BGH Urteil vom 07.12.2004 – XI ZR 361/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 361/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. Dezember 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 780, 781 ESAEG § 3 Abs. 1, § 4

a) Der Grundsatz, daß Gutschriften auf dem Girokonto ein abstraktes Schuldaner- kenntnis oder Schuldversprechen der Bank darstellen, ist auf andere Rechtsbe- ziehungen zwischen Bank und Kunden nicht ohne weiteres übertragbar.

b) Zu den Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 3 Abs. 1, § 4

des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes (ESAEG).

BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 361/03 - KG Berlin LG Berlin

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 7. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und

die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl

und

Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats

des Kammergerichts in Berlin vom 7. November

2003 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der

Wertpapierhandelsunternehmen nach dem Einlagensicherungs- und An-

legerentschädigungsgesetz (im folgenden: ESAEG) auf Zahlung von

16.875 € nebst Zinsen in Anspruch.

Im Oktober 1999 erhielt der Kläger über die T. GmbH ei-

nen Verkaufsprospekt der E. Aktiengesellschaft (im folgenden:

E. AG), die eine Kapitalerhöhung anstrebte und als Eigenemission

im Wege der Privatplazierung die Zeichnung von 500.000 Inhaber-Stück-

Aktien zum Ausgabepreis von je 7,50 € offerierte. B ei der E. AG

handelte es sich um die Holdinggesellschaft der als Wert-

papierhandelsbank tätigen E. GmbH & Co.

KG (im folgenden: E. KG). Der Kläger übersandte der E. KG ein

unterschriebenes Reservierungsformular für 2.500 Aktien, in dem unter

anderem vermerkt war, daß ein Kaufvertrag erst nach Zeichnung der Ak-

tien und Geldeingang auf einem Konto der E. AG zustande kommen

sollte. Im folgenden erhielt der Kläger von der E. KG einen auf die

E. AG lautenden Zeichnungsschein und ein mit "Teilnahme am

Treuhanddepot" überschriebenes Kontoeröffnungsformular, die er unter-

zeichnete und der E. KG zurücksandte. Den Emissionspreis von

18.750 € überwies er auf das angegebene Konto der E . AG. Unter

dem 1. Dezember 1999 erhielt er einen Kontoauszug der E. KG, der

einen entsprechenden Kontostand auswies. Mehrere, dem Kläger nach

dem 13. Dezember 1999 übersandte Kontoauszüge spiegelten bei einem

mit 0,00 € angegebenen Kontostand wahrheitswidrig e inen Depotbestand

von 2.500 Aktien der E. AG vor.

Im Sommer 2000 wurde bekannt, daß der Mehrheitsgesellschafter

der E. AG, der zugleich die Geschäfte der E. KG führte, das

Vermögen der Gesellschaften veruntreut hatte. Weder war die für die

E. AG beschlossene Kapitalerhöhung in das Handelsregister einge-

tragen noch waren neue Aktien ausgegeben worden. Daraufhin gab das

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen am 4. September 2000 gemäß

§ 5 Abs. 1 ESAEG durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt,

daß bei der E. KG der Entschädigungsfall eingetreten sei. Ende des

Jahres 2000 wurde sowohl über deren Vermögen als auch über dasjeni-

ge der E. AG das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger verlangt von der Beklagten unter Anrechnung eines

Selbstbehaltes von 10% eine Entschädigungsleistung in Höhe von

16.875 €, weil die insolvente E. KG ihm gegen über zur Erfüllung ei-

ner Verbindlichkeit von 18.750 € aus Wertpapiergesc häften oder jeden-

falls zur Rückzahlung seiner Einlage verpflichtet sei.

Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein

Begehren weiter.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie

folgt begründet:

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Entschädigungsan-

spruch zu. Er habe weder einen Anspruch auf Rückzahlung einer Einlage

gegen die E. KG noch bestehe eine Verbindlichkeit der Gesellschaft

aus einem Wertpapiergeschäft.

Ein Guthaben eines Gläubigers sei nur dann als Einlage im Sinne

des ESAEG anzusehen, wenn es aus einem Geschäft mit einem Einla-

genkreditinstitut herrühre. Die E. KG zähle aber als Wertpapierhan-

delsbank nicht zu den Einlagenkreditinstituten.

