteile für seine

Auftraggeberin zu verhindern, hatte er deren Ansprüche vor deren Verjährung

zu sichern (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juni 1993 - IX ZR 206/92, NJW 1993, 2797 f).

Wann die Ansprüche auf Ersatz des materiellen und des immateriellen Scha-

dens verjährten, war bei objektiver Betrachtung unklar. In dem für die Klägerin

ungünstigsten Fall war diese jedenfalls Ende September 1993 noch nicht ein-

getreten (vgl. § 852 Abs. 1 BGB a.F.). Der Beklagte hätte deshalb vor diesem

Zeitpunkt Maßnahmen treffen müssen, die auch in diesem Fall verhinderten,

daß seine Auftraggeberin einen Nachteil erlitt.

aa) Aufgrund der Interventionswirkung des im Vorprozeß ergangenen

Urteils des Landgerichts Berlin vom 18. Juni 1998 steht nach § 74 Abs. 3 i.V.m.

§ 68 ZPO im Verhältnis zum Beklagten fest, daß jener Rechtsstreit, wie er dem

Richter vorgelegen hat, richtig entschieden ist und deshalb der regelmäßigen

30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. unterliegende vertragliche

Ansprüche nicht bestanden.

(1) Die Interventionswirkung kommt nicht nur dem Entscheidungsaus-

spruch, sondern auch den tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen zu, auf

denen das Urteil im Vorprozeß beruht (BGHZ 85, 252, 255; ständig, zuletzt

Beschl. v. 27. November 2003 - V ZB 43/03, zur Veröffentlichung in BGHZ vor-

gesehen). Dies gilt indes nicht für Feststellungen des Erstgerichts, auf denen

sein Urteil nicht beruht (sogenannte überschießende Feststellungen, vgl. BGH,

Beschl. v. 27. November 2003, aaO; MünchKomm-ZPO/Schilken, 2. Aufl., § 68

Rn. 15; Musielak/Weth, ZPO 3. Aufl. § 68 Rn. 4; Zöller/Vollkommer, ZPO

24. Aufl. § 68 Rn. 9). Die Nebeninterventionswirkungen treffen auch den nicht

beitretenden Streitverkündungsempfänger, weil er die Möglichkeit hat, auf den

Rechtsstreit Einfluß zu nehmen. Einer Interventionswirkung steht schließlich

nicht entgegen, daß der Streitverkündete - wie hier - nicht dem Streitverkünder

beigetreten ist. Bei einem Beitritt des Streitverkündeten auf seiten des Prozeß-

gegners des Streitverkünders tritt die Interventionswirkung in gleicher Weise

ein wie bei unterlassenem Beitritt (BGHZ 85, 252, 255; 103, 275, 278; Musie-

lak/Weth, aaO § 74 Rn. 3).

(2) Hier ist die Interventionswirkung zum einen insoweit eingetreten, als

das Landgericht im Vorprozeß Ansprüche der Klägerin aus Verletzung eines

zahnärztlichen Behandlungsvertrages verneint hat, weil die Parteien einen sol-

chen Vertrag nicht geschlossen hätten und die Herausgabe des Schmerzmit-

tels ihrem privaten Bereich zuzurechnen sei. Sie erstreckt sich auch auf die

hierzu festgestellten tatsächlichen Grundlagen, also auch den Geschehensab-

lauf, wie er in der damaligen mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht

Berlin unstreitig geworden ist.

