BGH Urteil vom 10.12.2009 – I ZR 189/07

Berichtigt durch Beschlüsse vom 11. Mai 2010 und 30. Juni 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 189/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

Verkündet am: 10. Dezember 2009 Führinger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Golly Telly

UWG § 4 Nr. 11, § 9 Satz 1; MPG § 2 Abs. 5 Nr. 1, § 3 Nr. 1 lit. a; ArzneimittelG § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 7

a) Ein Darmreinigungsmittel, das seine Wirkung auf osmotischem und physika- lischem Weg erreicht, ist kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt.

b) Bestimmungen, die produktbezogene Absatzverbote oder Absatzbeschrän- kungen regeln oder Informationspflichten hinsichtlich des Umgangs mit den von den Kunden erworbenen Produkten begründen, stellen regelmäßig Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar.

c) Der Schutzzweck des § 9 UWG steht nicht dem Anspruch eines Mitbewer- bers entgegen, der von demjenigen, der sich durch die Verletzung einer aus- schließlich dem Schutz der Verbraucher dienenden Marktverhaltensregelung einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft hat, den ihm dadurch entstande- nen Schaden ersetzt verlangt.

BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 189/07 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 10. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und

Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Oktober 2007 aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 2. Februar 2006 unter Zurückwei- sung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und insge- samt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im ge- schäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs "Golly Telly" ohne CE-Kennzeichnung nach dem Medi- zinproduktegesetz in den Verkehr zu bringen.

2. Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung zu 1 Ordnungs- geld von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten an- gedroht.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der aus Handlungen gemäß der vorstehenden Nummer 1 entstanden ist und noch entstehen wird.

4.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Von Rechts wegen

Der Beklagte, ein Apotheker, vertreibt und bewirbt eine von ihm herge-

stellte Pulvermischung unter der Bezeichnung "Golly Telly". Das Präparat, für

das keine arzneimittelrechtliche Zulassung oder Genehmigung i.S. des § 21

Abs. 1 AMG besteht, ergibt durch Zugabe von Wasser eine trinkfähige Lösung

und dient der Darmreinigung, etwa vor einer diagnostischen Untersuchung (Ko-

loskopie) oder einem operativen Eingriff im Darmbereich oder zu Beginn einer

Fastenwoche.

Die Klägerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, erzeugt und vertreibt

das arzneimittelrechtlich zugelassene Präparat "Klean-Prep", das ebenfalls der

Darmreinigung vor diagnostischen Untersuchungen dient. Sie ist der Auffas-

sung, der Beklagte überschreite mit seinem Verhalten die Grenzen, die gemäß

§ 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG für den Vertrieb von in Apotheken hergestellten nicht

zugelassenen Funktionsarzneimitteln bestünden. Wenn das Präparat des Be-

klagten nicht als Arzneimittel, sondern als Medizinprodukt anzusehen wäre, wä-

re es ebenfalls nicht verkehrsfähig, da es nicht mit der dann erforderlichen CE-

Kennzeichnung versehen sei.

Das Landgericht hat der auf Unterlassung und auf Feststellung der

Schadensersatzpflicht des Beklagten gerichteten Klage stattgegeben.

Im zweiten Rechtszug hat die Klägerin zuletzt beantragt,

I. dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im ge-

schäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) das Arzneimittel "Golly Telly", mit der Zusammensetzung wie in der Gebrauchsinformation (Anl. K 2) beschrieben, ohne dass der Hauptbe- standteil des Präparats Macrogol vom Beklagten in seiner Apotheke selbst synthetisiert wird, zur Verbreitung außerhalb des Versorgungsbe- reichs der Stadt Kiel ohne Zulassung gemäß § 21 Abs. 1 AMG in den Verkehr zu bringen;

hilfsweise

"Golly Telly" ohne CE-Kennzeichnung nach dem Medizinproduktege- setz in den Verkehr zu bringen;

b) für den Bezug von "Golly Telly" mit dem als Anlage beigefügten Bestell-

schreiben zu werben;

II.

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der aus Handlungen gemäß der vorstehenden Ziffer I entstan- den ist und noch entstehen wird.

Das Berufungsgericht hat die Hauptanträge als begründet angesehen

(OLG Hamburg MD 2008, 650 = PharmR 2008, 448).

