BGH Urteil vom 28.10.2002 – II ZR 353/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 353/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 28. Oktober 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB § 626 Abs. 1

a) Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung gegenüber dem Geschäfts-

führer einer GmbH ist nicht schon darin zu sehen, daß er sich von ihr offen

ausgewiesene Spesen erstatten läßt, welche die Alleingesellschafterin - im

Gegensatz zu ihm - nach den einschlägigen Bestimmungen des Geschäfts-

führeranstellungsvertrages nicht für erstattungsfähig hält.

b) Die auf geschäftspolitischen Gründen beruhende Entscheidung einer Mutter-

gesellschaft, den Betrieb ihrer Tochtergesellschaft einzustellen, rechtfertigt

keine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung gegenüber deren Ge-

schäftsführer.

c) Zur Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes

zur Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages.

BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 353/00 - KG Berlin

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer

und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats

des Kammergerichts in Berlin vom 10. November 2000 aufgeho-

ben, soweit die Klage abgewiesen und der Kläger auf die Wider-

klage zur Zahlung von mehr als 722,80 DM nebst 4 % Zinsen

hieraus seit 26. Februar 1999 verurteilt worden ist.

Die Berufung der Beklagten wird hinsichtlich eines Teilbetrags der

Widerklage von 2.035,18 DM (privater Benzinverbrauch des Klä-

gers) nebst 4 % Zinsen hieraus seit 26. Februar 1999 zurückge-

wiesen.

Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den

23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten u.a. über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung

eines Geschäftsführeranstellungsvertrages.

Der Kläger war ab 1. März 1995 alleiniger Geschäftsführer der beklagten

GmbH, die kurz davor von ihrer Alleingesellschafterin, einer Aktiengesellschaft,

gegründet worden war und deren "Immobilien-Management" übernommen hat-

te. Gemäß seinem Anstellungsvertrag, der erstmals zum 29. Februar 2000

kündbar sein sollte, war ein Jahresgehalt von 250.000,00 DM vereinbart. Weiter

wurde ihm gemäß § 3 Nr. 2 des Anstellungsvertrages als "sonstige Leistung"

ein Dienst-Pkw - auch zur privaten Nutzung - zur Verfügung gestellt; die darauf

anfallende Steuer sollte er selbst abführen. Nach Nr. 3 aaO hatte er "Anspruch

auf Ersatz seiner Reisekosten in Höhe der jeweils steuerlich zulässigen

Höchstsätze". In Nr. 4 aaO heißt es: "Die Gesellschaft vergütet im übrigen dem

Geschäftsführer alle mit Belegen nachgewiesenen angemessenen Kosten, die

ihm bei der Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft entstanden sind."

Am 16. Oktober 1998 beschloß die Alleingesellschafterin der Beklagten, deren

operativen Geschäftsbetrieb zum 31. Dezember 1998 einzustellen. Im Novem-

ber 1998 ließ sie den Leistungsaustausch zwischen der Beklagten und dem

Kläger durch ihre konzerneigene Revisionsgesellschaft überprüfen, die angebli-

che Unregelmäßigkeiten in den Benzin-, Reisekosten und Spesenabrechnun-

gen des Klägers beanstandete. Gerügt wurde insbesondere, daß der Kläger

sich von der Beklagten Benzinkosten für Urlaubs- und Privatfahrten mit dem

Dienst-Pkw sowie Bewirtungskosten für anscheinend außerdienstliche Anlässe

(im Beisein seiner Ehefrau) habe erstatten lassen. Mit Schreiben vom

26. November 1998 informierten ein Vorstandsmitglied und der Prokurist der

Alleingesellschafterin der Beklagten den Kläger über seine Abberufung als Ge-

schäftsführer durch Gesellschafterbeschluß vom selben Tag und erklärten ihm

gegenüber namens der Alleingesellschafterin die fristlose Kündigung seines

Dienstverhältnisses wegen des dringenden Verdachts grober Verfehlungen ge-

genüber der Beklagten. Zugleich wurde "vorsorglich" eine außerordentliche,

betriebsbedingte Kündigung zum 31. Dezember 1998 ausgesprochen.

