BGH Urteil vom 21.09.2004 – X ZR 244/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 244/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 21. September 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 21. September 2004 durch die Richter Scharen, Keukenschrijver, die

Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 13. November 2001

verkündete Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Ko-

blenz aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der beklagten Stadt Zahlung von Restwerklohn

in Höhe von 296.410,41 DM nebst Zinsen für die Ausführung des Gewerks

"Badewassertechnik", nämlich die Erstellung einer Wasseraufbereitungsanlage

an dem Objekt R.

in B. . Die Beklagte, die

fünf

Abschlagsrechnungen beglichen hat, zahlte auf die Schlußrechnung der Kläge-

rin nur einen Teilbetrag von 100.000,-- DM, der mit der Klage in der Hauptsa-

che geltend gemachte Betrag ist offen geblieben. Die Beklagte hat weitere Zah-

lungen mit der Begründung verweigert, die Schlußrechnung sei nicht prüffähig,

außerdem sei die - seit 1994 von ihr betriebene - Wasseraufbereitungsanlage

mangelhaft. Mit Schreiben vom 7. März 1995 hat die Beklagte eine Vertragser-

füllung durch die Klägerin abgelehnt und angekündigt, sie werde von ihrem

Recht zur Ersatzvornahme Gebrauch machen.

Das Landgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben. Die Berufung der

Beklagten ist erfolglos geblieben, während das Berufungsgericht der Klägerin

auf deren Anschlußberufung weitere Zinsen zugesprochen hat. Mit der Revisi-

on verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin ver-

teidigt das angefochtene Urteil.

I. Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die

Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. Da-

bei bedarf es im Revisionsverfahren keiner abschließenden Klärung, ob die

beklagte Stadt B.

tatsächlich passiv legitimiert oder nur Gesell-

schafterin der R. GmbH und diese passiv

le-

gitimiert ist. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechts-

zug diese Frage erneut zu prüfen haben.

II. 1. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Restwerklohn-

anspruch der Klägerin fällig sei. Dazu hat es ausgeführt, die Schlußrechnung

der Klägerin vom 14. Juli 1994 sei prüffähig. Das Berufungsgericht hat hierzu

festgestellt, daß die Klägerin den Abschlagsrechnungen jeweils Aufmaßblätter

mit fortlaufender Seitenkennzeichnung und der Schlußrechnung die im Beru-

fungsurteil in Bezug genommenen Seiten 34 bis 43 beigefügt habe; im übrigen

seien die Formblätter so detailliert, daß die Massen auch auf Grund dieser Auf-

listungen ohne weiteres nachvollzogen werden könnten. Warum unter diesen

Umständen die Schlußrechnung im Gegensatz zu den Abschlagsrechnungen

nicht prüffähig sein solle, werde nicht dargetan und sei auch nicht ersichtlich.

Nach der Vereinbarung der Parteien komme es lediglich darauf an, daß die

Abrechnung nach den Formblättern der seinerzeit für die Bestellerin tätigen

K.

("K. ")

erfolgt

sei.

Das

Fehlen

von

Aufmaßblättern und Stundenlohnzetteln sei deshalb unschädlich.

b) Die Revision rügt demgegenüber, das Berufungsgericht habe nicht

beachtet, daß der Unternehmer die Vergütung aus einem Einheitspreisvertrag

auch nach dem Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs prüfbar ab-

rechnen müsse. Die Schlußrechnung der Klägerin sei nicht prüfbar. Die Einzel-

positionen des Aufmaßes seien der Schlußrechnung nicht zuzuordnen, denn

der in der Schlußrechnung ausgewiesene Betrag sei nicht nach einzelnen Posi-

tionen in den Aufmaßblättern aufgeschlüsselt.

c) Dieser Rüge muß der Erfolg versagt bleiben.

Das Berufungsgericht hat die Prüffähigkeit der Schlußrechnung der Klä-

gerin rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Anwendung der VOB/B war nicht verein-

bart. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien konnte die

Beklagte nicht mehr als die Nachprüfbarkeit und Berechenbarkeit der Schluß-

rechnung verlangen. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß die Klä-

gerin Aufmaßblätter mit fortlaufender Seitenberechnung vorgelegt hat. Das Be-

gehren der Beklagten, eine Schlußrechnung zu erhalten, die eine Zuordnung

der einzelnen Positionen zu den einzelnen Aufmaßblättern ermöglichen soll,

findet in den vertraglichen Vereinbarungen keine Stütze.

2. Nicht tragfähig ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht die

Fälligkeit der Klageforderung bejaht hat. Der Beklagten kann nämlich entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts das Bestehen eines Zurückbehaltungs-

rechts wegen Werkmängeln nicht mit der Begründung abgesprochen werden,

mit der das Berufungsgericht dieses verneint.

a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Mangel des vertrag-

lich geschuldeten Werks auch hinsichtlich der von ihm festgestellten vom Lei-

stungsverzeichnis und von den Vorgaben in DIN-Normen abweichenden Di-

mensionierung der Öffnungen der Mannlöcher nicht festgestellt werden, weil

diese für Wartung und Reparaturarbeiten ausreichend dimensioniert seien. Da-

bei geht das Berufungsgericht ersichtlich davon aus, daß sich die Beklagte je-

denfalls so behandeln lassen muß, als sei das Werk abgenommen.

b) Die Revision rügt, die Auffassung des Berufungsgerichts beruhe auf

einem unzutreffenden Fehlerbegriff und auf unzureichender Sachaufklärung.