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-

weisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungs-

antrag weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsansprüche für aus §§ 3, 4

Nr. 11, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V. mit § 21 Abs. 1 AMG (Klage-

hauptantrag zu I a) und § 3a HWG (Klageantrag zu I b) begründet erachtet und

den Schadenersatzfeststellungsantrag für gerechtfertigt angesehen (§ 9 UWG).

Hierzu hat es ausgeführt:

Das streitgegenständliche Präparat sei, da es unter anderem zur Vorbe-

reitung der Koloskopie und damit zur Erkennung beispielsweise von Darmkrebs

diene, dazu bestimmt, die Beschaffenheit und den Zustand des Körpers erken-

nen zu lassen. Seine damit gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG gegebene Arzneimit-

teleigenschaft sei auch nicht gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG ausgeschlossen;

denn "Golly Telly" sei kein Medizinprodukt i.S. des § 3 MPG. Als Fertigarznei-

mittel i.S. des § 4 Abs. 1 AMG sei für sein Inverkehrbringen grundsätzlich eine

Zulassung oder Genehmigung i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG erforderlich. Da

beides unstreitig nicht vorliege und auch keine Zulassungsfreiheit gemäß § 21

Abs. 2 Nr. 1 AMG bestehe, habe der Beklagte den Vertrieb des Produkts und

gemäß § 3a HWG auch die Werbung für dieses zu unterlassen. Der Schadens-

ersatzfeststellungsanspruch folge, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt

habe, aus § 9 UWG.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision führt zur Abweisung

der Klage, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene

Verurteilung zur Unterlassung gemäß dem Klagehauptantrag I a und dem Kla-

geantrag I b sowie gegen die Feststellung der darauf bezogenen Schadenser-

satzpflicht gemäß dem Klageantrag II richtet (dazu unter II 1). Dagegen erweist

sich die Klage mit dem Unterlassungshilfsantrag I a und dem hierauf bezoge-

nen Schadensersatzfeststellungsantrag II als begründet (dazu unter II 2 und 3).

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass das Präpa-

rat der Beklagten kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt i.S. des § 3

Nr. 1 lit. a MPG ist und damit gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG nicht den für Arz-

neimittel geltenden Vorschriften wie insbesondere den § 21 Abs. 1 AMG, § 3a

HWG unterliegt, auf die die Klägerin ihre Klagehauptanträge gestützt hat.

a) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass es die

vom Landgericht vorgenommene Einordnung des streitgegenständlichen Prä-

parats als Arzneimittel ungeachtet dessen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen

hatte, dass der Beklagte diese Beurteilung mit der Berufung nicht angegriffen

und das Präparat im zweiten Rechtszug sogar selbst stets als Arzneimittel be-

zeichnet hat. Soweit die Revisionserwiderung gegenteiliger Ansicht ist, vernach-

lässigt sie, dass es in dieser Hinsicht nicht um eine Tatsache ging, sondern um

die Frage der zutreffenden Anwendung der richtigen Norm auf den zu beurtei-

lenden Gegenstand. Das Berufungsgericht hatte diese Anwendung in den durch

die Berufungsanträge gemäß § 528 ZPO gezogenen Grenzen nach § 529

Abs. 2 Satz 2 ZPO ohne Bindung an das Vorbringen des Berufungsklägers zu

überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2005 - XI ZR 78/04, NJW-RR 2005, 1071,

1072 f.; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 529 Rdn. 10).

b) Die Frage, ob das Berufungsgericht bei der Einordnung des streitge-

genständlichen Präparats zu Recht von dessen pharmakologischer bzw. meta-

bolischer Wirkung ausgegangen ist, kann grundsätzlich auch noch in der Revi-

sionsinstanz überprüft werden. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber

auf die Senatsentscheidung "L-Carnitin II" (Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 61/05,

GRUR 2008, 830 Tz. 26 = WRP 2008, 1213) verweist, berücksichtigt sie nicht

genügend, dass der Senat dort lediglich ausgesprochen hat, dass die Frage, ob

ein Stoff eine pharmakologische Wirkung besitzt, einem empirischen Beweis

zugänglich ist und deshalb keineswegs allein auf einer rechtlichen Wertung be-

ruht. Der Senat hat damit zum Ausdruck gebracht, dass die Beantwortung die-

ser Frage - jedenfalls auch - eine rechtliche und damit gegebenenfalls in der

Revision zu überprüfende Beurteilung des Sachverhalts erfordert.

