BGH Urteil vom 07.10.2004 – I ZR 18/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 18/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. Oktober 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

BGB § 242 Bc

Die Einstellung eines Betriebes zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens stellt

grundsätzlich keinen wichtigen Grund dar, der die außerordentliche Kündigung

eines Dauerschuldverhältnisses rechtfertigt.

BGH, Urt. v. 7. Oktober 2004 - I ZR 18/02 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 7. Oktober 2004 durch die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant,

Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 1. Zivilsenat, vom 5. Dezember 2001

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht

der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen hat.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts

Hamburg, Zivilkammer 3, vom 23. Juni 2000 wird auch im Umfang

der Aufhebung zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Parteien machen mit Klage und Widerklage Ansprüche aus mittler-

weile beendeten Lagerverträgen geltend. Die sich in Liquidation befindende

Klägerin hat bis Ende 1998 in B. ein Tanklager betrieben. Sie nimmt den

Beklagten auf Zahlung von Lagerentgelt und Ersatz für angeblich zuviel ausge-

lagertes Gasöl in Anspruch. Der Beklagte begehrt von der Klägerin Schadens-

ersatz wegen unberechtigter vorzeitiger Beendigung der Vertragsverhältnisse.

Die Parteien schlossen im April 1998 einen Rahmenlagervertrag und auf

dessen Grundlage im April und Mai 1998 zwei Einzellagerverträge über die Ein-

lagerung von Gasöl mit einer jeweiligen Laufzeit bis Ende März 2000. Der

Rahmenlagervertrag enthielt u.a. folgende Regelungen:

§ 1

Lagerung

(1) ... (2) ... (3) … Neue gesetzliche Bestimmungen und behördliche Auflagen, deren Einhaltung für den Lagerhalter unverhältnismäßige Bela- stungen in der Durchführung des Einzellagervertrages bedeuten würde, geben ein Kündigungsrecht für die von den neuen gesetz- lichen Bestimmungen oder behördlichen Auflagen betroffenen Einzellagerverträge gem. § 11 (3). …

§ 11

Vertragsdauer des Einzellagervertrages

(1) … (2) ... (3) Einzellagerverträge können von jeder Partei mit einer Frist von 6 Mo- naten zum Ende eines Kalendermonats außerordentlich gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (z.B. Eröffnung des Kon- kurs- oder Vergleichsverfahrens über das Vermögen des Lagerhal- ters).

In der Gesellschafterversammlung vom 23. Juni 1998 beschlossen die

Gesellschafter der Klägerin, deren Tätigkeit zum 31. Dezember 1998 zu been-

den und die Lagerverträge zu diesem Zeitpunkt zu kündigen. Bereits mit Anord-

nung des Bezirksamtes N. vom 11. Oktober 1996 war der Klägerin u.a.

aufgegeben worden, bestimmte Tankbehälter bis zum 31. Dezember 1998 mit

einem doppelten Boden nachzurüsten.

Mit Schreiben vom 23. Juni 1998 kündigte die Klägerin die Vertragsver-

hältnisse mit dem Beklagten zum 31. Dezember 1998 unter Hinweis darauf, daß

sie den Betrieb zu diesem Zeitpunkt einstellen müsse. Der Beklagte widersprach

der Kündigung. Daraufhin kündigte die Klägerin die mit dem Beklagten ge-

schlossenen Lagerverträge mit Schreiben vom 30. Juni 1998 außerordentlich,

weil sie die Auflagen der Umweltbehörden nicht erfüllen könne.

Der Beklagte ließ das bei der Klägerin eingelagerte Gasöl in der Folgezeit

abfahren. Die Auslagerung zog sich bis zum 6. Januar 1999 hin, weil technische

Schwierigkeiten an der Anlage der Klägerin auftraten. Zur Beseitigung dieser

Mängel schaltete der Beklagte Drittfirmen ein, an die er insgesamt 20.432,24 DM

zahlte. Diesen Betrag brachte er von der für Dezember 1998 geschuldeten La-

gervergütung in Höhe von 32.854,51 DM in Abzug und zahlte nur 12.422,27 DM

an die Klägerin. Bei der Auslagerung des Gasöls wurde eine Mehrauslagerung

von 116.540 Litern gegenüber dem festgehaltenen Einlagerungsbestand gemes-

sen, weshalb der Beklagte der Klägerin am 31. Dezember 1998 eine Gutschrift

in Höhe von 19.429,80 DM erteilte.

