BGH Urteil vom 25.01.2005 – XI ZR 78/04
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 25. Januar 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja ___________________
a) Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB kön-
nen auch richterrechtliche Regeln gehören.
b) Zur Frage, bis wann der Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. BörsG
a.F. und § 764 BGB a.F. zum deutschen ordre public gehörte.
BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 - OLG Frankfurt am Main LG Hanau
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des
16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt
am Main vom 26. Februar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-
scheidung, auch über die Kosten des Revisions-
verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie-
sen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2) (im folgenden: Beklagte), ein
in der Schweiz ansässiges Brokerunternehmen, auf Rückzahlung von
Einlagen in Anspruch, die er ihr für Warentermin- und Optionsgeschäfte
zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger, ein in Deutschland lebender Diplom-Chemiker, wurde
von Telefonverkäufern einer in Deutschland ansässigen GmbH, die ge-
werbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte, in Deutschland
geworben und erhielt von ihr eine Informationsbroschüre und Vertrags-
formulare der Beklagten. Am 9. April 1997 unterzeichnete er in Deutsch-
land einen Kunden- und einen Provisionsvertrag. Der Kundenvertrag un-
tersteht nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten
schweizerischem Recht. Nach dem Provisionsvertrag hatte der Kläger für
den An- und Verkauf jeder Aktienoption eine "Round-Turn-Commission"
in Höhe von 90 US-Dollar und für Forex-, d.h. Devisengeschäfte einen
"Spread" zu zahlen, von dem die deutsche Vermittlungsgesellschaft 55%
erhalten sollte. Der Kläger bestellte die Vermittlungsgesellschaft zu sei-
ner Agentin und erteilte ihr Vollmacht zum Abschluß von Termin- und
Optionsgeschäften. Er zahlte im April 1997 29.000 DM auf ein Konto der
Beklagten bei einem deutschen Kreditinstitut ein und erhielt bei Beendi-
gung der Geschäftsbeziehung 4.460 DM zurück.
Seine Klage auf Rückzahlung des Restbetrages in Höhe von
12.547,10 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen, n achdem das Landge-
richt durch rechtskräftiges Zwischenurteil seine internationale Zuständig-
keit festgestellt hat, in der Sache erfolglos geblieben. Mit der vom Beru-
fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageantrag wei-
ter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-
tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
wesentlichen ausgeführt:
Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien unterliege aufgrund
der vereinbarten Rechtswahlklausel gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB
schweizerischem Recht. Nach diesem sei eine Rechtswahlklausel auch
in einem Formularvertrag zulässig. Die freie Rechtswahl sei nicht gemäß
Art. 27 Abs. 3 EGBGB eingeschränkt. Der Sachverhalt sei in dem Zeit-
punkt des Rechtsgeschäfts nicht nur mit einem anderen Staat als der
Schweiz verbunden gewesen. Vielmehr habe die Beklagte ihren Sitz in
der Schweiz.
Der Kläger könne sich nicht auf Art. 29 Abs. 1 EGBGB berufen.
Fraglich sei bereits, ob diese Vorschrift gemäß Art. 29 Abs. 4 Satz 1
Nr. 2 EGBGB unanwendbar sei, weil die Beklagte ihre Dienstleistungen
nicht nur in der Schweiz erbringen konnte. Jedenfalls führe die Rechts-
wahl nicht dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen
des deutschen Rechts gewährte Schutz entzogen werde. Die §§ 52 ff.
BörsG a.F. seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil der Kläger
keinen Bereicherungsanspruch aufgrund mangels Börsenterminge-
schäftsfähigkeit unverbindlicher Geschäfte, sondern Schadensersatzan-
sprüche wegen mangelhafter Aufklärung geltend mache. Zwingende
Normen über die Haftung eines Vermittlers von Termingeschäften habe
das deutsche Recht bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jah-
re 2002 nicht gekannt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu
vertraglichen Aufklärungspflichten bei Termin- und Optionsgeschäften
sei keine zwingende Norm im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB. Verbrau-
cherschutznormen seien allerdings die Vorschriften des AGBG gewesen.
Die Rechtswahlklausel sei aber weder überraschend im Sinne des § 3
AGBG noch benachteilige sie den Kläger unangemessen im Sinne des
§ 9 AGBG.
Art. 34 EGBGB sei auf Verträge, die in den Regelungsbereich des
Verbraucherschutzes gemäß Art. 29 EGBGB fielen, nicht anwendbar. Die
Rechtswahlklausel verstoße auch nicht gegen den deutschen ordre pub-
lic.
Ausführungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten seien
entbehrlich, weil das Landgericht diese verneint habe und dessen dies-
bezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht gerügt wor-
den seien.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentli-
chen Punkten nicht stand.
