BGH Beschluss vom 09.07.2004 – 2 StR 170/04

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 170/04

vom

9. Juli 2004

in der Strafsache

gegen

wegen schweren Raubes u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Juli 2004 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Mühlhausen vom 3. Dezember 2003

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilung we-

gen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung

entfällt,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen

aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubs in Tat-

einheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen Computerbetrugs unter

Einbeziehung der Strafen aus einem Strafbefehl des Amtsgerichts Mühlhausen

vom 20. Juli 2001 (Geldstrafe von 100 Tagessätzen) und der Strafen aus ei-

nem Urteil des Amtsgerichts Mühlhausen vom 25. September 2001 (Gesamt-

freiheitsstrafe ein Jahr und zwei Monate - Einzelfreiheitsstrafen von zweimal

sechs Monaten sowie vier Monaten) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben

Jahren und zwei Monaten verurteilt.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete, auf die Verletzung formellen

und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sach-

rüge in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist

das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch bedarf einer Änderung. Insoweit schließt sich der

Senat der Stellungnahme des Generalbundesanwalts an, der zutreffend ausge-

führt hat:

"Nicht bestehen bleiben kann hingegen der Schuldspruch wegen tatein-

heitlich verwirklichter gefährlicher Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 5

StGB, weil dieses Delikt auf der Konkurrenzebene von § 250 Abs. 2 Ziff. 3

StGB verdrängt wird. Das Merkmal der körperlich schweren Mißhandlung in

§ 250 Abs. 2 Nr. 3 a StGB, welches auch in den Qualifikationen der §§ 176 a

Abs. 1 Nr. 4 und 177 Abs. 4 Nr. 2 StGB enthalten ist, ist in Anlehnung an das

frühere Regelbeispiel des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F. auszulegen (BGH NJW

2000, 3655). Der Unrechtsgehalt des Körperverletzungsdelikts wird von dieser

Tatbestandsalternative vollständig abgedeckt (Tröndle/Fischer, § 177 Rn. 61;

Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 177 Rn. 29; SK-

Horn/Wolters § 177 Rn. 22). Ebenso geht das potentielle Gefährdungsdelikt

des § 244 Abs. 1 Nr. 5 StGB (vgl. Tröndle/Fischer § 224 Rn. 12 m.w.N.) voll-

ständig in der als konkretes Gefährdungsdelikt ausgestalteten Norm des § 250

Abs. 2 Nr. 3 b StGB auf."

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt nicht zu einer Änderung der

verhängten Einzelstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten. Der Senat kann

ausschließen, daß das Landgericht eine noch mildere als die angesichts der

Tat sehr maßvolle Strafe verhängt hätte.

3. Keinen Bestand haben kann aber der Ausspruch über die Gesamt-

freiheitsstrafe. Auch insoweit schließt sich der Senat der Stellungnahme des

Generalbundesanwalts an, der zutreffend ausgeführt hat:

"Gegenstand der Gesamtstrafenbildung waren neben der wegen schwe-

ren Raubes verhängten Einsatzstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten le-

diglich die ausgesprochene weitere Einzelstrafe von sechs Monaten wegen

Computerbetrugs sowie drei vormals vom Amtsgericht Mühlhausen auf eine

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten zurückgeführte Vorbe-

lastungen. Die erfolgte Erhöhung der Einsatzstrafe um ein Jahr und acht Mona-

te entspricht in der Summe der früheren vom Amtsgericht Mühlhausen festge-

setzten Gesamtstrafe zuzüglich der weiteren Einzelstrafe. Dies ist rechtsfehler-

haft. Denn danach hat die Kammer entweder unter Übernahme der aufgelösten

Gesamtstrafe die Einzelstrafe von sechs Monaten wegen Computerbetruges in

voller Höhe bei der Festsetzung der Gesamtstrafe berücksichtigt. Dies hätte

allerdings näherer Begründung bedurft, zumal diesem im engen zeitlichen Zu-

sammenhangs mit der Raubtat begangenem Vergehen der Charakter einer

Nachtat zukam. Oder aber die Kammer hat nunmehr die frühere Gesamtstrafe

erhöht. Gelangt der Tatrichter aber bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbil-

dung zu einer Verschärfung der aufgelösten Gesamtstrafe, die in der Zahl und

Höhe der neu hinzutretenden Einzelstrafen sowie den sonstigen für die Bildung

der Gesamtstrafe bestimmenden Faktoren keine ausreichende Erklärung fin-

det, so hat er die Änderung des Bewertungsmaßstabes anzusprechen und hier-

für nachvollziehbare Gründe zu nennen (BGHR StGB § 55 I Einbeziehung 8,

obiter dictum). Solche sind jedoch auch dem Gesamtzusammenhang der Ur-

teilsgründe nicht zu entnehmen, weil die einbezogenen Taten vor dem abgeur-

teilten Geschehen lagen oder ein gänzlich anders gelagertes Delikt (umweltge-

fährdende Abfallbeseitigung) betrafen. Vielmehr spricht die ausdrückliche Er-

wägung, vorliegend sei wegen des langen Zeitablaufs ein straffer Zusammen-

zug geboten (UA S. 23), gerade dagegen, daß die Kammer über das vormalige

Strafmaß des Amtsgerichts Mühlhausen hinausgehen wollte. Die dem Gesamt-

strafenausspruch zugrunde liegenden Feststellungen können zumindest des-

halb nicht aufrechterhalten bleiben, weil aufgrund der bereits seit dem Sommer

2002 gegen den Angeklagten vollzogenen Vollstreckung der einbezogenen

Strafen (vgl. Bd. II, Bl. 695, 702, 720, 725 d.A.) deren zwischenzeitliche Erledi-

gung (und gegebenenfalls die Gewährung von Härteausgleich) neuerlich zu

prüfen sein wird."

Zur Frage einer neuerlichen Gesamtstrafenbildung weist der Senat aber

auch auf folgendes hin:

Grundsätzlich hat nach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der erneuten

Verhandlung die Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nach

Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung zu

erfolgen. Dies gilt nicht nur wenn die Urteilsaufhebung gerade wegen fehlerhaft

unterbliebener nachträglicher Gesamtstrafenbildung erfolgt ist. Vielmehr ist so

regelmäßig auch in anderen Fällen der Gesamtstrafenaufhebung zu verfahren,

damit einem Revisionsführer ein erlangter Rechtsvorteil durch nachträgliche

Gesamtstrafenbildung nicht durch sein Rechtsmittel genommen wird (BGH

NStZ 2001, 645).

Bode Detter

Otten

Rothfuß

Ri'inBGH Roggenbuck

ist durch

Urlaub an der Unterschrift gehindert.

Bode