c) Das Präparat des Beklagten stellt ein Medizinprodukt i.S. des § 3

Nr. 1 lit. a MPG dar.

aa) Nach dieser Bestimmung sind Medizinprodukte unter anderem Zube-

reitungen aus Stoffen, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels

ihrer Funktion zum Zwecke der Erkennung oder Behandlung von Krankheiten

zu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im

oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunolo-

gisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungs-

weise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann.

bb) Das Präparat des Beklagten dient nach den getroffenen Feststellun-

gen unter anderem der Darmreinigung vor diagnostischer Untersuchung (Ko-

loskopie) und operativem Eingriff im Darmbereich. Es ist danach vom Hersteller

insoweit zur Anwendung für Menschen mittels seiner Funktion zum Zwecke der

Erkennung und Behandlung von Krankheiten zu dienen bestimmt.

cc) Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Präparats des Beklag-

ten besteht in der Reinigung, d.h. Entleerung des Darms. Diese Wirkung wird

nach den getroffenen Feststellungen dadurch erreicht, dass der in dem Präpa-

rat enthaltene Wirkstoff Macrogol aufgrund des osmotischen Drucks und über

Wasserstoffbrückenbildung den Wasseranteil im Darm erhöht, dadurch der dort

vorhandene Stuhl hydratisiert wird und an Volumen zunimmt, die Volumenzu-

nahme einen Druck auf die Darmwand bewirkt und diese hierauf mit dem Defä-

kationsreflex reagiert. Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Präparats

wird danach weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel

noch durch Metabolismus, sondern auf zunächst osmotischem und sodann

physikalischem Weg erreicht (vgl. Gall/Schweim, pharmind 2007, 518, 519 f.

und 523 f.). Der Umstand, dass die in dem Präparat des Weiteren enthaltenen

Salze in Verbindung mit Wasser eine Lösung ergeben, die dieselbe Ionenkon-

zentration aufweist wie Blutplasma, hierdurch einer durch die Abführwirkung

bedingten Mangelversorgung des Patienten entgegengewirkt und damit Herz-

rhythmusstörungen, Muskelkrämpfen und Blutdruckproblemen vorgebeugt wird,

führt - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - ebenfalls nicht aus dem

Anwendungsbereich des § 3 Nr. 1 MPG heraus; denn diese pharmakologische

bzw. metabolische Wirkung der Salze unterstützt lediglich die auf osmotischem

und physikalischem Weg erreichte bestimmungsgemäße Hauptwirkung des

Präparats (§ 3 Nr. 1 MPG a.E.).

dd) Das Präparat des Beklagten stellt ferner kein auch beim Vorliegen

der Voraussetzungen eines Medizinprodukts i.S. von § 3 Nr. 1 bis 3 MPG ge-

mäß § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG, § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG als Arzneimittel zu behan-

delndes Diagnostikum i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG dar. Soweit es auch der

Darmreinigung unmittelbar vor einer diagnostischen Untersuchung (Koloskopie)

bestimmt ist, dient es noch nicht der Befunderhebung, sondern schafft erst die

Voraussetzung für die Erhebung eines Befundes.

2. Bei Zugrundelegung dieser Rechtsansicht erweist sich der Hilfsantrag

I a unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beklagte sein Präparat

erst seit dem 16. Januar 2007 mit einer CE-Kennzeichnung vertreibt, und im

Hinblick darauf, dass es sich nicht um Sonderanfertigungen i.S. des § 3 Nr. 8

MPG handelt, als begründet (§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11

UWG; vgl. BGH, Beschl. v. 17.7.2008 - I ZR 133/07, GRUR 2008, 922 Tz. 6

= WRP 2008, 1333 - In-vitro-Diagnostika; Urt. v. 9.7.2009 - I ZR 193/06, GRUR

2010, 169 = WRP 210, 247 Tz. 16 und 21 - CE-Kennzeichnung).

a) Die Anbringung einer CE-Kennzeichnung an einem Medizinprodukt ist

nicht deshalb entbehrlich, weil ein entsprechendes Produkt als Fertigarzneimit-

tel im Wege der verlängerten Rezeptur (Defektur) gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1