1. Dies gilt zunächst für die Erwägungen zu vertraglichen Ansprü-
chen des Klägers.
a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht insoweit schwei-
zerisches Recht als maßgeblich angesehen hat, ist rechtlich nicht halt-
bar.
aa) Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspunkt des Beru-
fungsgerichts. Für die Wirksamkeit einer in Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen enthaltenen Rechtswahlklausel ist nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB
das Recht maßgebend, das nach der Klausel angewendet werden soll
(Senat BGHZ 123, 380, 383; Staudinger/Hausmann, BGB Bearb. 2002
Art. 31 EGBGB Rdn. 72; jeweils m.w.Nachw.). Die Entscheidung des Be-
rufungsgerichts, nach schweizerischem Recht sei die Rechtswahlklausel
wirksam, unterliegt keiner
revisionsrechtlichen Überprüfung
(§ 545
Abs. 1, § 560 ZPO). Daß dem Berufungsgericht bei der Ermittlung und
Anwendung des schweizerischen Rechts ein Verfahrensfehler unterlau-
fen ist (vgl. BGHZ 118, 151, 162 m.w.Nachw.), macht die Revision nicht
geltend.
Art. 31 Abs. 2 EGBGB, § 3 AGBG führen zu keinem anderen Er-
gebnis. Ob der Tatbestand des Art. 31 Abs. 2 EGBGB erfüllt ist, kann
dahinstehen. Jedenfalls ist die Wahl schweizerischen Rechts nicht über-
raschend i.S.d. § 3 AGBG, da die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz hat
und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus erbringt
(vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGBG 9. Aufl. Anh. §§ 9-11
Rdn. 577).
bb) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des
Berufungsgerichts, die Rechtswahl der Parteien werde durch Art. 27
Abs. 3 EGBGB nicht eingeschränkt. Diese Vorschrift setzt voraus, daß
der Sachverhalt, abgesehen von der Rechtswahlklausel, nur mit einem
Staat verbunden ist, dessen Recht nicht gewählt worden ist. Dies ist hier
nicht der Fall, weil die Beklagte, wie dargelegt, ihren Sitz in der Schweiz
hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus er-
bringt (vgl. Senat BGHZ 123, 380, 384 m.w.Nachw.).
cc) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Be-
rufungsgericht die Anwendbarkeit des Art. 29 Abs. 1 EGBGB verneint
hat. Die Rechtswahl der Parteien führt dazu, daß dem Kläger der durch
zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz ent-
zogen wird. Zu diesen Bestimmungen gehören alle durch Parteivereinba-
rung nicht abdingbaren Vorschriften, die geeignet und dazu bestimmt
sind, einem Vertragspartner Schutz gegenüber dem anderen zu gewäh-
ren (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102;
MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Erman/
Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 17; Soergel/v. Hoffmann,
BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 29).
(1) Hierunter fallen die dem Schutz des Anlegers vor der besonde-
ren Gefährlichkeit von Börsentermingeschäften (vgl. Senat BGHZ 148,
297, 299) dienenden §§ 52 ff. BörsG a.F.. Dieser Schutz war, soweit er
gemäß §§ 55 ff. BörsG a.F. reichte, vertraglich nicht abdingbar.
Das Berufungsgericht hat zwar nicht verkannt, daß die §§ 52 ff.
BörsG a.F. zu den zwingenden Anlegerschutzvorschriften des deutschen
Rechts gehörten. Es hat sie aber rechtsfehlerhaft im vorliegenden Fall
nicht für anwendbar gehalten, weil der Kläger keinen aus einer Unver-
bindlichkeit der Geschäfte folgenden Bereicherungsanspruch geltend
mache. Dies trifft nicht zu. Der Kläger hat, wie die Revision zu Recht
rügt, vor dem Landgericht ausdrücklich geltend gemacht, durch die Ver-
einbarung schweizerischen Rechts werde ihm der Schutz des § 53
Abs. 2 BörsG a.F. entzogen. Darüber hinaus hat er im Verlaufe des
Rechtsstreits mehrfach vorgetragen, er sei nicht in einer den Anforde-
rungen des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. genügenden Weise aufgeklärt wor-
den. Das Berufungsgericht war gehalten, diesen Tatsachenvortrag unter
jedem einschlägigen rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen und deshalb
in den gemäß Art. 29 EGBGB anzustellenden Günstigkeitsvergleich zwi-
schen deutschem und schweizerischem Recht (vgl. Staudinger/Magnus,
BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 105; MünchKomm/Martiny, BGB
3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 37; jeweils m.w.Nachw.) auch Bereiche-
rungsansprüche einzubeziehen.
