BGH Urteil vom 13.05.2004 – III ZR 344/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 344/03

Verkündet am: 13. Mai 2004 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

GOÄ §§ 4 Abs. 2a, 6 Abs. 2; Gebührenverzeichnis Nr. 2757, 2760, 2583, 2803

a) Zur Anwendung des Zielleistungsprinzips bei Durchführung einer Opera-

tion nach der Nr. 2757 des Gebührenverzeichnisses.

b) Zur ergänzenden analogen Abrechenbarkeit von ärztlichen Leistungen, die in der Bewertung einer im Gebührenverzeichnis beschriebenen Ziel- leistung nicht berücksichtigt sind, weil sie dem Verordnungsgeber bei Er- laß der Gebührenordnung noch nicht bekannt gewesen sind (hier: sy- stematische Kompartmentausräumung mit weitgehender Freilegung von Blutgefäßen und Nervenbahnen im Zusammenhang mit einer Radikal- operation der bösartigen Schilddrüsengeschwulst).

BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 344/03 - LG Halle

AG Halle-Saalkreis

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des Amtsge-

richts Halle-Saalkreis vom 20. März 2003 teilweise abgeändert

und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom

30. Oktober 2003 teilweise aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 469,88 € nebst 4 %

Zinsen seit dem 8. Dezember 1999 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Rechtsmittel der Beklagten werden zurück-

gewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger

83 v.H. und die Beklagte 17 v.H. zu tragen. Von den Kosten der

Rechtsmittelzüge haben der Kläger 74 v.H. und die Beklagte

26 v.H. zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger, Direktor der Klinik für Allgemeinchirurgie eines Universitäts-

krankenhauses, macht gegen die Beklagte auf der Grundlage einer Wahllei-

stungsvereinbarung Honoraransprüche geltend, die im Zusammenhang mit

einer am 12. Mai 1997 wegen eines sporadischen medullären Schilddrüsen-

karzinoms durchgeführten Operation stehen. Soweit hier von Interesse, be-

rechnete der Kläger für die Operation - jeweils nach dem 3,5-fachen des Ge-

bührensatzes - eine Gebühr nach Nr. 2757 des Gebührenverzeichnisses der

Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ), drei Gebühren nach Nr. 2760, zehn Gebüh-

ren nach Nr. 2583 und sechs Gebühren nach Nr. 2803. Auf die Rechnung

- unter Einschluß weiterer unstreitiger Positionen - von insgesamt 7.522,24 DM

zahlte der private Krankenversicherer der Beklagten 2.127,39 DM, wobei die-

ser die Abrechnung der Gebühr nach Nr. 2757 und von zwei Gebühren nach

Nr. 2583 für gerechtfertigt hielt. Die Differenz von 5.394,85 DM (= 2.758,34 €)

nebst Rechtshängigkeitszinsen ist Gegenstand der Klage.

Das Amtsgericht hat dem Kläger über den anerkannten Betrag hinaus

drei Gebühren nach Nr. 2760, weitere sechs Gebühren nach Nr. 2583 und vier

Gebühren nach Nr. 2803 zugebilligt und der Klage in Höhe von 1.777,47 €

nebst Zinsen entsprochen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklag-

ten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Rechtsmittel der Beklagten haben teilweise Erfolg. Die Klage ist nur

in Höhe von 469,88 € nebst Zinsen begründet.

1.

Vergeblich wendet sich die Beklagte mit dem Argument gegen ihre Inan-

spruchnahme, sie sei über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt

nicht im einzelnen in der nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV vorgeschriebenen

Weise unterrichtet worden. Ob die zu den Akten gereichte Kopie der Vereinba-

rung vom 9. Mai 1997 für sich betrachtet den Anforderungen des § 22 Abs. 2

Satz 1 BPflV genügt (vgl. hierzu

im einzelnen die Senatsurteile vom

27. November 2003 - III ZR 37/03 - NJW 2004, 684, zur Veröffentlichung in

BGHZ vorgesehen; vom 8. Januar 2004 - III ZR 375/02 - NJW 2004, 686), mag

zweifelhaft erscheinen. Der Kläger hat jedoch mit Schriftsatz vom 30. August

2000 behauptet, der Beklagten seien darüber hinausgehende Informationen

erteilt worden. Dem hat die Beklagte weder widersprochen noch hat sie - etwa

im Berufungsverfahren - Vorhalte gemacht, die Anlaß für eine weitere Prüfung

der Frage hätten geben können. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden,

daß das Berufungsgericht von einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung

ausgegangen ist.