Die Klägerin macht mit der Klage für Dezember 1998 eine restliche La-

gervergütung in Höhe von 20.432,24 DM, für die Zeit vom 1. bis zum 6. Januar

1999 eine anteilige Vergütung in Höhe von 6.358,53 DM sowie für die von ihr

behauptete Mehrauslagerung von Gasöl einen Betrag von 19.429,80 DM gel-

tend.

Sie hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 46.220,57 DM nebst Zinsen zu

zahlen.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten,

die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung der Lagerverträge sei unbe-

rechtigt gewesen, so daß sie ihm zum Schadensersatz verpflichtet sei. Wegen

der vorzeitigen Kündigung habe er Mehrkosten in Höhe von 381.433,05 DM für

neue Lagerstätten sowie 63.576,46 DM für Fracht gehabt. Die Klägerin könne

weder eine anteilige Lagervergütung für Januar 1999 noch eine Ersatzforde-

rung für die von ihr behauptete Mehrauslagerung von Gasöl beanspruchen.

Der Beklagte hat mit einem ersten Teilbetrag der geltend gemachten

Mehrkosten für neue Lagerstätten gegenüber der Klageforderung (hilfsweise)

aufgerechnet und wegen eines zweiten Teilbetrages in Höhe von 50.000 DM

Widerklage erhoben. Die Klägerin ist dem Schadensersatzverlangen des Be-

klagten entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Be-

klagte habe gegenüber den begründeten Klageansprüchen mit einer ihm zuste-

henden Schadensersatzforderung wirksam aufgerechnet. Der Widerklage hat

es stattgegeben.

Das Berufungsgericht hat der Klage unter Zurückweisung des weiterge-

henden Rechtsmittels der Klägerin in Höhe von 19.429,80 DM nebst Zinsen

stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, er-

strebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage in Höhe von 19.429,80 DM nebst

Zinsen für begründet erachtet und sie im übrigen - ebenso wie die Widerklage -

abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:

Soweit die Klägerin Zahlung von 19.429,80 DM entsprechend der ihr von

dem Beklagten am 31. Dezember 1998 erteilten Gutschrift "Zahlbar ohne Ab-

zug auf Ihr Konto" beanspruche, sei die Klage begründet. Die Parteien hätten in

§ 6 des Rahmenlagervertrages eine Abrechnung bei Differenzen von Ein- und

Auslagerungsmengen vereinbart.

Die Widerklage des Beklagten sei unbegründet. Die Klägerin habe die

mit dem Beklagten geschlossenen Lagerverträge wirksam zum 31. Dezember

1998 gekündigt. Der zwischen den Parteien im April 1998 vereinbarte Rahmen-

lagervertrag, der auch für die beiden im April und Mai 1998 geschlossenen Ein-

zellagerverträge gelte, sehe in § 11 Abs. 3 für beide Seiten ein Recht zur au-

ßerordentlichen Kündigung vor, wenn ein wichtiger Grund hierfür bestehe. Von

dem eingeräumten Kündigungsrecht habe die Klägerin wirksam Gebrauch ge-

macht. Die Betriebseinstellung zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens stelle

einen wichtigen Grund i.S. von § 11 Abs. 3 des Rahmenlagervertrages dar.

II. Die Revision hat Erfolg. Soweit das Berufungsgericht zum Nachteil

des Beklagten erkannt hat, führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidung und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

1. Die Revision wendet sich allerdings vergeblich gegen die Annahme

des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe für die von ihr behauptete Mehraus-

lagerung von Gasöl entsprechend der Gutschrift des Beklagten vom 31. De-

zember 1998 ein Zahlungsanspruch in Höhe von 19.429,80 DM zu. Denn inso-

weit ist das Berufungsurteil der rechtlichen Nachprüfung durch das Revisions-

gericht entzogen.