Die Größe der Mannlöcher entspreche nicht den Vorgaben des Leistungsver-

zeichnisses und der DIN-Norm. Den Schluß, daß die Funktionstauglichkeit

nicht beeinträchtigt werde, ziehe der Sachverständige selbst nicht. Zudem

komme es nicht auf eine allgemeine Funktionstauglichkeit, sondern auf die

Tauglichkeit zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch an. Hierfür müßten,

was das Berufungsgericht außer Betracht lasse, Wasseraufbereitungsanlagen

in öffentlichen Schwimmbädern schon aus Gründen der Verkehrssicherheit den

DIN-Normen entsprechen; das gelte erst recht dann, wenn der Vertrag ent-

sprechende Vorgaben enthalte.

c) Diesem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben.

aa) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß ein Man-

gel im Sinn des Werkvertragsrechts nicht nur dann vorliegt, wenn die Werklei-

stung nicht den Regeln der Technik entspricht, sondern schon dann, wenn das

Werk von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetz-

ten Gebrauch haben muß. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

liegt ein Mangel dann vor, wenn die Werkausführung von dem geschuldeten

Werkerfolg abweicht und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausge-

setzte Gebrauch gemindert wird (BGH, Urt. v. 07.03.2002 - VII ZR 1/00, NJW

2002, 2543 = BauR 2002, 1536, zum Architektenvertrag; vgl. auch BGHZ 153,

279, 283). Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

demnach allein, daß der dem Werk anhaftende Mangel den angestrebten Er-

folg zwangsläufig beeinträchtigt (BGHZ 91, 206, 212; BGH, Urt. v. 20.04.1989

- VII ZR 222/87, BauR 1989, 462, 464 = NJW-RR 1989, 849 m.w.N.; Urt. v.

19.01.1995 - VII ZR 131/93, BauR 1995, 230 = NJW-RR 1995, 472). Das Beru-

fungsgericht meint - sachverständig beraten - jedoch, von einer Beeinträchti-

gung der Gebrauchstauglichkeit könne nicht ausgegangen werden. Dabei hat

es sich ersichtlich das Ergebnis des Gutachtens des gerichtlichen Sachver-

ständigen A. zu eigen gemacht, wonach insbesondere hinsichtlich einiger

Behälter bei den Mannlöchern Abweichungen von den Vorgaben des vertrag-

lich vereinbarten Leistungsverzeichnisses oder der DIN-Norm bestehen, diese

aber als unerheblich angesehen, weil sie nicht zu einer Beeinträchtigung der

Gebrauchstauglichkeit führten. Dies ist jedoch keine tragfähige Begründung für

die Verneinung eines Mangels.

Ein Werk ist nach dem für das vorliegende Rechtsverhältnis weiterhin

maßgeblichen Recht mangelhaft, wenn es mit einem Fehler behaftet ist, der

den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Gebrauch

vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder mindert (§ 633 Abs. 1 BGB in der

nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB weiterhin maßgeblichen, vor dem 01.01.2002

geltenden Fassung - nachfolgend: a.F.). Dabei darf der Begriff des Fehlers

nicht rein objektiv verstanden werden; er wird vielmehr subjektiv vom Ver-

tragswillen der Parteien ("geschuldeter Werkerfolg") mitbestimmt (vgl. zu § 459

BGB a.F.: BGH, Urt. v. 20.03.1987 - V ZR 27/86, NJW 1987, 2511), wie dies

auch der Neuregelung in § 633 Abs. 2 Satz 1 n.F. entspricht, wonach das Werk

dann frei von Sachmängeln ist, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.

Dies hat im übrigen schon die ganz überwiegende Rechtspraxis vor Inkrafttre-

ten der Neuregelung so vertreten (vgl. Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl.,

1997/1998, vor § 633 Rdn. 17, sowie zu § 459 BGB: Schmidt-Räntsch, Das

neue Schuldrecht, 2002, Rdn. 695). Das Berufungsgericht hat das nur unzurei-

chend berücksichtigt, weil es allein auf das Fehlen einer Beeinträchtigung der

Funktionstauglichkeit des Werks, also ein objektives Kriterium, abstellt und au-

ßer acht läßt, daß vertraglich eine bestimmte Größe festgelegt war; so hat es

der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs als unerheblich, weil einem Mangel

nicht entgegenstehend, angesehen, daß die Werkausführung wirtschaftlich und

technisch besser ist als die vereinbarte (Urt. v. 07.03.2002, aaO).

III. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß ein beachtlicher Fehler

auch hinsichtlich der Dimensionierung der Mannlöcher nicht vorliege, erweist

sich nach alledem nicht als tragfähig. Dies nötigt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Dieses wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zu prüfen haben, ob die

von ihm selbst festgestellte Abweichung der Istbeschaffenheit des Werks von

seiner Sollbeschaffenheit den vertragsgemäß geschuldeten Erfolg beeinträch-

tigt. Es wird erforderlichenfalls auch Gelegenheit haben, sich erneut mit den

weiteren behaupteten Fehlern auseinanderzusetzen und sich mit der von der

Revision aufgegriffenen Frage zu befassen, ob die in der Berufungsinstanz gel-

tend gemachten weiteren Mängel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist gerügt

worden sind.

Scharen

Keukenschrijver

Ambrosius

Mühlens

Asendorf