Ebensowenig sei eine Verbindlichkeit der E. KG aus einem

Wertpapiergeschäft begründet worden. Insbesondere liege in der Entge-

gennahme des vom Kläger unterzeichneten Reservierungsformulars und

des diesem zuvor übersandten Zeichnungsscheins keine Anlagevermitt-

lung, zumal dem Kläger die Anlagemöglichkeit bereits durch die Tätigkeit

der T. GmbH bekannt gewesen sei. Im übrigen sei nicht fest-

stellbar, daß die E. KG vom Kläger beauftragt worden sei, auf die

Willensentschließung der E. AG durch Verhandeln einzuwirken. Die-

sem sei es lediglich um die Reservierung von Aktien im Rahmen einer

Neuemission gegangen.

Ob aufgrund des mit "Teilnahme am Treuhanddepot" überschrie-

benen Antrags des Klägers ein Depotvertrag mit der E. KG zustande

gekommen sei, könne dahinstehen. Da keine Aktien der E. AG aus-

gegeben worden seien, die der Kläger habe erwerben und die die

E. KG habe verwahren und verwalten können, sei der Vertrag jeden-

falls nie vollzogen worden. Eine Verpflichtung zur Rückzahlung von Gel-

dern aus einem Depotgeschäft sei daher nicht ersichtlich. Sollte der vom

Kläger an die E. AG gezahlte Emissionspreis tatsächlich auf ein

Konto der E. KG gelangt sein, sei dies nicht aufgrund des mit dem

Kläger geschlossenen Depotvertrages, sondern allenfalls aufgrund einer

internen Absprache der Gesellschaften geschehen, die eine Haftung der

Beklagten nicht auslöse.

Ebenso könne offenbleiben, ob in der Übersendung der ein Gutha-

ben ausweisenden Kontoauszüge ein abstraktes Schuldanerkenntnis der

E. KG liege. Ein aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis abgelei-

teter Zahlungsanspruch des Klägers gegen die E. KG begründe

nämlich keinen Anspruch gegen die Beklagte, da es sich dabei gerade

nicht um eine Verbindlichkeit aus einem Wertpapiergeschäft handele.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis

stand.

Dem Kläger steht kein Entschädigungsanspruch gegen die Beklag-

te zu. Nach § 3 Abs. 1, § 4 ESAEG hat der Gläubiger eines Instituts im

Entschädigungsfall gegen die Entschädigungseinrichtung, der das Insti-

tut zugeordnet ist, einen Anspruch auf Entschädigung, der sich nach Hö-

he und Umfang der Einlagen des Gläubigers oder der ihm gegenüber

bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften richtet.

1. Die E. KG, ein mit Emissionsgeschäften, Anlagevermittlung

und Eigenhandel befaßtes Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 und

Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 und 4 KWG), war nach den Feststellungen des Be-

rufungsgerichts ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordne-

tes Institut (§ 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ESAEG). Den Eintritt des

Entschädigungsfalls hat das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen

gemäß § 1 Abs. 5, § 5 Abs. 1 ESAEG festgestellt.

2. Es bestanden aber keine Verbindlichkeiten der E. KG ge-

genüber dem Kläger aus Wertpapiergeschäften.

a) Zwischen dem Kläger und der E. KG sind allerdings, wie die

Revision mit Recht geltend macht und die Beklagte nicht in Zweifel zieht,

ein Anlagevermittlungsvertrag und ein Depotvertrag geschlossen worden.

Dabei handelt es sich um Wertpapiergeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 3

ESAEG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG.

aa) Die E. KG ist entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts für den Kläger als Anlagevermittlerin tätig geworden. Nach § 1

Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG ist unter Anlagevermittlung die Vermittlung

von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanz-

instrumenten oder deren Nachweis zu verstehen. Wie sich aus der Be-

gründung (BT-Drucks. 13/7142 S. 65) des Entwurfs eines Gesetzes zur

Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpa-

pieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I

2518) ergibt, liegt eine Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1 a

Satz 2 Nr. 1 KWG bereits in der Entgegennahme und Übermittlung von

Aufträgen von Anlegern (Beck/Samm, KWG § 1 Rdn. 258; Fülbier, in:

Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 1 Rdn. 122; Reischauer/

Kleinhans, KWG § 1 Rdn. 180).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die E. KG hat nach

Entgegennahme der Reservierung dem Kläger den Zeichnungsschein der

E. AG übersandt und um dessen Unterzeichnung und Rücksendung

gebeten. Anschließend hat die E. KG den für die E. AG be-

stimmten Zeichnungsschein entgegengenommen. Dabei handelte es sich

um die für den Abschluß des Zeichnungsvertrages und die Ausgabe

neuer Aktien an ihn maßgebliche Erklärung des Klägers. Anders als das

Berufungsgericht meint, setzt die Vermittlung von Geschäften gemäß § 1

Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG kein aktives Einwirken auf die Willensent-

schließung des Vertragspartners des Auftraggebers durch Verhandeln

voraus, zumal die Abschlußbereitschaft eines Anbieters von Finanzin-

strumenten in aller Regel von vornherein feststeht.

bb) Zwischen dem Kläger und der E. KG ist darüber hinaus ein

Depotgeschäft zustande gekommen. Hierunter ist gemäß § 1 Abs. 1

Satz 2 Nr. 5 KWG die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren

für andere zu verstehen. Es genügt, wenn eine der beiden Tätigkeiten

durchgeführt wird (Beck/Samm, KWG § 1 Rdn. 163; Fülbier, in: Boos/

Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 1 Rdn. 62).

