BGH Beschluss vom 15.07.2004 – IX ZB 280/03

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 280/03

BESCHLUSS

vom

15. Juli 2004

in dem Insolvenzverfahren

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Fischer,

Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak

am 15. Juli 2004

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 2. Zivilkammer

des Landgerichts Verden vom 5. November 2003 wird auf Kosten

des Schuldners als unzulässig verworfen.

Gegenstandswert: bis 3.000 €.

Gründe:

I.

Mit Beschluß vom 7. Juli 2003 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht -

durch den Richter B. den Antrag des weiteren Beteiligten auf Eröffnung

eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners mangels Masse

abgelehnt (§ 26 Abs. 1 InsO). Dagegen hat der Schuldner sofortige Beschwer-

de eingelegt und anschließend den Richter abgelehnt. Mit Beschluß vom

1. Oktober 2003 hat der Richter am Amtsgericht B. der sofortigen Be-

schwerde nicht abgeholfen. Mit Beschluß vom 4. November 2003 hat das

Landgericht die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen die das Befan-

genheitsgesuch ablehnende Entscheidung des Amtsgerichts zurückgewiesen.

Tags darauf hat das Landgericht die sofortige Beschwerde gegen die Ableh-

nung der Verfahrenseröffnung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der

Schuldner mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. §§ 7, 34

Abs. 1 Fall 2 InsO), jedoch unzulässig. Es wirft weder Rechtsfragen von grund-

sätzlicher Bedeutung auf noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundes-

gerichtshofs (§ 4 InsO i.V.m. § 574 Abs. 2 ZPO).

1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde fehlte es zu dem Zeit-

punkt, als die Beschwerdeentscheidung erging, nicht an einer wirksamen Ent-

scheidung über die Nichtabhilfe (§ 572 Abs. 1 ZPO). Der durch den abgelehn-

ten Richter am 1. Oktober 2003 erlassene Nichtabhilfebeschluß ist nicht des-

halb unwirksam, weil zu diesem Zeitpunkt noch nicht über seine Ablehnung

entschieden war.

a) Allerdings durfte der Richter in der Sache des Schuldners nicht tätig

werden, solange das Ablehnungsgesuch nicht rechtskräftig abgelehnt war. Ihn

traf eine Wartepflicht (§ 47 ZPO), weil das Ablehnungsgesuch ausweislich der

Entscheidungen des Amts- und des Landgerichts nicht unzulässig (rechtsmiß-

bräuchlich) und die Entscheidung über die Nichtabhilfe auch keine Handlung

war, die keinen Aufschub duldete.

b) Der Verfahrensverstoß, auf dem die Nichtabhilfeentscheidung beruht,

führt jedoch nicht zur Fehlerhaftigkeit der Entscheidung des Beschwerdege-

richts über die Ablehnung der Verfahrenseröffnung.

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts ist der Verfahrensfehler durch die

spätere rechtskräftige Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs geheilt worden.

Das Beschwerdegericht befindet sich damit im Einklang mit der höchstrichterli-

chen Rechtsprechung (BVerfG ZIP 1988, 174, 175; BAG DB 2000, 884; BSG

NVwZ 2001, 472; der Bundesfinanzhof hat seine zeitweise gegenläufige Recht-

sprechung wieder aufgegeben, vgl. BFH BStBl. 1975 II, 153, 154; BFH/NV

2000, 337) und der ganz überwiegenden Auffassung

im Schrifttum

(Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 47 Rn. 6; MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl.

§ 47 Rn. 5; Musielak/Smid, ZPO 3. Aufl. § 47 Rn. 5; Baumbach/Lauterbach/

Albers/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 47 Rn. 10; Zimmermann, ZPO 6. Aufl. § 47

Rn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht 16. Aufl. § 25 Rn. 29).

Die vereinzelt vertretene Gegenmeinung (Gregor Vollkommer, Der ablehnbare

Richter 2001 S. 194 ff; Max Vollkommer, in: Zöller, ZPO 24. Aufl. § 47 Rn. 5;

vgl. ferner OLG Karlsruhe NJW 2003, 2174) gibt zu einer grundsätzlichen Aus-

einandersetzung schon deshalb keinen Anlaß, weil jene mit einer Gehörsver-

letzung argumentiert, die im vorliegenden Fall nicht gegeben ist. Es ist nicht

geltend gemacht worden, der Schuldner habe im Vertrauen auf die Wartepflicht

gemäß § 47 ZPO noch nicht vollständig vorgetragen gehabt, als zunächst das

Insolvenzgericht die Nichtabhilfeentscheidung und sodann das Beschwerdege-

richt die Beschwerdeentscheidung getroffen habe. Anhaltspunkte in dieser

Richtung sind auch nicht ersichtlich. Der Schuldner hatte die sofortige Be-

schwerde bereits mit Schriftsatz vom 30. Juli 2003 ausführlich begründet.

2. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob ein Antrag

auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens unzulässig ist, wenn mit ihm offen-

kundig verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden, es dem antragstellenden

Gläubiger insbesondere nur darum geht, zu seinem eigenen Vorteil und zum

Nachteil anderer Gläubiger Vermögensgegenstände des Schuldners zu ermit-

teln, in die er dann außerhalb eines Insolvenzverfahrens vollstrecken möchte,

erfordert keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

Die Frage hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil sie - soweit ersicht-

lich – allgemein bejaht wird (vgl. nur MünchKomm-InsO/Ganter, § 1 Rn. 51; HK-

InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 14 Rn. 20; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 14 Rn. 11).

Außerdem stellt sie sich hier nicht, weil das Beschwerdegericht festgestellt hat,

daß die von dem weiteren Beteiligten in seiner Antragsschrift gegebenen Hin-

weise dem Zweck dienten, zugunsten sämtlicher Gläubiger des Schuldners

dessen Vermögen vollständig zu erfassen.

Fischer Ganter Raebel

Kayser Cierniak