2.

In der Sache ist die Frage zu beantworten, ob die in den Gebühren-

nummern 2760, 2583 und 2803 angeführten Leistungen neben der in Nr. 2757

beschriebenen Leistung, der Radikaloperation der bösartigen Schilddrüsenge-

schwulst - einschließlich Ausräumung der regionären Lymphstromgebiete und

gegebenenfalls der Nachbarorgane -, abgerechnet werden dürfen.

a) Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ kann der Arzt Gebühren, die nach Ab-

satz 1 Vergütungen für die im Gebührenverzeichnis genannten ärztlichen Lei-

stungen sind, nur für selbständige ärztliche Leistungen berechnen. Auch soweit

das Gebührenverzeichnis eine bestimmte Leistung nicht aufführt, ist die in § 6

Abs. 2 GOÄ vorgesehene Analogberechnung, d.h. die Heranziehung einer

nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenver-

zeichnisses, nur für selbständige ärztliche Leistungen eröffnet.

Prinzipiell kommen alle im Gebührenverzeichnis beschriebenen Leistun-

gen als selbständige ärztliche Leistungen in Betracht. Für die Frage, welche

von mehreren gleichzeitig oder im Zusammenhang erbrachten Leistungen selb-

ständig berechungsfähig sind, ist - neben Berechnungsbestimmungen im Ge-

bührenverzeichnis selbst - vor allem § 4 Abs. 2a GOÄ in der Fassung der Vier-

ten Verordnung zur Änderung der Gebührenordnung für Ärzte vom 18. Dezem-

ber 1995 (BGBl. I S. 1861) in den Blick zu nehmen. Nach dieser Bestimmung

kann der Arzt für eine Leistung, die Bestandteil oder eine besondere Ausfüh-

rung einer anderen Leistung nach dem Gebührenverzeichnis ist, eine Gebühr

nicht berechnen, wenn er für die andere Leistung eine Gebühr berechnet. Dies

gilt auch nach § 4 Abs. 2a Satz 2 GOÄ für die zur Erbringung der im Gebüh-

renverzeichnis aufgeführten operativen Leistungen methodisch notwendigen

operativen Einzelschritte. In den dem Abschnitt L (Chirurgie, Orthopädie) des

Gebührenverzeichnisses vorangestellten Allgemeinen Bestimmungen werden

Inhalt und Tragweite dieses als Zielleistungsprinzip bezeichneten Grundsatzes

näher verdeutlicht. Es heißt dort:

"Zur Erbringung der in Abschnitt L aufgeführten typischen operati- ven Leistungen sind in der Regel mehrere operative Einzelschritte erforderlich. Sind diese Einzelschritte methodisch notwendige Be-

standteile der in der jeweiligen Leistungsbeschreibung genannten Zielleistung, so können sie nicht gesondert berechnet werden."

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist dem Berufungsgericht darin zu

folgen, daß die in den Nummern 2760, 2583 und 2803 des Gebührenverzeich-

nisses beschriebenen Leistungen bei einer Auslegung nach dem Wortlaut nicht

neben der in Nr. 2757 angesprochenen Operation berechenbar sind.