Darüber hinaus ergreift die Interventionswirkung als aus objektiver Sicht

tragendes Entscheidungselement die Annahme der Verjährung etwaiger Scha-

densersatzansprüche der Klägerin aus unerlaubter Handlung. Hierzu gehören

als tragende tatsächliche und rechtliche Grundlagen die für die Berechnung

der dreijährigen Verjährungsfrist maßgeblichen Umstände, wie der Fristbeginn

am 22. Oktober 1990, der Fristablauf am 22. Oktober 1993 und das Fehlen von

verjährungshemmenden oder verjährungsunterbrechenden Tatsachen.

bb) Ob der Beklagte seine anwaltlichen Pflichten schuldhaft verletzte,

weil er die Verjährung vor dem 22. Oktober 1993 nicht unterbrach, hat das

Landgericht im Vorprozeß dagegen nicht entschieden. Dies kann jedoch im

vorliegenden Regreßprozeß nicht mit Erfolg in Frage gestellt werden, weil der

Beklagte schon mit Schreiben an die englischen Rechtsanwälte vom

12. Oktober 1992 und vom 16. Oktober 1992 zumindest erhebliche Zweifel ge-

äußert hat, ob aufgrund des ihm geschilderten Geschehensablaufs von einer

zahnärztlichen Behandlung ausgegangen werden könne. Wegen seiner Pflicht,

vermeidbare Risiken für seine Auftraggeberin auszuschließen, hätte er deshalb

von vornherein in Betracht ziehen müssen, daß sich das zur Entscheidung be-

rufene Gericht der seiner Mandantin ungünstigen Beurteilung anschloß und

vertragliche Ansprüche verneinte. Er hätte daher verhindern müssen, daß die

Klägerin für diesen Fall einen Nachteil erlitt (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juni 1993,

aaO S. 2798). Dies galt im übrigen auch im Hinblick auf die verfolgten Schmer-

zensgeldansprüche.

Der Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung durch das Beru-

fungsgericht steht auch nicht entgegen, daß nach objektiver Rechtslage die

Verjährung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen H. mögli-

cherweise in der Zeit zwischen der Übersendung des Fragebogens durch den

Versicherer bis zur Zurückweisung der Ansprüche nach § 852 Abs. 2 BGB a.F.

gehemmt gewesen ist. Da im Vorprozeß Verhandlungen über den zu leisten-

den Schadensersatz nicht festgestellt wurden, muß sich der Beklagte im Re-

greßprozeß hieran festhalten lassen. Er kann nicht mit der Behauptung gehört

werden, daß die Klägerin im Vorprozeß die tatsächlichen Voraussetzungen der

Hemmung der Verjährung nicht hinreichend vorgetragen habe (vgl. § 74 Abs. 2

i.V.m. § 68 ZPO). Die Auffassung der Revision, tragendes Entscheidungsele-

ment der Vorentscheidung sei nur der Eintritt der Verjährung, dem Beklagten

sei deshalb nur der Einwand abgeschnitten, der Klägerin sei kein Schaden ent-

standen, während die Pflichtverletzung des Beklagten aufgrund der objektiven

Rechtslage zu beurteilen sei, verkennt die Reichweite der Interventionswir-

kung. Sie beschränkt sich nicht auf den Streitgegenstand des Vorprozesses,

sondern umfaßt alle (dort entscheidungserheblichen) tatsächlichen und rechtli-

chen Grundlagen (vgl. BGH, Beschl. v. 27. November 2003, aaO; Musie-

lak/Weth, aaO § 68 Rn. 4).

Schließlich ist unerheblich, daß sich die Verjährungsfragen bei einem

anderen Begründungsansatz des Erstgerichts möglicherweise nicht gestellt

hätten. Da der Empfänger einer Streitverkündung auch damit rechnen muß,

daß sich das Erstgericht für einen Begründungsansatz entscheidet, den er

nicht für richtig hält, war die für die Berechnung der Verjährung maßgebliche

tatsächliche Grundlage - einschließlich der Abwesenheit von Hemmungstatbe-

ständen - entscheidungserheblich und nimmt deshalb an der Bindungswirkung

des § 68 ZPO teil (vgl. BGH, Beschl. v. 27. November 2003, aaO).

III.

Dagegen ist der Revision Recht zu geben, soweit sie die Ursächlichkeit

des Eintritts der Verjährung der gegen H. gerichteten Ansprüche für ei-

nen dadurch der Klägerin entstandenen Schaden in Zweifel zieht.