a) Das Landgericht hat die mit der Klage geltend gemachten Zahlungs-

ansprüche, zu denen auch der Ersatzanspruch wegen der behaupteten Mehr-

auslagerung von Gasöl gehörte, in vollem Umfang für begründet erachtet. Zur

Abweisung der Klage ist das Landgericht nicht deswegen gelangt, weil es einen

Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten in dieser Höhe verneint hätte,

sondern nur, weil es die vom Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit ei-

nem Schadensersatzanspruch hat durchgreifen lassen. Damit hat das Landge-

richt eine der Rechtskraft fähige Entscheidung sowohl über die Klageforderung

als auch (in Höhe der Klageforderung) über die zur Aufrechnung gestellte Ge-

genforderung getroffen (§ 322 Abs. 1 ZPO). Ein solches Urteil enthält zwei pro-

zessual selbständige Elemente des Streitstoffs mit der Folge, daß jeder Teil nur

insoweit in die Rechtsmittelinstanz gelangt, als er von der jeweils beschwerten

Partei durch Einlegung eines (Anschluß-)Rechtsmittels angefochten wird (vgl.

BGHZ 109, 179, 188 f.; BGH, Beschl. v. 14.7.1999 - VIII ZR 70/99, NJW-RR

1999, 1736).

b) Da allein die Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung ein-

gelegt hat, hätte schon das Berufungsgericht nicht mehr überprüfen dürfen, ob

die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche grundsätzlich begründet wa-

ren. Denn dieser Teil des Streitgegenstandes war mangels Einlegung eines

Rechtsmittels seitens des Beklagten nicht in die Berufungsinstanz gelangt (vgl.

BGH NJW-RR 1999, 1736), sondern bereits vom Landgericht abschließend

entschieden worden (vgl. BGHZ 109, 179, 189).

c) War das Bestehen dieses Klageanspruchs schon der Überprüfung

durch das Berufungsgericht entzogen, kann der Beklagte eine solche Überprü-

fung im Revisionsverfahren auch nicht mehr erreichen.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Beru-

fungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Beklagten verneint hat. Zu

Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die von der Klägerin er-

klärte Kündigung aus wichtigem Grund wirksam sei. Vielmehr steht dem Be-

klagten gegen die Klägerin infolge der unwirksamen Kündigung ein Schadens-

ersatzanspruch aus § 326 Abs. 1 BGB a.F.

jedenfalls

in Höhe von

69.429,80 DM zu. Mit dieser Gegenforderung hat der Beklagte in Höhe von

19.429,80 DM die Aufrechnung erklärt. Im übrigen hat die Widerklage Erfolg.

a) Die von der Klägerin erklärte Kündigung aus wichtigem Grund ist un-

wirksam.

aa) Bei dem hier in Rede stehenden Rahmenlagervertrag handelt es sich

ebenso wie bei den beiden Einzellagerverträgen um Dauerschuldverhältnisse.

Ein Dauerschuldverhältnis kann grundsätzlich auch ohne eine entsprechende

vertragliche Vereinbarung aus wichtigem Grund gekündigt werden (vgl. BGHZ

133, 316, 320 - Altunterwerfung I; BGH, Urt. v. 17.12.1998 - I ZR 106/96,

TranspR 1999, 168, 169 = NJW 1999, 1177; vgl. nunmehr: § 314 Abs. 1 Satz 1

BGB, § 473 Abs. 2 Satz 1 HGB, die auf den vorliegenden Fall noch nicht anzu-

wenden sind, Art. 229 § 5 EGBGB). In § 11 Abs. 3 des zwischen den Parteien

geschlossenen Rahmenlagervertrages ist bestimmt, daß jeder Vertragsteil be-

rechtigt ist, Einzellagerverträge mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende

eines Kalendermonats außerordentlich zu kündigen, wenn ein wichtiger Grund

vorliegt. Das ist nach ständiger Rechtsprechung der Fall, wenn dem kündigen-

den Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Ab-

wägung der Interessen beider Seiten die Fortsetzung des Vertrages bis zu des-

sen vereinbarter Beendigung oder bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche

Kündigung nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (vgl. BGHZ

133, 316, 320 - Altunterwerfung I; 147, 178, 190 - Lepo Sumera; 154, 146, 153;