aa) Der Kläger hat mit seiner Berechnung der Nr. 2757 des Gebühren-

verzeichnisses deutlich gemacht, daß er die dort beschriebene Radikaloperati-

on der bösartigen Schilddrüsengeschwulst vorgenommen hat, die - wie sich

aus der eindeutigen Formulierung dieser Gebührennummer ergibt - die Aus-

räumung der regionären Lymphstromgebiete und gegebenenfalls der Nachbar-

organe ohne zusätzliche Berechnung einschließt. Die in der nachfolgenden

Nr. 2760 beschriebene Ausräumung des regionären Lymphstromgebietes einer

Halsseite ist daneben nicht berechenbar (vgl. Brück, Gebührenordnung für Ärz-

te, 3. Aufl., Bd. 2, zu Nr. 2760; Hoffmann, Gebührenordnung für Ärzte, 3. Aufl.,

Bd. 2, Nrn. 2750 bis 2760 Rn. 9). Hierfür spricht zum einen, daß die in dieser

Nummer beschriebene Leistung mit derselben Formulierung eingeschlossener

Bestandteil der komplexen Leistung in Nr. 2757 ist, zum anderen, daß die Ab-

rechnungsfähigkeit an dieser Stelle - ohne daß dies im Hinblick auf § 4 Abs. 2a

Satz 1 und 2 GOÄ überhaupt nötig wäre -, noch einmal ausdrücklich an die

selbständige Erbringung dieser Leistung geknüpft wird. Von einer selbständi-

gen Erbringung kann jedoch nicht gesprochen werden, wenn die Leistung als

Teil einer Leistung nach Nr. 2757 erbracht wird. Auch der von den Vorinstan-

zen hinzugezogene Sachverständige Privatdozent Dr. S. hat einge-

räumt, unabhängig von einer anatomischen Klassifikation könne man alle zer-

vikalen und mediastinalen Lymphknoten als regionäre Lymphstromgebiete be-

zeichnen, also auch die vom Kläger vorgenommene - und mit einer dreimaligen

Anwendung der Nr. 2760 berechnete - Ausräumung der zervikozentralen und

der auf der rechten und linken Seite befindlichen zervikolateralen Komparti-

mente.

bb) Was die verschiedenen im Halsbereich verlaufenden Nerven und

Blutgefäße angeht, stehen die jeweils mehrfach abgerechneten Neurolysen

(Nr. 2583) und die Freilegung und/oder Unterbindung von Blutgefäßen

(Nr. 2803) ebenfalls mit der vorgenommenen Operation der Beklagten in not-

wendigem Zusammenhang, so daß es auch insoweit an einer - wie in den bei-

den Gebührennummern nochmals ausdrücklich hervorgehoben - für die Abre-

chenbarkeit erforderlichen selbständigen Leistung fehlt. Es sind zwar Fälle

denkbar, in denen bei einer Ummauerung des Nervs durch Tumor- oder Nar-

bengewebe eine eigenständige Indikation zur Neurolyse vorliegt, etwa beim

Herauslösen des Nervus recurrens aus Narbengewebe bei Rezidiv-Struma

(vgl. Brück, aaO zu Nr. 2584); möglicherweise beruht die vorprozessuale Aner-

kennung zweier Neurolysen für den Nervus recurrens durch den Krankenversi-

cherer der Beklagten auf einer entsprechenden Würdigung. Es bestehen nach

dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen jedoch keine Anhaltspunkte,

daß den Neurolysen und den Freilegungen von Blutgefäßen eine eigenständi-

ge Indikation zugrunde lag. Vielmehr hat der Sachverständige, wenn auch un-

ter Hinweis auf eine aus seiner Sicht suggestive Fragestellung, eingeräumt,

daß man als selbständige Leistung nur eine solche ansehen könne, die wegen

einer eigenständigen medizinischen Indikation vorgenommen werde, und nicht,

um beim Erreichen des Operationsziels benachbarte Strukturen zu schonen

und nicht zu verletzen. Im übrigen ergibt sich aus seinem Gutachten vom

15. Juli 2002 deutlich, daß die durchgeführte Kompartmentausräumung zwin-

gend die langstreckige Freilegung von Nervenbahnen und Blutgefäßen vor-

aussetzte. Besteht jedoch ein solcher Zusammenhang mit der als Hauptlei-

stung durchgeführten Operation, können die in Rede stehenden Teilleistungen

als Bestandteil der Komplexleistung nicht gesondert abgerechnet werden (vgl.