Mit seiner Klage hat der Kläger erstinstanzlich von der Beklagten Weiter-

zahlung seines Gehalts für Dezember 1998 bis Februar 1999 in Höhe von

62.499,99 DM sowie Zahlung von 568,00 DM auf eine zu seinen Gunsten ab-

geschlossene Direktversicherung begehrt. Die Beklagte hat ihn widerklagend

auf anteilige Gehaltsrückzahlung für die Zeit vom 26. bis 30. November 1998

sowie auf Rückerstattung von ihm angeblich zu Unrecht erstatteten Tankkosten

und Spesen mit einem Gesamtbetrag von 4.200,86 DM in Anspruch genom-

men. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang, der Widerklage nur in

Höhe von 630,50 DM stattgegeben. Dagegen haben die Beklagte Berufung und

der Kläger unselbständige Anschlußberufung eingelegt. Die Beklagte hat die

Widerklage auf 9.718,14 DM erweitert (zusätzliche Bewirtungsspesen), wäh-

rend der Kläger nunmehr Fortzahlung seines Gehalts bis einschließlich März

2000 unter Einschluß eines Geldausgleichs für die ihm entzogene Nutzung des

Dienst-Pkw in Höhe von insgesamt 287.032,33 DM, abzüglich auf das Ar-

beitsamt übergeleiteter 43.496,20 DM netto, verlangt hat. Das Berufungsgericht

hat unter Zurückweisung der Anschlußberufung die Klage abgewiesen und der

erweiterten Widerklage entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision des

Klägers, mit der er seine zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zu teilweiser Abweisung

der Widerklage und im übrigen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Zur Klage:

1. Entgegen der Ansicht der Revision ist die von der Beklagten mit

Schreiben an den Kläger vom 26. November 1998 erklärte fristlose Kündigung

seines Anstellungsvertrages zwar nicht gemäß § 174 BGB schon deshalb un-

wirksam, weil dem Schreiben keine Vollmachtsurkunde beigefügt war und der

Kläger die Kündigung aus diesem Grund mit Schreiben vom 27. November

1998 unverzüglich zurückgewiesen hat. Im vorliegenden Fall hatte den

Beschluß zur Kündigung des Anstellungsvertrages die Alleingesellschafterin der

Beklagten, eine Aktiengesellschaft, durch ihre gesetzlichen Vertreter zu fassen,

die auch die Kündigung auszusprechen hatten (vgl. Sen.Urt. v. 27. März 1995

- II ZR 140/93, ZIP 1995, 643). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

war die Alleingesellschafterin der Beklagten gemäß ihrer "satzungsmäßigen

Vertretungsregelung" durch die Unterzeichner des Kündigungsschreibens, das

Vorstandsmitglied Dr. B. und den Prokuristen Dr. Br. ord-

nungsgemäß vertreten. Sonach handelte es sich um eine gesetzliche Vertre-

tung im Sinne des § 78 Abs. 3 AktG. Gegenüber gesetzlichen Vertretern gilt

§ 174 BGB nicht (vgl. BAG, BB 1990, 1130; MünchKomm./Schramm, BGB

4. Aufl. § 174 Rdn. 10). Ebensowenig bedurfte es für die Wirksamkeit der

schriftlichen Kündigung durch ein dafür zuständiges Gesellschaftsorgan der

Beifügung eines gesonderten Gesellschafterbeschlusses (vgl. Senat aaO,

S. 646).

2. Von Rechts- und Verfahrensfehlern beeinflußt ist indessen die Ansicht

des Berufungsgerichts, die fristlose Kündigung sei wegen unberechtigter Reise-

kosten- und Spesenabrechnungen des Klägers, vor allem aber wegen der zahl-

reichen privat veranlaßten Betankungen seines Dienst-Pkw auf Kosten der Be-

klagten, aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB gerechtfertigt gewesen. Zwar