1. Der Ersatzpflichtige hat nach § 249 Satz 1 BGB den Zustand herzu-

stellen, der ohne seine Pflichtverletzung bestünde. Deshalb ist zu prüfen, wel-

chen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem (vertragsgemäßem) Verhalten des

anwaltlichen Beraters genommen hätten, insbesondere wie der Mandant darauf

reagiert hätte, und wie dessen Vermögenslage dann wäre. Die Ursächlichkeit

einer von dem anwaltlichen Berater begangenen Pflichtverletzung für einen

dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört zur haftungsausfüllenden

Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleich-

terungen gelten (BGH, Urt. v. 30. März 2000 - IX ZR 59/99, WM 2000, 1351,

1352; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444 f). Deshalb reicht

eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahr-

scheinlichkeit, daß ein Schaden entstanden sei, für die richterliche Überzeu-

gungsbildung aus (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 2001 - IX ZR 64/01,

WM 2001, 2455, 2458; v. 23. Oktober 2003, aaO S. 445).

2. Das Berufungsgericht hat den Schaden der Klägerin und die haf-

tungsausfüllende Kausalität allein damit begründet, die Klägerin könne ihre

Ansprüche wegen des Fehlverhaltens des Beklagten nicht durchsetzen; einer

erneuten Inanspruchnahme des Schädigers stehe - falls bei objektiver Betrach-

tung keine Verjährung eingetreten sei - die Rechtskraft des im Vorprozeß er-

gangenen Urteils entgegen. Diese Erwägungen tragen nicht.

a) Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung gemäß § 287 ZPO

übersehen, daß ein Mandant, der infolge eines Anwaltsversehens eine Forde-

rung verliert, einen Schaden im Rechtssinn nur erleidet, wenn er bei sachge-

rechtem Vorgehen des Rechtsanwalts Leistungen erhalten hätte. Trifft dies

nicht zu, ist die verlorene Forderung wertlos. In einem solchen Fall kommt die

Verurteilung des Rechtsanwalts auf Zahlung von Schadensersatz ebensowenig

in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 30. Oktober 1984 - IX ZR 6/84, VersR 1985, 83,

85; v. 19. September 1985 - IX ZR 138/84, ZIP 1985, 1503, 1506; v. 5. Novem-

ber 1992 - IX ZR 12/92, WM 1993, 382, 383; Zugehör/Fischer, Handbuch der

Anwaltshaftung Rn. 1092) wie der Ausspruch einer umfassenden Feststellung.

Ein Verfehlen des Prozeßziels löst nicht nur dann keinen Vermögensschaden

aus, wenn die Forderung wegen Vermögenslosigkeit des in Anspruch Genom-

menen nicht hätte durchgesetzt werden können. Der Uneinbringlichkeit wegen

Zahlungsunfähigkeit ist der Fall gleichzustellen, daß der Mandant den erfolglos

erstrebten Titel von vornherein nicht durchsetzen wollte, sondern für andere

Zwecke erstrebte (vgl. BGH, Urt. v. 30. Oktober 1984, aaO S. 85). In einem

solchen Fall besteht der durch den Anwaltsfehler verursachte Schaden jeden-

falls nicht in dem Verlust der im Ausgangsprozeß klageweise geltend gemach-

ten Forderung.

b) Obwohl der Sach- und Streitstand Veranlassung bietet, hat der Tat-

richter hierzu im Rahmen der ihm nach § 287 ZPO obliegenden Schadenser-

mittlung Überlegungen nicht angestellt, was die Revision mit Recht rügt.

aa) Der Beklagte hatte in den Tatsacheninstanzen wiederholt vortragen

lassen, die Klägerin habe das private Vermögen des H. wegen der per-

sönlichen Beziehungen nicht gefährden und daher nur gegen ihn vorgehen

wollen, falls er Deckungsschutz durch den Berufshaftpflichtversicherer erhalte.