Das ist hier der Fall: Nach dem mit "Teilnahme am Treuhanddepot"

überschriebenen formularmäßigen Antrag hat der Kläger die E. KG

zur Einlieferung seiner Aktienbestände und/oder Einzahlung von Geldbe-

trägen in ein Treuhanddepot und zum Handel von Aktienbeständen nach

seinen Vorgaben ermächtigt. Bereits mit Annahme dieses Antrags, die

spätestens durch Einrichtung des Depots und die Übermittlung von De-

potauszügen erfolgt ist, trafen die Beklagte - selbst wenn noch keine Ak-

tien in das Depot eingeliefert waren - Pflichten, die der Verwaltung von

Wertpapieren zuzurechnen sind (vgl. Nr. 13 ff. der Sonderbedingungen

für Wertpapiergeschäfte).

b) Es bestanden jedoch keine Verbindlichkeiten der E. KG ge-

genüber dem Kläger aus der Anlagevermittlung oder dem Depotgeschäft.

§ 1 Abs. 4 ESAEG in der bis zum 30. Juni 2002 gültigen Fassung defi-

nierte Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften im Sinne des Einla-

gensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes als die Verpflich-

tungen eines Instituts aus Wertpapiergeschäften, einem Kunden Besitz

oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten oder Rechte aus

Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG zu verschaffen.

aa) Die E. KG war nicht verpflichtet, dem Kläger 18.750 € zu

verschaffen. Der von der E. KG unter dem 1. Dezember 1999 über-

sandte Kontoauszug, der die Einzahlung eines entsprechenden Betrags

auswies, begründete entgegen der Auffassung der Revision keinen An-

spruch des Klägers gegen die E. KG aus einem abstrakten Schuld-

versprechen oder Schuldanerkenntnis.

(1) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der von der Revision

angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der sich die

Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schuldversprechen oder

Schuldanerkenntnis einer Bank gegenüber dem Kunden darstellt

(BGHZ 103, 143, 146; 105, 263, 269; BGH, Urteile vom 16. April 1991

- XI ZR 68/90, WM 1991, 1152 und vom 21. Januar 1999 - I ZR 158/96,

WM 1999, 864, 866). Der Kunde erwirbt mit der Gutschrift danach einen

unmittelbaren Anspruch auf Auszahlung des Betrages. Die Gutschrift ist

nämlich die Rechtshandlung, die das im Girovertrag zwischen dem Gläu-

biger und seiner Bank aufschiebend bedingt und global abgegebene, ab-

strakte Schuldversprechen der Bank ohne weitere empfangsbedürftige

Willenserklärung dem Inhalt und der Höhe nach konkretisiert (BGHZ 103,

143, 146). Ein zwischen dem Kläger und der E. KG geschlossener

Girovertrag, der die Grundlage der Erteilung der Gutschrift über 18.750 €

hätte bilden können, fehlt hier jedoch. Auf andere Rechtsbeziehungen

lassen sich die vorgenannten Grundsätze, die insbesondere dem Be-

dürfnis erhöhter Rechtssicherheit im bargeldlosen Zahlungsverkehr die-

nen, nicht ohne weiteres übertragen (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999

aaO).

(2) Ein Anspruch des Klägers aus einem abstrakten Schuldver-

sprechen oder Schuldanerkenntnis der E. KG läßt sich auch nicht

mit Hilfe anderer Erwägungen bejahen. Ein abstraktes Schuldverspre-

chen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB liegt vor,

wenn der Versprechende oder Anerkennende eine selbständige, von den

zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen losgelöste Verpflichtung über-

nimmt (BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - VII ZR 11/94, NJW-RR 1995,

1391 f., vom 14. Oktober 1998 - XII ZR 66/97, NJW 1999, 574, 575 und

vom 18. Mai 2000 - IX ZR 43/99, WM 2000, 1806, 1807). Ob diese Vor-

aussetzungen gegeben sind, ist ausgehend vom Wortlaut der Erklärung

unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere ihres Anlasses und

ihres Zwecks sowie der Interessenlage beider Seiten, durch Auslegung

zu ermitteln (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 aaO S. 1392). Diese Ausle-

gung kann der Senat selbst vornehmen, da hierzu weitere Tatsachen-

feststellungen nicht zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002

- XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 m.w.Nachw.).