ist die Beurteilung eines Verhaltens als wichtiger Grund im Sinne von § 626

Abs. 1 BGB in erster Linie Sache des Tatrichters. Seine Beurteilung ist jedoch

revisionsrechtlich darauf überprüfbar, ob er den Rechtsbegriff des wichtigen

Grundes richtig erkannt und die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens bei

der Würdigung des Sachverhalts eingehalten oder wesentliche Gesichtspunkte

(rechts- oder verfahrensfehlerhaft) außer acht gelassen hat (vgl. Sen.Urt. v.

9. März 1992 - II ZR 102/91, NJW-RR 1992, 992; v. 20. Februar 1995

- II ZR 9/94, NJW-RR 1995, 669). Letzteres ist hier der Fall, wie die Revision

mit Recht rügt.

a) Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei nach § 3 Ziffer 2 bis 4 sei-

nes Dienstvertrages nicht berechtigt gewesen, seinen Dienstwagen für private

Zwecke auf Kosten der Beklagten zu betanken. Demgegenüber weist die Revi-

sion zu Recht darauf hin, daß die mit zwei Handelsrichtern neben dem Vorsit-

zenden besetzte Kammer für Handelssachen in ihrem erstinstanzlichen Urteil

ausgeführt hat, sie wisse aufgrund eigener Sachkunde (§ 114 GVG), daß bei

einer Vertragsgestaltung der vorliegenden Art die Überlassung eines Dienstwa-

gens zu dienstlicher und privater Nutzung auch die Erstattung der anfallenden

Benzinkosten unabhängig davon umfasse, ob diese privat oder dienstlich ve-

ranlaßt seien. Zudem hat der Kläger in zweiter Instanz Beweis für einen ent-

sprechenden "Handelsbrauch" durch Auskunft der zuständigen Industrie- und

Handelskammer angetreten. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, daß es

über eine überlegene Sachkunde auf diesem Gebiet verfüge.

Davon abgesehen verkennt das Berufungsgericht bei seiner Auslegung

der hier fraglichen Vertragsbestimmungen, daß dem Kläger der Dienstwagen

unterschiedslos zu dienstlicher und privater Nutzung zur Verfügung gestellt

wurde und eine Trennung zwischen dienstlichem, von der Beklagten zu tragen-

dem und privatem Kraftstoffverbrauch allenfalls bei Führung eines Fahrten-

buchs auch nur annähernd möglich gewesen wäre. Dies gilt um so mehr, als

der Kläger keine Residenzpflicht hatte und gemäß § 2 des Anstellungsvertrages

nicht an eine feste Arbeitszeit gebunden war, also jederzeit auch dienstlich

"unterwegs" sein konnte. Die Führung eines Fahrtenbuchs oder sonstige Ben-

zinverbrauchsnachweise wurden dem Kläger in der Kfz-Klausel seines Anstel-

lungsvertrages gerade nicht auferlegt, die vielmehr damit endet, daß der Kläger

die "mit der Nutzung anfallende Steuer ... abzuführen" hat. § 3 Nr. 3 des An-

stellungsvertrages regelt lediglich allgemein den Anspruch des Klägers auf Er-

satz seiner Reisekosten in Höhe der jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätze.