(2) Rechtlich unhaltbar ist auch die Auffassung des Berufungsge-
richts, das deutsche Recht habe bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4
WpHG im Jahre 2002 keine zwingenden Normen zur Haftung der Ver-
mittler von Termingeschäften gekannt. Zu den zwingenden Bestimmun-
gen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB gehören, was das Berufungsge-
richt verkannt hat, auch richterrechtliche Regeln zum Schutz eines Ver-
tragspartners gegenüber dem anderen
(Staudinger/Magnus, BGB
Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB
3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Bamberger/Roth/Spickhoff, BGB Art. 29
EGBGB Rdn. 17; jeweils m.w.Nachw.). Hierunter fallen auch die in der
Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze über Aufklärungs-,
Hinweis- und Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern.
b) Ein weiterer Rechtsfehler besteht darin, daß das Berufungsge-
richt das schweizerische Recht, obwohl es dieses für maßgeblich hält,
nicht auf den vorliegenden Fall angewandt hat. Das Berufungsurteil ent-
hält hierfür keine erkennbare Begründung. Sollte sich das Berufungsge-
richt stillschweigend die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht
haben, dem Vorbringen des Klägers sei nicht zu entnehmen, daß die Be-
klagte vertragliche Pflichten, die sich nach schweizerischem Recht ergä-
ben, verletzt habe, wäre dies rechtlich nicht haltbar.
Der deutsche Tatrichter hat das maßgebliche ausländische Recht
gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft keine
(prozessuale) Beweisführungslast (BGHZ 120, 334, 342). Der Umfang
der Ermittlungspflicht kann zwar durch den Vortrag der Parteien beein-
flußt werden (BGHZ 118, 151, 164). Im vorliegenden Fall war vom Kläger
aber kein Vortrag zum Inhalt des schweizerischen Rechts zu erwarten,
weil er deutsches Recht für anwendbar hielt und weil nicht ersichtlich ist,
daß er über Erkenntnisquellen für einen etwaigen Differenz- und Termin-
einwand sowie vertragliche Aufklärungspflichten nach schweizerischem
Recht verfügte. Es kann auch keine Rede davon sein, der Kläger verfol-
ge nur Ansprüche nach deutschem Recht und nicht nach schweizeri-
schem Recht. Er macht den im Klageantrag bezeichneten Zahlungsan-
spruch geltend, ohne dieses Begehren durch die seiner Begründung die-
nenden Rechtsausführungen einzuschränken.
2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Behandlung deliktischer Ansprü-
che. Das Berufungsgericht hat zwar allgemein ausgeführt, das landge-
richtliche Urteil halte einer Überprüfung stand. Im Berufungsurteil kommt
aber nicht ansatzweise zum Ausdruck, daß das Berufungsgericht delikti-
sche Ansprüche einer eigenen rechtlichen Prüfung unterzogen hat. Das
Berufungsgericht hat Ausführungen zu einer deliktischen Haftung viel-
mehr ausdrücklich als entbehrlich angesehen, weil das Landgericht diese
mit detaillierter Begründung verneint habe und dessen diesbezügliche
Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden
seien.
Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt,
den Umfang seiner Prüfungspflicht verkannt. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2
ZPO unterliegt das mit der Berufung angefochtene Urteil, von den in
§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezeichneten, hier nicht einschlägigen Mängeln
abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemach-
ten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der An-
wendung formellen und materiellen Rechts. Das Berufungsgericht hat
den Prozeßstoff selbständig nach allen Richtungen von neuem zu prüfen,
ohne an die rechtlichen Gesichtspunkte der Parteien oder des Landge-
richts gebunden zu sein (BGH, Urteil vom 8. November 1991 - V ZR
260/90, WM 1992, 441; Ball, in: Musielak, ZPO 4. Aufl. § 529 Rdn. 24;
Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. § 529 Rdn. 14). Dies hat das Beru-
fungsgericht verabsäumt.
III.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird weitere Feststellungen zur Anwend-
barkeit des Art. 29 EGBGB zu treffen haben.