Der Kläger konnte die Übersendung des ein Guthaben von

18.750 € ausweisenden Kontoauszugs vom 1. Dezember 1999 nicht als

Übernahme einer selbständigen Zahlungsverpflichtung durch die

E. KG verstehen. Eine solche hätte der beiderseitigen Interessenla-

ge nicht entsprochen und wäre nach den zugrunde liegenden Rechtsbe-

ziehungen sinnlos gewesen. Wie im Zeichnungsschein vorgegeben, hat

der Kläger 18.750 € nicht auf ein Konto der E.

KG, sondern ein sol-

ches der E. AG überwiesen, für die der Betrag als Einlage endgültig

bestimmt war. Aus Sicht des Klägers bestand, anders als die Revision

meint, kein vernünftiger Anlaß dafür, daß die E. KG den Geldbetrag

bis zur Ausgabe der Aktien für den Kläger halten und auf sein Verlangen

an ihn wieder auszahlen sollte. Letzteres wäre zudem einer Stornierung

der Zeichnung von neuen Aktien der E. AG gleichgekommen, die der

Kläger Ende 1999 nicht wünschte. Sollte die E. AG der E. KG

tatsächlich den Gegenwert des Emissionspreises überlassen haben, so

könnte dieser Vorgang, wie das Berufungsgericht unangegriffen festge-

stellt hat, nur auf einer internen Absprache der Gesellschaften beruhen.

Vor diesem Hintergrund war die Übersendung des ein Guthaben von

18.750 € ausweisenden Kontoauszuges durch die E.

KG aus der

Sicht des Klägers nichts weiter als eine Information über den Eingang

und den vorübergehenden Verbleib des Emissionspreises.

bb) Die E. KG war auch nicht verpflichtet, dem Kläger Eigen-

tum oder Besitz an Aktien der E. AG zu erschaffen. Eine Herausga-

bepflicht aufgrund des Depotvertrages kommt schon deshalb nicht in Be-

tracht, weil die E. AG zu keinem Zeitpunkt neue Aktien ausgegeben

hat, die Gegenstand einer Verwahrung oder Verwaltung durch die

E. KG hätten sein können.

3. Auch eine Entschädigungspflicht der Beklagten für Einlagen be-

steht - anders als die Revision hilfsweise geltend macht - nicht.

a) Einlagen im Sinne des Einlagensicherungs- und Anlegerent-

schädigungsgesetzes sind gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 ESAEG Guthaben,

die sich aus auf einem Konto verbliebenen Beträgen oder aus Zwischen-

positionen im Rahmen der Geschäftstätigkeit eines Instituts im Sinne von

§ 1 Nr. 1 ESAEG ergeben und von diesem aufgrund gesetzlicher oder

vertraglicher Bestimmungen zurückzuzahlen sind. Dabei gelten gemäß

§ 4 Abs. 2 Satz 2 ESAEG Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften

eines Instituts im Sinne von § 1 Abs. 1 ESAEG als Einlagen, sofern sich

die Verbindlichkeiten auf die Verpflichtung des Instituts beziehen, dem

Kunden Besitz oder Eigentum an Geldern zu verschaffen. Danach kann,

wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nur ein Anspruch

eines Kunden aus einem Geschäft mit einem Institut im Sinne des § 1

Nr. 1 ESAEG, d.h. einem Einlagenkreditinstitut (§ 1 Abs. 3 d Satz 1

KWG), eine Einlage darstellen. Einlagenkreditinstitute sind gemäß § 1

Abs. 3 d Satz 1 KWG Kreditinstitute, die Einlagen oder andere rückzahl-

bare Gelder des Publikums entgegennehmen und das Kreditgeschäft

betreiben.

Um ein solches handelte es sich bei der E. KG aber nicht. Sie

war nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts

als Wertpapierhandelsbank mit dem Emissionsgeschäft, der Anlagever-

mittlung und dem Eigenhandel befaßt und damit ein Institut im Sinne von

§ 1 Nr. 2 ESAEG.

b) Darüber hinaus hatte der Kläger niemals ein Guthaben bei der

E. KG. Wie unter II. 2. b) aa) näher ausgeführt, ist der Emissions-

preis von 18.750 € von ihm nicht bei der E. KG eingelegt, sondern

an die E. AG überwiesen worden.

III.

Die Revision war daher als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Müller Wassermann

Appl Ellenberger