Eine nur bei Führung eines Fahrtenbuchs mögliche Trennung zwischen priva-

tem und dienstlichem Benzinverbrauch wird auch aus § 3 Nr. 4 aaO nicht er-

sichtlich, wonach die Beklagte dem Kläger "im übrigen ... alle mit Belegen

nachgewiesenen angemessenen Kosten, die ihm bei Wahrnehmung der Inte-

ressen der Gesellschaft entstanden sind", zu vergüten hatte. Es wäre Sache

der Beklagten bzw. ihrer Alleingesellschafterin gewesen, eine klare Regelung

hinsichtlich der Benzinkosten in den Vertrag aufzunehmen. Ein treuwidrig ü-

bermäßiger Benzinverbrauch auf Kosten der Beklagten ist bei einem Aufwand

von 2.035,18 DM innerhalb von 3 ½ Jahren nicht anzunehmen.

b) Soweit der Kläger gemeint hat, der Beklagten auch die Kosten für drei

private Fahrten mit dem Autoreisezug (insgesamt 597,00 DM) sowie urlaubsbe-

dingte Parkgebühren in Höhe von 82,50 DM in Rechnung stellen zu können,

mag darin zwar - entgegen der Ansicht der Revision - eine allzu extensive In-

terpretation von § 3 Nr. 2 des Anstellungsvertrages liegen (vgl. unten II 3). Je-

denfalls rechtfertigt dies allein noch keine fristlose Kündigung aus wichtigem

Grund, der gemäß § 626 Abs. 1 BGB so schwerwiegend sein müßte, daß der

Beklagten eine Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden könnte.

c) Ebenso wie bei den obigen Kosten (zu b) läßt das Berufungsgericht

auch bei den vom Kläger abgerechneten Spesen für 22 Bewirtungen zum Ge-

samtbetrag von 4.091,80 DM (innerhalb von 3 ½ Jahren) außer acht, daß der

Kläger nicht mit Verdeckungsabsicht zu Werke gegangen ist, sondern sich als

Geschäftsführer offen genommen hat, worauf er einen Anspruch zu haben

glaubte (vgl. dazu Sen.Urt. v. 9. November 1992 - II ZR 234/91, NJW 1993,

463 f.). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist eine Verheimlichung

nicht darin zu sehen, daß die Beklagte bzw. ihre Alleingesellschafterin von den

später beanstandeten Zahlungsvorgängen bis zu deren Überprüfung durch die

konzerneigene Revisionsgesellschaft keine Kenntnis hatte. Mit einer solchen

Überprüfung mußte der Kläger angesichts des Abhängigkeitsverhältnisses der

Beklagten gegenüber ihrer Alleingesellschafterin jederzeit rechnen. Gerade sei-

ne offene Abrechnungsweise ermöglichte die Feststellung der angeblichen Un-

regelmäßigkeiten im Zuge der Überprüfung, welche die Alleingesellschafterin

der Beklagten erst nach Fassung ihres Beschlusses zur Einstellung des Ge-

schäftsbetriebs der Beklagten in dem offenbaren Bestreben veranlaßt hat, den

Anstellungsvertrag mit dem Kläger vorzeitig zu beenden. Die beabsichtigte Be-

triebseinstellung (dazu unten 3) ist kein Grund, die Anforderungen an eine ver-

haltensbedingte außerordentliche Kündigung zu mildern (vgl. Sen.Urt. v.

9. November 1992 aaO). Daß die Parteien über die Erstattungsfähigkeit der

vom Kläger offen ausgewiesenen Spesen u.a. für Geschäftsessen unter Teil-

nahme seiner Ehefrau unterschiedlicher Meinung waren und sind, rechtfertigt

noch nicht die Annahme eines Vertrauensbruchs seitens des Klägers, der seine

Weiterbeschäftigung für die Beklagte unzumutbar machte (vgl. Senat aaO).

aa) Entgegen der - auch insoweit von Rechtsirrtum beeinflußten - Ansicht

des Berufungsgerichts, ist nach dem Wortlaut von § 3 Nr. 4 des Anstellungs-

vertrages keineswegs "eindeutig", daß der Beklagte nicht berechtigt war, poten-

tielle Geschäftspartner im Beisein seiner Ehefrau auf Kosten der Beklagten zu

bewirten. Erstattungsfähig sind nach § 3 Nr. 4 aaO nicht nur notwendige, son-

dern "angemessene Kosten, die bei der Wahrnehmung der Interessen der Ge-

sellschaft entstanden sind". Die Verkennung der Auslegungsbedürftigkeit dieser

Klausel durch das Berufungsgericht führt - auch ohne entsprechende Revisi-

onsrüge - dazu, daß eine bindende tatrichterliche Auslegung nicht vorliegt (vgl.

BGHZ 131, 297, 302). Mit einem Geschäftsessen in Wahrnehmung der Interes-

sen der Gesellschaft ist die Teilnahme der Ehefrau des Geschäftsführers nicht

unvereinbar. Sie kann zur Kontakt- und Imagepflege des Unternehmens, insbe-

sondere auch aus atmosphärischen Gründen, durchaus "angemessen" sein,

zumal dann, wenn auch der Geschäftspartner mit seinem Ehegatten teilnimmt.

Eine entsprechende Verkehrssitte hat der Kläger in zweiter Instanz überdies

behauptet und durch Auskunft der örtlich zuständigen IHK unter Beweis gestellt.

Das Berufungsgericht hätte dem nachgehen müssen.

bb) Soweit das Berufungsgericht bezweifelt, daß die vom Kläger abge-

rechneten Bewirtungen überhaupt geschäftlichen Zwecken der Beklagten

dienten, hat es die hier maßgebenden - von ihm nur im Ansatz erkannten - Re-

geln der Darlegungs- und Beweislast nicht richtig angewendet, wie die Revision

zu Recht rügt. Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend

macht, wie hier die Beklagte, muß dessen tatsächliche Voraussetzungen be-

weisen. Soweit es um mögliche Rechtfertigungsgründe für das gerügte Verhal-

ten geht, sind solche - zur Vermeidung einer Überspannung der Beweislast des

Kündigenden - zwar von dem Dienstverpflichteten darzulegen; es bleibt aber

dann Sache des Kündigenden, diese Gründe zu widerlegen (vgl. Sen.Urt. v.

20. Februar 1995 - II ZR 9/94, NJW-RR 1995, 669, 670 f.; BAG, NJW 1988,

438). Der Kläger hat in zweiter Instanz zu jedem einzelnen der ihm vorgehalte-

nen Vorfälle Stellung genommen und den geschäftlichen Anlaß, wenn auch

knapp, dargelegt. Er hat die jeweiligen Teilnehmer, die auch schon aus seinen

Abrechnungen ersichtlich waren, mit Namen, Funktionen und Wohnort benannt.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung brauchte die Revision nicht den

Vortrag des Klägers im einzelnen zu wiederholen, sondern konnte auf dessen

Darlegungen in der Anschlußberufungsbegründung zulässigerweise Bezug

nehmen, zumal das Berufungsgericht die Darlegungen des Klägers pauschal

als unsubstantiiert abgetan hat, ohne zu berücksichtigen, daß es sich bei den

vom Kläger geschilderten Zusammenkünften weitgehend um Sondierungsge-

spräche über die Vorbereitung, Finanzierung und Entwicklung von Projekten

der Beklagten (im Rahmen ihres "Immobilien-Managements") handelte und es

der Beklagten durchaus möglich gewesen wäre, mit dem Zeugnis der von dem

Kläger benannten Gesprächspartner Beweis dafür anzutreten, daß es sich um

rein private Zusammenkünfte ohne geschäftlichen Anlaß oder Bezug gehandelt

habe. Das hätte für einen entsprechenden Beweisantritt genügt; nähere Einzel-

heiten wären bei der Beweisaufnahme zu klären gewesen (vgl. Sen.Urt. v.