Er hat seine Behauptung durch die Vorlage der Kopie eines Besprechungs-

vermerks vom 5. Januar 1993 belegt. Die Klägerin ist dem zwar entgegengetre-

ten und hat geltend gemacht, es sei keinesfalls so, daß sie von vornherein ihre

Schadensersatzansprüche ausschließlich gegen den Berufshaftpflichtversiche-

rer habe durchsetzen wollen. Schon in der Klageschrift hat sie zudem auf ihre

Schriftsätze im Vorprozeß verwiesen. Dort hatte sie vortragen lassen, sie sei,

wenn der Haftpflichtversicherer nicht zahle, in jedem Fall gezwungen, die An-

sprüche des Beklagten gegen dessen Versicherer zu pfänden und sich über-

weisen zu lassen (S. 4 des Schriftsatzes vom 5. Februar 1998). Beweis für ihre

Behauptungen hat sie indes nicht angeboten.

Das Berufungsgericht hat sogar selbst ausdrücklich offengelassen, ob

die Klägerin die Absicht verfolgt habe, sich aus dem privaten Vermögen des

Lebensgefährten ihrer Tochter schadlos zu halten, oder ob sie sich mit dem

Erwerb des Titels nur eine "Vollstreckungsoption" habe sichern wollen. Be-

stand allein hierin das Prozeßziel, liegt der Schaden nicht in dem ausgeurteil-

ten Schadensbetrag von 163.831,03 DM, von dem der überwiegende Teil zu-

dem auf den Ersatz eines immateriellen Schadens entfällt.

bb) Im Hinblick auf die festgestellten persönlichen Beziehungen zwi-

schen den Parteien des Vorprozesses besteht auch kein Erfahrungssatz dahin,

daß aus dem Verfehlen des Prozeßziels ein Vermögensschaden in Höhe des

im Vorprozeß eingeklagten Betrages folgt (vgl. BGH, Urt. v. 30. Oktober 1984,

aaO S. 85).

IV.

1. Das Berufungsurteil kann deshalb, soweit der Beklagte verurteilt wor-

den ist, keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). In

diesem Umfang ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil

sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Notwen-

dige Feststellungen zur haftungsausfüllenden Kausalität fehlen.

2. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

a) Das Berufungsgericht wird feststellen müssen, ob der Anspruch der

Klägerin gegen H. durch dessen Haftpflichtversicherung gedeckt war,

wie in der Revisionserwiderung ausgeführt wird. Der Deckungsschutz ist nach

§ 287 ZPO von der Klägerin zu beweisen. Sollte die Versicherung eintritts-

pflichtig gewesen sein, spricht schon der Beweis des ersten Anscheins dafür,

daß die Klägerin auf diese Ansprüche zugegriffen hätte.

Bestand keine eintrittspflichtige Haftpflichtversicherung, so gibt die Zu-

rückverweisung der Klägerin Gelegenheit, ihren Vortrag, sie hätte H.

auch dann gerichtlich in Anspruch genommen und aus seinem Vermögen Be-

friedigung gesucht, zu ergänzen und unter Beweis zu stellen.

b) Sollte es bei einer Haftung des Beklagten verbleiben, gibt die Zurück-

verweisung dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, die Höhe des durch den

Prozeßverlust abgeschnittenen Schmerzensgeldanspruchs - soweit dieser

noch Gegenstand des wiederholten Berufungsverfahrens ist - neu zu bemes-

sen. In diesem Zusammenhang weist die Revision zutreffend darauf hin, daß

zu Lasten des Beklagten nur unstreitige oder - gegebenenfalls auch durch Ein-

holung eines Sachverständigengutachtens - bewiesene Umstände Berücksich-

tigung finden können.

3. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO

a.F. Gebrauch.

Kreft

Fischer

Ganter

Kayser

Vill