BGH TranspR 1999, 168, 169; BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 145/97, TranspR

2000, 214, 216 = NJW-RR 2000, 1560). Ob bestimmte Umstände als wichtiger

Grund für eine Kündigung zu werten sind, ist in erster Linie eine Frage der tat-

richterlichen Würdigung, diese kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft

werden, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes

verkannt hat, ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen

sind, ob es insbesondere wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht voll-

ständig gewürdigt hat oder ob es Erfahrungssätze verletzt hat (vgl. BGHZ 154,

146, 153; BGH TranspR 2000, 214, 216).

bb) Auch dieser eingeschränkten Nachprüfung halten die Erwägungen,

mit denen das Berufungsgericht einen wichtigen Grund zur außerordentlichen

Kündigung bejaht hat, nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts stellt die Einstellung des Betriebs zur Vermeidung eines Insolvenzverfah-

rens keinen wichtigen Grund dar, der eine außerordentliche Kündigung recht-

fertigen könnte. Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht

wesentlichen Tatsachenstoff und maßgebliche rechtliche Gesichtspunkte außer

acht gelassen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat schon nicht hinreichend berücksichtigt, daß

es sich bei der finanziellen Lage der Klägerin, ihrer Rentabilität und dem Fort-

bestand ihres Unternehmens um Umstände handelt, die grundsätzlich in ihren

Risikobereich als Unternehmerin

fallen

(vgl. BGH, Urt. v. 9.12.1970

- VIII ZR 9/69, WM 1971, 243, 244; Urt. v. 30.6.1987 - KZR 7/86, BGHR BGB

§ 242 Kündigung, wichtiger Grund 4; Urt. v. 7.3.1996 - I ZR 68/94, NJW-RR

1996, 1120, 1121). Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund

kann im allgemeinen nicht auf Umstände gestützt werden, die im Risikobereich

des Kündigenden liegen (vgl. BGHZ 133, 316, 320 f. - Altunterwerfung I; BGH

TranspR 2000, 214, 217). Die finanzielle Notlage eines Unternehmens, dessen

Fortführung mit dem Risiko verbunden ist, die Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens beantragen zu müssen, berechtigt daher für sich allein nicht zur außeror-

dentlichen Kündigung bestehender Verträge aus wichtigem Grund (vgl. BGH

WM 1971, 243, 244; Blümer, ZMR 1996, 440).

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich auch aus

§ 11 Abs. 3 des Rahmenlagervertrages nichts anderes. Dort ist als wichtiger

Grund für die außerordentliche Kündigung beispielhaft die Eröffnung des Kon-

kurs- oder Vergleichsverfahrens über das Vermögen des Lagerhalters genannt.

Abgesehen davon, daß die drohende Eröffnung des Insolvenzverfahrens in

§ 11 Abs. 3 nicht genannt ist, widerspräche es dem Sinn und Zweck der Insol-

venzordnung, einem Lagerhalter allein mit Blick auf ein ihm drohendes Insol-

venzverfahren ein Recht zur außerordentlichen Kündigung bestehender Lager-

verträge zuzubilligen. Denn der Einlagerer würde in einem derartigen Fall

schlechter gestellt, als er bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens stünde, das

der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger dient (§ 1 Abs. 1 InsO). Im

übrigen läßt sich der im Vertrag genannte Beispielsfall zwanglos in der Weise

verstehen, daß dem Einlagerer im Falle der Insolvenz des Lagerhalters ein

Kündigungsrecht zustehen soll. Dem kann nicht entgegengehalten werden, es

sei nicht gerechtfertigt, die wirtschaftliche Notlage der Klägerin zugunsten des

Beklagten als wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung anzuer-

kennen, nicht aber zugunsten der Klägerin. Denn die wirtschaftliche Notlage, in

die die Klägerin geraten ist, fällt - wie dargelegt - allein in ihren Risikobereich;

es ist daher nicht ausgeschlossen, daß die Notlage einer Vertragspartei nicht

dieser, sondern nur der anderen Vertragspartei ein Recht zur außerordentlichen

Kündigung gibt.