13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409). Die Beklagte bedurfte daher

gar keiner weiteren Darlegungen des Klägers, um ihrer Beweislast für dessen

angebliche Verfehlungen als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB

genügen zu können. Erst recht durfte sie als beweispflichtige Partei sich nicht

auf ein Bestreiten mit Nichtwissen oder darauf zurückziehen, daß die von dem

Kläger benannten Personen ihr teilweise unbekannt seien.

d) Die obigen Grundsätze zur Auslegung von § 3 Nr. 4 des Anstellungs-

vertrages (2 c aa) sowie zur Darlegungs- und Beweislast (vorstehend bb) gelten

entsprechend, soweit die Kündigung u.a. auch auf einige angeblich unstimmige

Reisekostenabrechnungen des Klägers gestützt ist. Was die Teilnahme des

Klägers als Referent an einer Tagung des Managementforums angeht, so läßt

sich eine damit verbundene Wahrnehmung der Interessen der Beklagten im

Sinne eines Werbeeffekts bzw. zwecks Kontaktanbahnung mit potentiellen Ge-

schäftspartnern - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht von vorn-

herein ausschließen.

3. Die angefochtene Entscheidung über die Abweisung der Klage stellt

sich auch nicht im Hinblick auf die hilfsweise ausgesprochene betriebsbedingte

Kündigung der Klägerin für die Zeit ab 1. Januar 1999 im Ergebnis als richtig

dar. Nach dem Senatsurteil vom 21. April 1975 (II ZR 2/73, WM 1975, 761)

kann zwar eine beabsichtigte Betriebseinstellung wegen wirtschaftlichen Nie-

dergangs des Unternehmens die außerordentliche Kündigung gegenüber dem

Geschäftsführer unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist recht-

fertigen. Im vorliegenden Fall hat aber das Berufungsgericht, was die Revisi-

onserwiderung übersieht, mit der Beweiskraft des § 314 ZPO als "unstreitig"

festgestellt (vgl. BGHZ 139, 36, 39), daß die Betriebsstillegung der Beklagten

auf einer geänderten Geschäftspolitik ihrer Alleingesellschafterin beruhte, die

ihre Grundstücke nicht mehr über die Beklagte, sondern über eine interne

Grundstücksabteilung "entwickeln" und veräußern wollte. Das genügt nicht für

einen wichtigen Grund im Sinne des Senatsurteils aaO (vgl. auch Hachen-

burg/Stein, GmbHG 8. Aufl. § 38 Rdn. 62). Zudem wäre dieser Kündigungs-

grund nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gemäß § 626 Abs. 2

BGB verfristet, weil die Betriebseinstellung bereits am 16. Oktober 1998 be-

schlossen worden war.

4. Die angefochtene Entscheidung über die Klage kann nach allem nicht

bestehenbleiben. Die Sache ist jedoch schon deshalb nicht entscheidungsreif,

weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - zur

Höhe der Klageforderung keine Feststellungen getroffen hat. Davon abgese-

hen, bedarf die Sache in den oben dargestellten Punkten noch ergänzender

tatrichterlicher Feststellungen und einer neuen tatrichterlichen Gesamtwürdi-

gung im Hinblick auf das fragliche Vorliegen eines wichtigen Grundes für die

Kündigung der Beklagten, wobei auch der Beklagten die Möglichkeit zu geben

ist, ihrer - von dem Berufungsgericht nicht richtig erkannten - Beweislast zu ge-

nügen.

II. Zur Widerklage:

Die Revisionsbegründung enthält hierzu zwar keine gesonderten Ausfüh-

rungen, sondern befaßt sich unmittelbar nur mit der fraglichen Wirksamkeit der

Kündigung, obwohl mit dem Revisionsantrag auch die Aufhebung der vo-

rinstanzlichen Verurteilung des Klägers auf die Widerklage begehrt wird.

Gleichwohl ist die Revision insoweit nicht gemäß § 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO (a.F.)

mangels einer Begründung unzulässig, weil sie in ihren Ausführungen zu den

einzelnen Kündigungsgründen jeweils auch die damit identischen Anspruchs-

gründe für die mit der Widerklage geltend gemachten Erstattungsansprüche

angegriffen hat.

