BGH Urteil vom 09.12.2004 – VII ZR 199/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 199/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

Verkündet am: 9. Dezember 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

BGB § 645 Abs. 1, § 648 a

§ 648 a BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht, eine Si-

cherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages (Mängelbe-

seitigung) fordert.

BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 199/03 - OLG Zweibrücken

LG Zweibrücken

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 17. Juni 2003 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn wegen Bauleistungen, dessen

Höhe mit 323.274,24 € nunmehr unstreitig ist. Die Bekl agte macht ein Zurück-

behaltungsrecht wegen Mängeln geltend. Die Klägerin hält das für nicht ge-

rechtfertigt, weil sie nicht mehr zur Mängelbeseitigung verpflichtet sei. Sie hat

nach Abnahme des Werks die Beklagte unter Fristsetzung aufgefordert, eine

Sicherheit gemäß § 648 a BGB zu stellen. Diese Aufforderung hat sie später

unter Setzung einer Nachfrist wiederholt und dabei angedroht, nach Verstrei-

chen der Frist die Erfüllung von Gewährleistungspflichten zu verweigern. Die

Beklagte hat die Sicherheit nicht geleistet.

Beide Vorinstanzen haben zum Nachteil der Beklagten entschieden und

der Klägerin den geltend gemachten Werklohn ohne Rücksicht auf die behaup-

teten Mängel des Werks in der genannten Höhe zugesprochen. Das Beru-

fungsgericht hat die Revision zugelassen wegen der Frage, ob auch noch nach

Abnahme des Werks eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangt werden

kann. Die Revision der Beklagten strebt im Ergebnis die Abweisung der Klage

an.

Die Revision ist begründet.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden deutschen Gesetzen. Die Parteien ha-

ben die Geltung deutschen Rechts und den Gerichtsstand innerhalb der Bun-

desrepublik Deutschland vereinbart.

I.

Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht, auf dessen Gründe es

sich bezieht, der Auffassung, die Beklagte habe kein Zurückbehaltungsrecht.

Die Klägerin sei berechtigt, die Beseitigung der behaupteten Mängel zu verwei-

gern. Ein mögliches Zurückbehaltungsrecht sei entfallen, weil die Beklagte die

von ihr verlangte Sicherheit nicht erbracht habe. Die Klägerin sei berechtigt ge-

wesen, bis zur Höhe ihres voraussichtlichen Vergütungsanspruchs eine Sicher-

heit zu verlangen.

Unerheblich sei, daß das Werk im Zeitpunkt des Sicherungsbegehrens

bereits abgenommen gewesen sei. Es sprächen keine wirtschaftlich vernünfti-

gen Gründe dafür, dem Unternehmer die vorgesehene Sicherheit wegen der

Abnahme zu verweigern. Auch nach der Abnahme gehe es um Erfüllungsan-

sprüche, für die der Auftragnehmer vorleisten müsse. Die Sicherheit benachtei-

lige andererseits den Besteller nicht. Mit ihr könne er ohne Risiko die Nachbes-

serung erzwingen.

Da die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht habe, müsse sie der Kläge-

rin den im übrigen unstreitigen Werklohn bezahlen.

II.

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung in einem Punkt nicht

stand. Die Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minder-

wert gekürzt ist, welcher sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt.

1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß auch nach Abnahme

eines Werkes eine Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 1 BGB verlangt werden

kann. Richtig ist ferner, daß die Beseitigung von Mängeln verweigert werden

darf, wenn ein berechtigtes Sicherungsverlangen unbeachtet bleibt (dazu im

einzelnen BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335).

Danach konnte die Klägerin trotz der Abnahme des Werks eine Sicher-

heit gemäß § 648 a Abs. 1 BGB verlangen, nachdem die Beklagte mit ihrem

Wunsch, die Mängel beseitigen zu lassen, noch die Erfüllung des Vertrages

forderte. Da die Beklagte dem berechtigten Sicherungsverlangen der Klägerin

nicht nachgekommen war, durfte die Klägerin die Beseitigung der behaupteten

Mängel verweigern.

2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts,

der Klägerin stehe nach ihrem berechtigten jedoch vergeblichen Sicherungsver-

langen der Restwerklohn uneingeschränkt zu. Nach dem fruchtlosen Ablauf der

unter Ablehnungsandrohung gesetzten Nachfrist für die Sicherheitsleistung hat

der Unternehmer in sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und

§ 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit er den

Leistungsanspruch erfüllt hat, das heißt die Leistung mangelfrei erbracht hat.

Daneben besteht gegebenenfalls ein Anspruch auf Ersatz eines Vertrauens-

schadens nach Maßgabe des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß

der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels ent-

standenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist

und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist

die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um

den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks. Im

Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung

herbeizuführen (im einzelnen BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.).

III.

Danach hat das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand, als das Beru-

fungsgericht der Klägerin den geltend gemachten Restwerklohn ungeachtet

eines aus den Mängelrügen der Beklagten etwa sich ergebenden Minderwertes

zugesprochen hat. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die be-

haupteten Mängel vorliegen. Ist das nicht der Fall, so kann die Klägerin den

vollen Rest des im übrigen unstreitigen Werklohns verlangen. Stellen sich Män-

gel heraus, so kann die Klägerin nur den entsprechend geminderten Restwerk-

lohn beanspruchen.

Dressler Thode Haß

Wiebel Kuffer