(2) Der Bundesgerichtshof hat allerdings von dem Grundsatz, daß die

wirtschaftliche Notlage eines Unternehmens dieses nicht zur außerordentlichen

Kündigung bestehender Verträge aus wichtigem Grund berechtigt, Ausnahmen

zugelassen. Danach kann der wirtschaftliche Niedergang eines Unternehmens

dieses, je nach den Umständen des Einzelfalls, zur außerordentlichen Kündi-

gung eines Handelsvertretervertrags aus wichtigem Grund berechtigen (vgl.

BGH, Urt. v. 20.2.1958 - II ZR 20/57, VersR 1958, 243, 244 f.). Dasselbe gilt für

den von einer GmbH mit ihrem Geschäftsführer geschlossenen Dienstvertrag

(vgl. BGH, Urt. v. 21.4.1975 - II ZR 2/73, WM 1975, 761 f.; vgl. auch Urt. v.

28.10.2002 - II ZR 353/00, NJW 2003, 431, 433). Diese Ausnahmen von dem

dargestellten Grundsatz sind jedoch durch ein über gewöhnliche Austauschver-

träge hinausgehendes, regelmäßig besonders enges Vertrauensverhältnis zwi-

schen einem Unternehmen und seinem Geschäftsführer bzw. den in seinen

Vertrieb eingebundenen Handelsvertreter sowie durch deren besonders enge

Bindung an den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens geprägt. Der wirt-

schaftliche Niedergang des Unternehmens liegt daher in den genannten Fällen

als Kehrseite der Beteiligung an dessen wirtschaftlichem Erfolg nicht nur in der

Risikosphäre des Unternehmens, sondern auch in der seines Geschäftsführers

oder des mit ihm vertraglich verbundenen Handelsvertreters (vgl. BGH VersR

1958, 243, 244; vgl. auch Ende, BB 1996, 2260, 2261 f. für Vertragshändlerver-

träge). An einer solchen Bindung des Beklagten am wirtschaftlichen Erfolg der

Klägerin fehlt es bei den hier in Rede stehenden Lagerverträgen.

(3) Das Berufungsgericht hat des weiteren nicht genügend berücksich-

tigt, daß die Klägerin den Rahmenlagervertrag und die beiden darauf basieren-

den Einzellagerverträge zu einem Zeitpunkt abgeschlossen hat, als ihr die Not-

wendigkeit von aufwendigen Nachrüstungsmaßnahmen seit langem bekannt

war. Sie mußte daher damit rechnen, daß im Falle der Vollziehung der Anord-

nung des Bezirksamtes N. in B. vom 11. Oktober 1996 erhebliche

Kosten auf sie zukommen würden.

(4) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Recht der

Klägerin zur außerordentlichen Kündigung der Einzellagerverträge nicht daraus

hergeleitet werden, daß die vorzeitige Vertragsbeendigung auch im Interesse

des Beklagten gelegen hat. Der Beklagte hatte vielmehr ein Interesse an der

ordnungsgemäßen Erfüllung der Lagerverträge seitens der Klägerin. Wenn die

Klägerin dieser Verpflichtung schuldhaft nicht nachgekommen wäre und den

Beklagten dadurch zu einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund

veranlaßt hätte, hätte sie dem Beklagten Ersatz des durch die Auflösung der

Lagerverträge entstandenen Schadens leisten müssen (vgl. BGH, Urt. v.

17.5.2002 - V ZR 123/01, NJW 2002, 3237, 3238). Dieser Verpflichtung kann

sich die Klägerin nicht dadurch entziehen, daß sie ihrerseits die Lagerverträge

aus wichtigem Grund kündigt.

cc) Die Klägerin kann sich auch nicht auf einen anderen Kündigungs-

grund stützen. Zwar enthält der Rahmenlagervertrag in § 1 Abs. 3 Satz 3 eine

Bestimmung, nach der "neue gesetzliche Bestimmungen und behördliche Auf-

lagen, deren Einhaltung für den Lagerhalter unverhältnismäßige Belastungen in

der Durchführung … bedeuten würde", dem Lagerhalter ein Kündigungsrecht

geben. Jedoch stammt der Bescheid des Bezirksamtes N. , auf den sich

die Klägerin in diesem Zusammenhang stützt, aus dem Jahre 1996, war also im

Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Frühjahr 1998 seit langem bekannt. Soweit

die Revisionserwiderung auf einen zweiten Bescheid hinweist, den das Um-

weltamt T. am 31. Juli 1998 erlassen hat, handelt es sich um neues

Vorbringen, das in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann.