AMG auch ohne die bei solchen Arzneimitteln gemäß § 21 Abs. 1 AMG grund-

sätzlich erforderliche Zulassung bzw. Genehmigung im Rahmen einer beste-

henden Apothekenbetriebserlaubnis abgegeben werden dürfte (BGH GRUR

2010, 169 Tz. 21 - CE-Kennzeichnung). Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG

steht im Streitfall ferner nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über

unlautere Geschäftspraktiken, die gemäß ihrem Art. 4 die vollständige Harmo-

nisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftsprakti-

ken bezweckt, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchti-

gen, und mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlau-

teren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) in das deutsche

Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauter-

keitstatbestand kennt (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009,

881 Tz. 16 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport; BGH GRUR

2010, 169 Tz. 13 - CE-Kennzeichnung).

b) Im Schrifttum wird allerdings die Auffassung vertreten, dass die Be-

schränkung auf Marktverhaltensregelungen eine zwar notwendige, nicht aber

hinreichende Eingrenzung des § 4 Nr. 11 UWG darstellt. Unter Berücksichti-

gung der durch diese Bestimmung geschützten, funktionsbezogen zu verste-

henden Interessen könnten über sie nur solche Normen in das Lauterkeitsrecht

transformiert werden, die eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion

aufwiesen (Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 11.25 m.w.N.).

Dementsprechend stellten Zuwiderhandlungen gegen produktbezogene Ab-

satzverbote und -beschränkungen ebenso wenig Verstöße gegen § 4 Nr. 11

UWG dar wie Verstöße gegen Informationspflichten, die den Umgang mit er-

worbenen Produkten beträfen (Ohly aaO Rdn. 11/59 f. und 11/65).

Diese Auffassung berücksichtigt jedoch nicht genügend, dass auch bei

solchen Verstößen die vor oder bei der Marktentscheidung des Kunden von

seiner Seite her bestehende berechtigte und damit schutzwürdige Erwartung

enttäuscht wird, ein Produkt (angeboten) zu bekommen, das den im Interesse

des Kunden bestehenden gesetzlichen Bestimmungen entspricht (Münch-

Komm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 58 und 187). Es kommt hinzu, dass das

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der es seit dem

30. Dezember 2008 gilt, gemäß seinem § 2 Abs. 1 Nr. 1 generell alle mit der

Leistungserbringung unmittelbar zusammenhängenden Verhaltensweisen vor,

bei sowie auch nach einem Geschäftsabschluss erfasst (vgl. Sosnitza in Piper/

Ohly/Sosnitza aaO § 2 Rdn. 22). Damit stünde es nicht in Einklang, wenn der

Kunde als Marktteilnehmer allein im Rahmen seiner Konsumentscheidung ge-

schützt würde.

Die im Schrifttum vertretene Ansicht meint demgegenüber, dass die vor-

stehend angesprochene Form der Täuschung bei Verstößen gegen Bestim-

mungen, die den Interessen der auf der Marktgegenseite stehenden Personen

zu dienen bestimmt sind und keine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutz-

funktion aufweisen, nach dem insoweit genaueren Maßstab der §§ 5, 5a UWG

beurteilt werden sollte (Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rdn. 11.25). Insbe-

sondere die mit dem Vertrieb nicht zugelassener Produkte im Einzelfall einher-

gehende Irreführungsgefahr lasse sich präziser nach den Kriterien der §§ 5, 5a

UWG beurteilen (Ohly aaO Rdn. 11.59).

Dabei wird jedoch vernachlässigt, dass insbesondere die Einordnung

von Produkten in den Grenzbereichen zwischen Arzneimitteln, Medizinproduk-

ten, kosmetischen Mitteln, Nahrungsergänzungsmitteln, diätetischen Lebens-

mitteln, neuartigen Lebensmitteln (sog. Novel Food) und sonstigen Lebensmit-

teln vielfach in hohem Maße umstritten und auch zweifelhaft ist. Dieser Um-

stand, der sich auch in zahlreichen gerade in den letzten Jahren ergangenen

einschlägigen Senatsentscheidungen niedergeschlagen hat, wird es häufig ver-

hindern, dass sich der Verkehr von dem Status eines Produkts und den danach

auf dieses anzuwendenden Bestimmungen auch nur - nach Laienart - einiger-

maßen konkrete Vorstellungen machen wird oder auch nur machen kann.