Hoffmann, Nrn. 2580 bis 2604 Rn. 3, Nrn. 2800 bis 2810 Rn. 2).

3.

Das Berufungsgericht gelangt gleichwohl im Umfang der Empfehlung

des Sachverständigen Dr. S. zu einer Abrechenbarkeit der Leistungen

nach den Gebührennummern 2760, 2583 und 2803, weil es insoweit im An-

schluß an dessen Gutachten ein Regelungsdefizit der Gebührenordnung an-

nimmt, das durch eine verfassungskonforme Auslegung von § 4 Abs. 2a, § 6

Abs. 2 GOÄ geschlossen werden müsse, um eine leistungsgerechte Honorie-

rung der ärztlichen Leistung sicherzustellen. Die Leistungslegende zu Nr. 2757

sei bei Einführung der Gebührenordnung für Ärzte im Jahr 1982 definiert wor-

den und beziehe sich auf die damals - und auch heute noch vielfach - übliche

Operationsmethode der Thyreoidektomie mit einer unsystematischen Lympha-

denektomie. Demgegenüber habe der Kläger hier mit der Kompartmentaus-

räumung eine Operationsmethode angewendet, die dem Verordnungsgeber

noch nicht bekannt gewesen sei, weil sie erst in den neunziger Jahren des vo-

rigen Jahrhunderts entwickelt worden sei. Diese Operationsmethode erfordere

einen Umgang mit Gefäßen und Nerven, der in der Gebührennummer 2757 als

solcher keinen Niederschlag gefunden habe. Dementsprechend habe der

Sachverständige davon gesprochen, die in der Gebührennummer 2757 be-

schriebenen Leistungen stellten nur eine Teilmenge der hier vorgenommenen

Operation dar. Während die in Nr. 2757 beschriebene Leistung einen Zeitauf-

wand von zwei bis drei Stunden erfordere, gehe es hier um eine Spezialopera-

tion, die nur in wenigen, auf endokrine Chirurgie spezialisierte Kliniken in

Deutschland durchgeführt werde und die einen erheblichen zeitlichen und

technischen Mehraufwand mit sich bringe. Die Regelungen der Gebührenord-

nung für Ärzte, die im Bereich des hier operativ behandelten Organs der

Schilddrüse seit 1982 unverändert geblieben seien, stünden bei ihrer starren

Anwendung nicht nur der ausreichenden Berücksichtigung medizinischen Fort-

schritts entgegen, sondern würden auch dem Recht des einzelnen auf Leben

und körperliche Unversehrtheit nicht gerecht und sicherten dem Arzt keine an-

gemessene Vergütung seiner - gemessen an der Standardoperation 1982 -

zusätzlichen Leistungen. Unter diesen Umständen sei es Aufgabe der Gerich-

te, eine leistungsgerechte Vergütung sicherzustellen. Da der Gebührenrahmen

des § 5 GOÄ dem erhöhten Aufwand nicht Rechnung trage und Bedenken da-

gegen bestünden, den Arzt auf eine Honorarvereinbarung nach § 2 GOÄ zu

verweisen, sei es gerechtfertigt, die Leistungen nach den Nummern 2760, 2583

und 2803 als selbständige anzuerkennen und sie im Wege der Analogberech-

nung für die Honorierung der neuen Operationsmethode mit heranzuziehen.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Bezie-

hung stand.