1. Da das angefochtene Urteil hinsichtlich der darin angenommenen

Wirksamkeit der Kündigung keinen Bestand hat, kann auch die Verurteilung des

Klägers zu anteiliger Gehaltsrückzahlung in Höhe von 1.677,52 DM für die Zeit

vom 26. bis 30. November 1998 nicht bestehenbleiben, sondern hängt von der

noch zu treffenden tatrichterlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kün-

digung ab.

2. Ein Anspruch auf Rückerstattung der privat veranlaßten Kraftstoffkos-

ten für den Dienst-Pkw in Höhe von 2.035,18 DM steht der Beklagten gemäß

§ 3 Ziffer 2 bis 4 des Anstellungsvertrages nicht zu (vgl. oben I 2 a), dessen

Auslegung der Senat anstelle der rechtsfehlerhaften Auslegung durch das Be-

rufungsgericht selbst vornehmen kann (vgl. BGHZ 131, 297, 302), ohne daß es

dazu der von dem Kläger beantragten Beweiserhebung bedarf. Der Senat hatte

daher insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F.

ZPO) und die Berufung der Beklagten hinsichtlich dieses Teilbetrages zurück-

zuweisen.

3. Ein Rückerstattungsanspruch steht der Beklagten jedoch hinsichtlich

der urlaubsbedingten Kosten für drei Fahrten des Klägers mit dem Autoreisezug

sowie für Parkgebühren zu, welche sich nach dem unstreitigen Vortrag des

Klägers in der Revisionsinstanz auf 597,00 DM bzw. 82,50 DM belaufen. Mit

ihrer gegenteiligen Rechtsansicht überspannt die Revision die Auslegung der

Kfz-Klausel in § 3 Nr. 2 des Anstellungsvertrages, weil es hier nicht um die

praktisch nicht durchführbare Trennung zwischen privatem und dienstlichem

Benzinverbrauch, sondern um klar abgegrenzte Urlaubskosten geht, wie das

Berufungsgericht insoweit zutreffend ausführt. Die Erwägung des Klägers, daß

die Kosten für den Bahntransport des Dienst-Pkw unter den Kfz-Betriebskosten

für die betreffenden Strecken gelegen hätten, greift gegenüber der anstellungs-

vertraglichen Regelung nicht durch und liefe im übrigen darauf hinaus, daß der

Kläger auch für sonstige private Bahn- oder Flugreisen unter Verzicht auf den

Dienst-Pkw fiktive Betriebskosten geltend machen könnte. Des weiteren schul-

det der Kläger Rückerstattung der Kosten für eine Tankfüllung in Höhe von

43,30 DM, die er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig

(offenbar versehentlich) doppelt abgerechnet hat. Insgesamt ist daher die Revi-

sion hinsichtlich eines Teilbetrages von 722,80 DM zurückzuweisen.

4. Was die weiteren Dienstreise- und Bewirtungskosten angeht, zu deren

Erstattung das Berufungsgericht den Kläger aus § 812 Abs. 1 BGB verurteilt

hat, so bedarf die Sache schon im Zusammenhang mit der u.a. hierauf ge-

stützten Kündigung der Beklagten noch tatrichterlicher Aufklärung (vgl. oben

I 2 c), so daß dem Senat deshalb eine abschließende Teilentscheidung (§ 301

ZPO) verwehrt ist.

III. Soweit die Sache nach den vorstehenden Ausführungen - hinsichtlich

der Klage und des überwiegenden Teils der Widerklage - nicht entscheidungs-

reif ist, ist sie gemäß § 565 Abs. 1 Satz 1 a.F. ZPO an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung

an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 565 Abs. 1 Satz 2 a.F. ZPO)

Gebrauch macht. Dieser wird die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen

haben.

Röhricht

Hesselberger

Henze

Kraemer

Münke