b) Dem Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch aus § 326 Abs. 1

BGB a.F. zu. Da es für die von der Klägerin erklärte außerordentliche Kündi-

gung der bis zum 31. März 2000 befristeten Einzellagerverträge an einem wich-

tigen Grund fehlte, hatten die Verträge bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit

Bestand. Die Klägerin ist durch die unberechtigte Kündigung und ihre Weige-

rung, ihrer Verpflichtung zur Lagerung des Gasöls des Beklagten über den

31. Dezember 1998 hinaus nachzukommen, in Verzug geraten. Einer Fristset-

zung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es unter diesen Umständen nicht. Die

Klägerin ist dem Beklagten daher dem Grunde nach zum Ersatz des Schadens

verpflichtet, der ihm durch die anderweitige Einlagerung des Gasöls zu höheren

Kosten entstanden ist.

c) Feststellungen zur Schadenshöhe hat das Berufungsgericht - von sei-

nem Standpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen. Einer Zurückverweisung der

Sache an das Berufungsgericht aus diesem Grund bedarf es indessen nicht.

Der Senat kann die insoweit erforderlichen Feststellungen aufgrund des unstrei-

tigen Sachverhalts sowie anhand der von dem Beklagten zu den Akten gereich-

ten Unterlagen selbst treffen.

Der Beklagte hat in seinem die Widerklage betreffenden Schriftsatz vom

2. Mai 2000 sowie durch die Vorlage einer "Übersicht über die umgelagerten

Mengen und abweichende Lagervergütungen" im einzelnen dargelegt, bei wel-

chen anderen Lagerhaltern er in welchem Umfang und zu welchen Mehrkosten

das ursprünglich bei der Klägerin eingelagerte Gasöl im Zeitraum vom

1. Januar 1999 bis zum 31. März 2000 eingelagert hat. Zudem hat er die ent-

sprechenden Lagerverträge vorgelegt. Daraus ergibt sich, daß dem Beklagten

durch die Umlagerung insgesamt Mehrkosten in Höhe von 381.433,05 DM ent-

standen sind. Nachdem der Beklagte die Kosten für die Neuanmietung von La-

gerstätten belegt hatte, hat die Klägerin ihr pauschales Bestreiten zwar zu-

nächst noch aufrechterhalten; sie ist hierauf in der Berufungsinstanz aber nicht

mehr zurückgekommen.

Unter diesen Umständen gilt der Vortrag des Beklagten gemäß § 138

Abs. 3 ZPO als zugestanden. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz im übri-

gen weder gegen die vom Landgericht zur Schadenshöhe getroffenen Feststel-

lungen noch gegen das von diesem angenommene Fehlen eines Verstoßes

des Beklagten gegen die Schadensminderungspflicht Einwendungen erhoben.

Sie hat sich vielmehr nur auf den Standpunkt gestellt, dem Beklagten stehe ein

Schadensersatzanspruch schon deshalb nicht zu, weil sie zur außerordentli-

chen Kündigung berechtigt gewesen sei.

d) Der dem Beklagten zustehende Schadensersatzanspruch wegen er-

höhter Lagerkosten ist nur in Höhe von 69.429,80 DM Gegenstand des Revisi-

onsverfahrens. Im Umfang der schon vom Landgericht rechtskräftig zuerkann-

ten Klageforderung in Höhe von 19.429,80 DM führt er aufgrund der vom Be-

klagten erklärten Aufrechnung zum Erlöschen der Klageforderung (§ 389 BGB).

In Höhe des Restbetrages von 50.000 DM rechtfertigt er die Widerklage.

Der Zinsanspruch hinsichtlich der Widerklageforderung ergibt sich aus

§ 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.

III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision des Beklagten

aufzuheben, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Wi-

derklage abgewiesen hat. Die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche

Urteil ist auch in diesem Umfang zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Bergmann