a) Gegen den tatsächlichen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts sind

allerdings keine durchgreifenden Einwände zu erheben. Richtig ist, daß der

Verordnungsgeber bei der Novellierung der Gebührenordnung im Jahr 1982

ein neues Gebührenverzeichnis geschaffen hat, das sich in weiten Teilen an

dem einheitlichen Bewertungsmaßstab der kassen-/vertragsärztlichen Versor-

gung orientiert hat. Mit der zum 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Vierten Ver-

ordnung zur Änderung der Gebührenordnung für Ärzte vom 18. Dezember

1995 (BGBl. I S. 1861) wurde das Gebührenverzeichnis in verschiedenen Tei-

len überarbeitet, wobei die bis zu diesem Zeitpunkt von der Bundesärztekam-

mer empfohlenen analogen Bewertungen in das Verzeichnis aufgenommen

wurden (vgl. Brück, Bd. 1 § 4 Rn. 2, Bd. 2 Analoge Bewertungen und Abrech-

nungsempfehlungen, S. 1203). Der Abschnitt L, an dessen Beginn im Zusam-

menhang mit der Neufassung in § 4 Abs. 2a Satz 2 GOÄ die oben zu 2a wie-

dergegebene allgemeine Bestimmung zum Zielleistungsprinzip gestellt wurde,

blieb hingegen weitgehend unverändert. Hieraus ergibt sich das Problem, daß

ein einer Zielleistung zuzuordnender Einzelschritt nicht abrechnungsfähig ist,

andererseits die Zielleistung in ihrer Bewertung - das ist ja der wesentliche

Sinn ihrer Beschreibung - den ihr methodisch zuzuordnenden Einzelschritt

möglicherweise nicht umfaßt (vgl. Brück, Bd. 1, § 4 Rn. 6; Hoffmann, Bd. 1, § 4

S. 24/2), etwa weil er bei ihrer Beschreibung noch nicht bekannt war.

Eine Konstellation dieser Art hat das Berufungsgericht - sachverständig

beraten - rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Sachverständige hat die in der Ge-

bührennummer 2757 beschriebene Operation anschaulich als Teilmenge der

an der Beklagten vorgenommenen Operation bezeichnet und dabei insbeson-

dere darauf hingewiesen, daß die systematische Kompartmentausräumung, die

in den neunziger Jahren des vorigen Jahrhunderts für besondere klinische

Konstellationen, vor allem bei fortgeschrittenen Karzinomen und für medulläre

Schilddrüsenkarzinome entwickelt worden sei, einen Umgang mit Gefäßen und

Nerven erfordere, den der Verordnungsgeber bei der Formulierung und der Be-

wertung der Gebührennummer 2757 nicht im Auge gehabt habe. Betrachte

man als einen wesentlichen objektiv zu erhebenden Parameter den zeitlichen

Mehraufwand einer solchen Operation, so liege dieser bei dem zwei- bis vier-

fachen der in der Gebührennummer 2757 beschriebenen Operation. Diesem

Befund ist die Revision nicht entgegengetreten. Vielmehr hat der von dem pri-

vaten Krankenversicherer der Beklagten hinzugezogene Chirurg und Unfall-

chirurg Dr. M. in seiner Stellungnahme vom 22. August 2002 zuge-

standen, der Sachverständige habe sich ausführlich und sachlich korrekt mit

der Frage auseinandergesetzt, inwieweit der Leistungsinhalt der Gebühren-

nummer 2757 die an der Beklagten intraoperativ erbrachten Leistungen richtig

widerspiegele. Er hat lediglich aus diesem Befund etwas andere Folgerungen

als der Sachverständige gezogen, gleichwohl aber für nachvollziehbar gehal-

ten, daß die erbrachte Leistung über den Inhalt der Nr. 2757 auch bei einer

Berücksichtigung des 3,5-fachen des Gebührensatzes hinausgehe und eine

zweimalige Berechnung der Nr. 2760 berechtigt sei.

b) Die Revision ist der Auffassung, aus diesem Befund lasse sich eine

Abrechenbarkeit nach den Nummern 2760, 2583 und 2803 - auch im Wege

einer Analogberechnung - nicht rechtfertigen. Es sei schon die Bewertung des

Sachverständigen zu relativieren, wenn er von einer neuen, bei Schaffung der

Gebührenordnung unbekannten Operationsmethode ausgehe. Dagegen spre-

che, daß der Kläger seine Operation selbst unter die Gebührennummer 2757

eingeordnet habe. Aus dem Gutachten des Sachverständigen, der von zusätz-

lichen relevanten Ausweitungen des operativen Standardeingriffs gesprochen

habe, lasse sich nur die Folgerung ziehen, daß es sich hier um eine besondere

Ausführungsform für eine in der Gebührenordnung bereits definierte Leistung

handele. Dem könne - wie geschehen - nach § 5 Abs. 2 GOÄ Rechnung getra-

gen werden. Demgegenüber schließe § 4 Abs. 2a Satz 1 GOÄ die selbständige

Abrechenbarkeit einer "besonderen Ausführung" einer anderen Leistung aus.

Eine Anwendung des § 6 Abs. 2 GOÄ scheitere daran, daß es an der Nichtauf-

nahme der Leistung in das Gebührenverzeichnis fehle.

c) Wie der Senat entschieden hat, ist es Sache des Verordnungsgebers,

darüber zu befinden, wie ärztliche Leistungen, gegebenenfalls auch unter Be-

rücksichtigung nach Erlaß der Verordnung eingetretener Veränderungen des

technischen Standards oder der Fortentwicklung wissenschaftlicher Erkennt-

nisse, zu bewerten sind. Eine Bindung an die Verordnung besteht nur dann

nicht, wenn sie wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht - etwa Art. 3 oder

Art. 12 GG - nichtig ist, was der Richter selbst feststellen kann (vgl. Senatsur-

teil vom 18. September 2003 - III ZR 389/02 - NJW-RR 2003, 1639, 1641). Dar-

über hinaus sieht die Gebührenordnung für Ärzte nach § 6 Abs. 2 eine Analog-

berechnung vor, wenn selbständige ärztliche Leistungen erbracht worden sind,

die in das Gebührenverzeichnis nicht aufgenommen sind.

aa) Daß die alleinige Honorierung der Operationsleistung nach der

Nr. 2757 unter Ausschöpfung des Gebührenrahmens das Grundrecht des Klä-

gers aus Art. 12 verletzten würde, weil die Vergütung nicht "auskömmlich" wäre

(vgl. BVerfG ZInsO 2001, 463 f; BGHZ 152, 18, 25), läßt sich - wie das Beru-

fungsgericht zutreffend angenommen hat - auf der Grundlage des klägerischen

Vorbringens nicht feststellen. Hierfür genügt nicht die Gegenüberstellung von

Punktwerten der Operationsleistung nach der Nr. 2757 einerseits und der in

den Nummern 2760, 2583 und 2803 andererseits. Diese Gegenüberstellung

mag zwar ein Indiz dafür darstellen, daß bestimmte hier erbrachte Leistungen

in der Gebührennummer 2757 keine Bewertung erfahren haben, und insoweit

die Frage nach einer angemessenen und leistungsgerechten Vergütung auf-

werfen. Daß die Vergütung objektiv nicht auskömmlich wäre, könnte jedoch nur

beurteilt werden, wenn Aufwand und Kostenstrukturen näher dargestellt wären.

In diese Überlegungen müßten auch die Honorierung entsprechender Leistun-

gen in der vertragsärztlichen Versorgung und der Umstand einbezogen wer-

den, daß Leistungen der genannten Art für gesetzlich Versicherte und Patien-

ten, die keine wahlärztlichen Leistungen in Anspruch nehmen, als allgemeine

Krankenhausleistungen durch den Pflegesatz oder Fallpauschalen abgegolten

werden.

Soweit das Berufungsgericht das Recht des Patienten auf Leben und

körperliche Unversehrtheit betont und wegen der Berufspflichten und Grund-

rechte des Arztes die Pflicht des Staates, auch der Gerichte, hervorhebt, medi-

zinischen Fortschritt nicht durch eine unangemessene Honorierung ärztlicher

Leistungen zu behindern, werden Gesichtspunkte angesprochen, die der Ver-

ordnungsgeber bei seiner Tätigkeit im Auge haben muß, sich aber in dieser

Allgemeinheit schwerlich für einen einzelnen Behandlungsfall nutzbar machen

lassen. Es fehlt deshalb, soweit die Angemessenheit der Vergütung in Rede

steht, an einer ausreichend begründeten und nachvollziehbaren Feststellung

eines verfassungswidrigen Zustands, der die Gerichte berechtigen könnte, die

Grundlagen für eine Honorierung ärztlicher Tätigkeiten, wie sie insbesondere

in § 4 Abs. 2a GOÄ und in den allgemeinen Bestimmungen des Abschnitts L

geregelt sind, im Wege verfassungskonformer Auslegung beiseite zu schieben.

Der Senat folgt dem Berufungsgericht daher nicht darin, die vom Kläger

erbrachte komplexe Operationsleistung in ihre Einzelschritte aufzugliedern und

letztere, obwohl sie im Verhältnis zur Komplexleistung nicht selbständige Lei-

stungen darstellen, im Wege einer Analogberechnung einzeln zu honorieren.

Eine solche Lösung berücksichtigt nicht hinreichend die grundlegende Unter-

scheidung zwischen selbständigen und nicht selbständigen ärztlichen Leistun-

gen und läßt daher außer Betracht, daß die Bewertung der Leistungen im Ge-

bührenverzeichnis nicht in der Art eines Baukastensystems strukturiert ist.

Zwar lehnt sich eine Heranziehung der Gebührennummern 2760, 2583 und

2803 nahe an die dortige Beschreibung der ärztlichen Leistungen an; sie führt

aber, legt man den Gesamtaufwand an Zeit zugrunde, den der Kläger für die

Operation benötigte und den der Sachverständige für Operationen dieser Art

im Vergleich zu der in Nr. 2757 beschriebenen Leistung allgemein für notwen-

dig erachtet, zu einer unverhältnismäßigen Überhonorierung.

bb) Andererseits teilt der Senat nicht die Auffassung der Revision, der

Kläger sei auf die Ausschöpfung des Gebührenrahmens nach § 5 Abs. 2 GOÄ

beschränkt oder darauf zu verweisen, mit dem Patienten eine Honorarverein-

barung abzuschließen.

(1) Richtig ist im Ausgangspunkt die Auffassung der Revision, daß der

Arzt nach § 5 Abs. 2 GOÄ die Möglichkeit hat, die Gebühren innerhalb des

Rahmens unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwands der

einzelnen Leistungen sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem

Ermessen zu bestimmen. Danach besteht durchaus die Möglichkeit, in dem

durch den Rahmen begrenzten Umfang auch Besonderheiten Rechnung zu tra-

gen, die auf eine neue Behandlungsmethode und Entwicklungen der medizini-

schen Wissenschaft zurückgehen. Es ist aber nicht die Aufgabe der Vorschrift,

für eine angemessene Honorierung solcher Leistungen zu sorgen, für die eine

Analogberechnung in Betracht kommt (vgl. zum Verhältnis von § 6 Abs. 2 GOZ

zu § 5 Abs. 2 GOZ Senatsurteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 161/02 - NJW-RR

2003, 636, 637). Ein solches Verständnis nähme dem Arzt die Möglichkeit,

den Gebührenrahmen wegen anderer, gleichfalls vorliegender Umstände aus-

zuschöpfen.

(2) Dem Arzt kann auch nicht angesonnen werden, sich in Fällen, in de-

nen die Anwendung der Gebührenordnung für Ärzte wegen eines möglichen

Regelungsdefizits Zweifel aufwirft, durch Abschluß einer Vereinbarung ein an-

gemessenes Honorar zu sichern. Da durch eine solche Vereinbarung nach § 2

Abs. 1 Satz 1 GOÄ lediglich eine abweichende Gebührenhöhe festgelegt wer-

den kann, sind die im Gebührenverzeichnis beschriebenen Leistungen ein-

schließlich der Punktzahlen und Punktwerte für die Abrechnung gleichermaßen

verbindlich. Würde der Arzt eine analoge Berechnung von Leistungspositionen

für berechtigt halten, auf eine entsprechende Abrechnung jedoch zur Vermei-

dung von Streit verzichten wollen, könnte er das aus seiner Sicht angemesse-

ne Honorar nur durch die Vereinbarung von Steigerungsfaktoren erreichen, die

unter Umständen erheblich über den Rahmen des § 5 Abs. 2 GOÄ hinausrei-

chen. Abgesehen davon, daß eine solche Verfahrensweise auf Widerstand der

privaten Krankenversicherer stoßen würde, liefe sie auch auf eine scheinbare

Kommerzialisierung ärztlicher Leistungen hinaus, die die Tätigkeit des Arztes

unzumutbar erschweren könnte.

cc) Der Senat hält es jedoch für zulässig, die Regelungslücke in bezug

auf die hier vorgenommene Operation durch eine weitere, den Gebührenrah-

men ausschöpfende Berechnung der Gebührennummer 2757 nach § 6 Abs. 2

GOÄ zu schließen. Insoweit folgt der Senat dem Gutachten in dem Befund, daß

die in der Gebührennummer 2757 beschriebene Leistung nur eine Teilmenge

der hier vorgenommenen ärztlichen Leistungen darstellt und daß die durchge-

führte Operation ihrer Art nach den zwei- bis vierfachen zeitlichen Aufwand

verlangt. § 4 Abs. 2a Satz 1 GOÄ verbietet zwar auch die Berechnung einer

Leistung, die eine besondere Ausführung einer anderen Leistung nach dem

Gebührenverzeichnis

ist

(vgl. hierzu Miebach, MedR 2003, 88, 90;

Lang/Schäfer/

Stiel/Vogt, Der GOÄ-Kommentar, 1996, § 4 Rn. 41 f). Für die Anwendung des

§ 6 Abs. 2 GOÄ kommt es daher darauf an, daß die in Rede stehende Leistung

eine andere als die im Leistungsverzeichnis beschriebene ist und nicht nur ei-

ne besondere Ausführung der letzteren. Wo die Grenze zwischen beidem liegt,

läßt sich letztlich nicht ohne Einbeziehung wertender Gesichtspunkte bestim-

men. Auch wenn es bei der vorliegenden Operation im Ausgangspunkt um die

in Nr. 2757 beschriebene Leistung ging, sind erhebliche Tätigkeiten im Bereich

der Gebührennummern 2583 und 2803 erbracht worden, die die Leistungsle-

gende der Nr. 2757 in ihrer Bewertung nicht umfaßt. Die Operation hat ihre

besondere Ausprägung durch die arbeits- und zeitaufwendige Ausräumung der

Kompartimente erfahren, was bei einer wertenden Betrachtung von der in die

Nr. 2757 als Nebenleistung einbezogenen Ausräumung der regionären Lymph-

stromgebiete so nicht umfaßt wird. Um dieses Defizit auszugleichen, anderer-

seits dem Grundsatz der Nichtabrechenbarkeit unselbständiger Leistungen, die

notwendiger Bestandteil der durchgeführten Operation sind, zu folgen, hält der

Senat für die in der Bewertung der Komplexleistung nach der Nr. 2757 nicht

hinreichend berücksichtigte Ausräumung der Kompartimente eine weitere - die

Lücke füllende - analoge Abrechnung dieser Gebührennummer für gerechtfer-

tigt. Der Kläger kann daher über die vorprozessualen Leistungen hinaus Zah-

lung von 469,88 € verlangen. Der Betrag errechnet sich w ie folgt:

Nr. 2757 analog, Faktor 3,5

1.476,30 DM

gemindert auf 83 v.H. gemäß § 1 der Vierten Gebührenanpassungsverordnung v. 27. Sep- tember 1996 (BGBl. I, S. 1488)

abzüglich 25 v.H. wegen stationärer Behand- lung (§ 6a GOÄ)

1.225,33 DM

919,00 DM

= 469,88 €

Schlick

Wurm

Streck

Dörr

Herrmann