a) Zwar ist bereits nach dem übereinstimmenden Parteivortrag da-
von auszugehen, daß die Parteien einen Vertrag über die Erbringung von
Dienstleistungen und keinen Vertrag über die Lieferung von Wertpapie-
ren, der nicht unter Art. 29 Abs. 1 EGBGB fiele (Senat BGHZ 123, 380,
387), geschlossen haben. Der Vertrag diente auch einem Zweck, der
nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern
seiner privaten Vermögensanlage, zugerechnet werden kann. Zwischen
den Parteien ist aber streitig, ob dem Vertragsschluß ein ausdrückliches
Angebot oder eine Werbung der Beklagten in Deutschland (Art. 29 Abs. 1
Nr. 1 EGBGB) vorausgegangen ist. Der Kläger hat hierzu vorgetragen,
die Beklagte habe die deutsche Vermittlungsgesellschaft gezielt zur
Werbung deutscher Kunden eingesetzt und zur Versendung ihrer Infor-
mationsbroschüre, u.a. an ihn, den Kläger, veranlaßt. Die Beklagte hat
zwar eingeräumt, daß die deutsche Vermittlungsgesellschaft ihre Bro-
schüre und ihre Vertragsformulare, die eine Beteiligung der Vermitt-
lungsgesellschaft an den Provisionen vorsah, versandt hat. Sie hat aber
bestritten, die Vermittlungsgesellschaft zur Werbung in Deutschland ver-
anlaßt oder hiervon zumindest gewußt zu haben. Deshalb sind die hierzu
von beiden Parteien angebotenen Beweise zu erheben.
b) Art. 29 Abs. 1 EGBGB ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2
EGBGB ausgeschlossen, weil die dem Kläger geschuldeten Dienstlei-
stungen nicht ausschließlich in einem anderen Staat als Deutschland er-
bracht werden mußten. Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB erfaßt ganz
im Ausland abzuwickelnde Verträge, z.B. Dienstleistungen im Rahmen
von Beherbergungsverträgen ausländischer Hotels oder Unterrichtsver-
träge, wenn sie etwa einen Auslandssprachkurs oder einen im Ausland
zu absolvierenden Ski- oder Segelkurs zum Gegenstand haben (Begr.
RegE Gesetz zur Neuregelung des IPR, BT-Drucks. 10/504, S. 80). Auch
örtliche Bank- und Brokerdienstleistungen können hierunter
fallen
(MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 16; Soergel/
v. Hoffmann, BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 26). Darum geht es hier
aber nicht. Die Beklagte war bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen
nicht auf die Schweiz beschränkt, sondern durfte nach dem maßgebli-
chen Vertragsinhalt (vgl. Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB
Rdn. 24) auch an Börsen in anderen Staaten, etwa in Deutschland, Ge-
schäfte tätigen.
2. a) Falls die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts zu
Art. 29 EGBGB ergeben sollten, daß schweizerisches Recht uneinge-
schränkt anwendbar ist, führt Art. 34 EGBGB zu keinem anderen Ergeb-
nis. Diese Vorschrift ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenom-
men hat, wegen des Vorrangs von Art. 29 EGBGB nicht anwendbar (vgl.
Senat BGHZ 123, 380, 390 f.).
b) Art. 6 EGBGB führt, wie das Berufungsgericht ebenfalls rechts-
fehlerfrei erkannt hat, zu keiner anderen Beurteilung.
Der Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. BörsG a.F. und
§ 764 BGB a.F. gehörte zwar nach früherer Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofes (BGH, Urteile vom 4. Juni 1975 - VIII ZR 232/73,
WM 1975, 676, 677, vom 12. Juni 1978 - II ZR 48/77, WM 1978, 1203,
1204 f., vom 25. Mai 1981 - II ZR 172/80, WM 1981, 758 f. und vom
15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1154) zum deutschen or-
dre public. Daran ist aber nach der Änderung der §§ 53, 58 und 61
BörsG a.F. durch die Börsengesetznovelle 1989 nicht mehr festzuhalten
(Senat BGHZ 138, 331, 336 ff.). Die §§ 53 ff. BörsG a.F. sind durch das
4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I, S. 2010)
zum 1. Juli 2002, d.h. zwischen dem Abschluß des Vertrages der Partei-
en und dem erstinstanzlichen Urteil im vorliegenden Rechtsstreit, aufge-
hoben worden. Maßgeblich ist zwar, anders als bei der Entscheidung
über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils (Senat BGHZ 138,
331, 335), nicht der Zeitpunkt der Entscheidung, sondern der der Vor-
nahme des Rechtsgeschäfts (BGHZ 147, 178, 187). Der Gesetzgeber hat
aber bereits vor dem Inkrafttreten des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes
die Termingeschäftsfähigkeit kraft Aufklärung gemäß § 53 Abs. 2 BörsG
a.F. als "Fremdkörper" im deutschen Rechtssystem angesehen (Begr.
RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 95). Angesichts dieser Bewer-
tung und der deshalb erfolgten Aufhebung der §§ 53 ff. BörsG a.F. kann
der Termin- und Differenzeinwand bereits für den Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses im April 1997 nicht mehr als Teil des nationalen ordre
public angesehen werden.
3. Sollten die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts die
uneingeschränkte Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ergeben,
wird das Berufungsgericht Feststellungen zu dessen Inhalt zu treffen und
ferner deliktische Ansprüche zu prüfen haben.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen