BGH Beschluß vom 17.05.2004 – II ZB 22/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

17. Mai 2004

in der Rechtsbeschwerdesache

II ZB 22/03

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 233 Fe

a) Wird ein Wiedereinsetzungsantrag auf die unerwartet lange Dauer einer Te-

lefaxübermittlung gestützt, hat das Gericht die zum Vergleich vorgelegten

Sendeberichte zu würdigen (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Februar 2001 - V ZB

33/00, NJW-RR 2001, 916).

b) Ein auf einen vorübergehenden "Computer-Defekt" oder "Computer-Absturz"

gestützter Wiedereinsetzungsantrag bedarf näherer Darlegungen zur Art des

Defekts und seiner Behebung.

BGH, Beschluß vom 17. Mai 2004 - II ZB 22/03 - OLG München

LG München I

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. Mai 2004 durch

die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Münke, Dr. Strohn und Caliebe

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluß des

23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. Juli

2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zu-

rückverwiesen.

Gründe:

I. Die von dem Kläger einzuhaltende Berufungsbegründungsfrist lief am

3. März 2003 ab. Die letzte, u.a. die Unterschrift des Prozeßbevollmächtigten

des Klägers enthaltende Seite der per Fax an das Oberlandesgericht übermit-

telten Berufungsbegründung wurde nach den automatischen Aufzeichnungen

des Empfangsgerätes, das über eine funkgesteuerte Zeitmessung verfügt, am

4. März 2003 00.01 Uhr empfangen und elektronisch abgespeichert. Die Über-

tragungszeit

für 34 Seiten betrug nach dem Sendebericht des Klägers

17,51 Min., nach den Aufzeichnungen des Empfangsgeräts 17,55 Min., bei ei-

ner Übertragungsgeschwindigkeit von 9.600 Baud. Kurz darauf wurden 2 von

bisher fehlenden 5 Seiten der insgesamt 39 seitigen Berufungsbegründung

nachübermittelt und von dem Empfangsgerät um 00.05 Uhr abgespeichert. Der

Kläger meint, der Text der nur knapp halbseitig beschriebenen S. 39 mit der

Unterschrift müsse von dem Empfangsgerät vor 00.00 Uhr empfangen worden

sein. Hilfsweise hat der Kläger, der Rechtsanwalt ist, Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand beantragt und dazu vorgetragen, er habe die Berufungsbegrün-

dung am 3. März vor 24.00 Uhr in der Kanzlei seines Prozeßbevollmächtigten

selbst "(fertig-)geschrieben". Dieser habe sie nach Prüfung unterzeichnet. Sie

habe wegen eines "nicht nachvollziehbaren Computerdefektes (Abstürzen der

Anlage)" erst um 23.40 Uhr mit ca. 1,5 Std. Verspätung ausgedruckt werden

können. Der Defekt der seit mindestens 1,5 Jahren störungsfrei arbeitenden

Computeranlage sei nicht vorhersehbar gewesen. Im übrigen hätten der Kläger

und sein Prozeßbevollmächtigter aufgrund ihrer bisherigen, durch vorgelegte

Sendeberichte belegten Erfahrungen darauf vertraut, daß nicht nur ca. 2, son-

dern knapp 4 Seiten/Min. "durchgefaxt" werden könnten. Mit der ungewöhnlich

langen Übertragungsdauer hätten sie nicht rechnen müssen. Die Richtigkeit

dieses Vortrags haben beide anwaltlich versichert.

Das Berufungsgericht hat die Berufungsbegründung für verspätet erach-

tet und die Berufung des Klägers unter Zurückweisung seines Wiedereinset-

zungsantrages als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbe-

schwerde des Klägers.

II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 238 Abs. 2, 522 Abs. 1 Satz 4,

574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im übrigen gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2

ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent-

scheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

1. Soweit das Berufungsgericht den Eingang der Berufungsbegründung

für verspätet erachtet hat, wird dies von dem Beschwerdeführer nicht gemäß

§ 575 Abs. 3 Nr. 2, 3 ZPO gerügt. Eine Prüfung von Amts wegen findet insoweit

in vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren nicht statt, weil dessen Gegen-

stand allein die gegen den Verwerfungsbeschluß des Berufungsgerichts erho-

benen Rügen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 18. September 2003 - IX ZB 40/03,

Umdr. S. 6, 7). Im übrigen ist die angefochtene Entscheidung in diesem Punkt

auch nicht zu beanstanden, weil der Kläger den von ihm zu führenden Nach-

weis des rechtzeitigen Eingangs seiner Berufungsbegründung mit der die Un-

terschrift seines Prozeßbevollmächtigten enthaltenden letzten Seite nicht ge-

führt hat und eine Störung des Empfangsgerätes oder eine im technischen Ver-

antwortungsbereich der Empfangsstelle liegende Ungenauigkeit der Zeitmes-

sung nicht ersichtlich ist (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Mai 1994 - XII ZB 21/94, WM

1994, 1349). Daß gemäß der vorliegenden Praxis des Oberlandesgerichts

München der Zeitpunkt des nächtlichen Eingangs von Faxsendungen wegen

der Verwendung eines mit Faxkarte ausgestatteten PC nicht nach demjenigen

ihres Ausdrucks, sondern ihrer elektronischen Speicherung bestimmt wird und

der Ausdruck regelmäßig erst am nächsten Morgen erfolgt, gereicht dem Kläger

jedenfalls nicht zum Nachteil.

2. Das Berufungsgericht meint, die für die Faxübermittlung benötigte Zeit

von 17,55 Min. sei für den Kläger oder dessen Prozeßbevollmächtigten vorher-

sehbar gewesen und ergebe daher keinen Wiedereinsetzungsgrund i.S. von

§ 233 ZPO. Die Sendezeit hänge von der Zahl der übermittelten Signale, d.h.

der Schriftzeichen, ab. Die vorgetragene Differenz von 2 gegenüber 3 Sei-

ten/Min. (= Minimaldifferenz) halte sich im erwartbaren Variationsbereich und

sei als Sicherheitskarenz zu berücksichtigen gewesen.

Diese Begründung steht mit den im Beschluß des Bundesgerichtshofs

vom 1. Februar 2001 (V ZB 33/00, NJW-RR 2001, 916) aufgestellten Grundsät-

zen nicht in Einklang und verkürzt den Anspruch des Klägers auf Gewährung

wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG), was die Rechtsbeschwerde

nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO eröffnet (vgl. BGHZ 151, 221; BGH, Beschl.

v. 30. April 2003 - V ZB 71/02, NJW 2003, 2388). Abgesehen davon, daß der

Kläger eine Differenz von mehr als 1 Seite/Min. geltend gemacht hat, hätte das

Berufungsgericht nach dem Beschluß vom 1. Februar 2001 aaO prüfen müs-

sen, ob die mit dem Wiedereinsetzungsantrag und später zur Glaubhaftma-

chung (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO) vorgelegten Sendeberichte nach Art

und Empfänger der Sendungen mit der hier maßgeblichen Sendung vergleich-

bar sind. Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen,

worauf sich seine Annahme stützt, die vorgetragene Differenz von 2 zu ca.

3,5 Seiten/Min. (75 %) halte sich im vorhersehbaren Variationsbereich (vgl.

auch BVerfG, Beschl. v. 25. September 2000 - 1 BvR 2104/99, NJW 2001,

1566 f.). Dies hängt, wie bei dem erkennenden Senat gerichtsbekannt ist, nicht

nur von der Anzahl der übermittelten (mit den Schriftzeichen nicht identischen)

Signale, sondern auch von der zu erwartenden Übertragungsgeschwindigkeit

ab. Andererseits schließt das nicht aus, daß bei der Faxübermittlung eine ge-

wisse Zeitreserve einzukalkulieren ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. November

1999 - 2 BvR 565/98, NJW 2000, 574).

Eine eigene Sachentscheidung hierüber ist dem Senat verwehrt, weil es

dazu noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf (§ 577 Abs. 4 ZPO).

3. Zugunsten des Klägers zu entscheiden (§ 577 Abs. 5 ZPO) ist die Sa-

che nicht schon im Hinblick auf den von ihm zusätzlich geltend gemachten

Wiedereinsetzungsgrund des "plötzlichen Abstürzens der Computeranlage".

Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Klägers hierzu im Ergebnis zu

Recht für nicht hinreichend erachtet, um eine Wiedereinsetzung gemäß § 233

ZPO zu rechtfertigen. Darin liegt - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwer-

de - keine Divergenz gegenüber dem Beschluß des Bundesgerichtshofs vom

4. Mai 1994 (XII ZB 21/94, NJW 1994, 2097 f. zu 4). Denn dort konnte offen-

bleiben, ob ein entsprechender Sachvortrag ausreicht, weil er zum einen ver-

spätet vorgebracht (§§ 234 Abs. 1, 236 Abs. 2 ZPO) und zum anderen nicht

glaubhaft gemacht (§ 236 Abs. 2 ZPO) war. Das Berufungsgericht vermißt zu

Recht den Vortrag der näheren Umstände des angeblichen Computerdefekts.

Insbesondere fehlt jeglicher Vortrag dazu, wann, wie oder bei welcher Verrich-

tung sich der "nicht nachvollziehbare" Computerdefekt bemerkbar machte und

wie es dennoch gelang, ihn nach 1,5 Std. bis 23.40 Uhr wieder zu beheben.

Unklar ist weiter, ob mit dem "Abstürzen" ein (teilweiser) Verlust des bisher ge-

schriebenen Textes verbunden war oder z.B. schlicht die Druckerfunktion nicht

in Gang gesetzt werden konnte. In diesem Zusammenhang wäre gerade auch

Vortrag dazu erforderlich gewesen, ob der Kläger und/oder sein Prozeßbevoll-

mächtigter in die Bedienung des Computers und des Druckers so eingeübt wa-

ren, daß sie diese bei ihrer nächtlichen Arbeit ohne Schreibkraft sicher bedie-

nen konnten.

4. Nach allem hängt die Entscheidung der Sache davon ob, ob der Klä-

ger unter den gegebenen Umständen noch mit einer fristgerechten Faxübermitt-

lung rechnen durfte (vgl. oben 2). Zu weiterer Aufklärung dieser Frage ist die

Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

Goette

Kraemer

Münke

Strohn

Caliebe