Dementsprechend wird es mangels konkreter Vorstellungen vielfach bereits an

einer Grundlage für i.S. des § 5 UWG relevante Fehlvorstellungen mangeln.

Ebenso wird, sofern keine Verpflichtung besteht, bei der Abgabe des Produkts

über dessen Einordnung und die damit auf das Produkt anwendbaren Bestim-

mungen zu informieren, häufig kein Raum für die Annahme sein, dass eine Irre-

führung durch Unterlassen i.S. des § 5a UWG vorliegt. Dies gilt umso mehr

deshalb, weil die Frage, ob im Rahmen geschäftlicher Handlungen gemachte

Angaben zur Täuschung geeignet sind, nach der ständigen Rechtsprechung

des Senats aus der Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen

sowie situationsbedingt aufmerksamen Angehörigen der angesprochenen Ver-

kehrskreise zu beurteilen ist (vgl. BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft;

BGH, Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 606 = WRP 2004, 735

- Dauertiefpreise; Urt. v. 10.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 20 und

23 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus, jeweils m.w.N.). Denn dieser Um-

stand hat zur Folge, dass unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete An-

gaben nur dann als irreführend anzusehen sind, wenn sie geeignet sind, we-

sentliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen (vgl. BGH, Urt.

v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225

- Mindestverzinsung; Urt. v. 3.3.2005 - I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600

= WRP 2005, 876 - Traumcabrio; Urt. v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007,

605 Tz. 18 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs; Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 122/04,

GRUR 2007, 1079 Tz. 38 = WRP 2007, 1346 - Bundesdruckerei).

c) Die durch den vormaligen Vertrieb des mit keiner CE-Kennzeichnung

versehenen Produkts "Golly Telly" begründete tatsächliche Vermutung, dass

der Beklagte entsprechende Rechtsverstöße auch in Zukunft begehen wird, ist

nicht dadurch in Fortfall geraten, dass der Beklagte solche Verstöße nach den

getroffenen Feststellungen seit Januar 2007 nicht mehr begangen hat (vgl.

Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 8 Rdn. 1.39).

3. Der von der Klägerin mit dem Klageantrag II verfolgte Schadenser-

satzanspruch folgt aus § 9 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 6 Abs. 1 Satz 1

MPG. Der Umstand, dass die zuletzt genannte Bestimmung dem Schutz der mit

Medizinprodukten in Kontakt kommenden Personen zu dienen bestimmt ist und

die erwünschte freie Verkehrsfähigkeit von Medizinprodukten im europäischen

Wirtschaftsraum

fördern

(BGH GRUR 2010, 169 Tz. 16 und 21

- CE-Kennzeichnung) sowie die Tätigkeit der Überwachungsbehörden erleich-

tern soll (vgl. Hill in Anhalt/Dieners, Handbuch des Medizinprodukterechts, § 8

Rdn. 7), nicht dagegen den Schutz der Mitbewerber bezweckt, steht dem nicht

entgegen (a.A. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rdn. 1.15; Ohly in Pi-

per/Ohly/Sosnitza aaO § 9 Rdn. 5; Schaffert, Festschrift für Ullmann, 2006,

S. 845, 856 f.). Entscheidend ist insoweit, dass der Schaden, den die Klägerin

hier ersetzt bekommen will, nicht außerhalb des Schutzzwecks der Anspruchs-

norm des § 9 UWG liegt. Diese Vorschrift unterscheidet - ebenso wie die Be-

stimmung des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG bei der Klagebefugnis und Anspruchsbe-

rechtigung der Mitbewerber in Bezug auf Abwehransprüche - nicht danach, ob

der vom Wettbewerber begangene Wettbewerbsverstoß allein die Interessen

der Mitbewerber, deren Interessen und zugleich die Interessen der Verbraucher

oder aber allein die Interessen der Verbraucher beeinträchtigt. Dementspre-

chend kann auch ein Mitbewerber von demjenigen, der sich durch die Verlet-

zung einer ausschließlich dem Schutz der Verbraucher dienenden Marktverhal-

tensregelung einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft hat, gemäß § 9 UWG

den ihm dadurch entstandenen Schaden ersetzt verlangen (a.A. Schaffert aaO

S. 856 ff.).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Pokrant

Schaffert

Bergmann

Koch

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 02.02.2006 - 315 O 347/05 -

OLG Hamburg Entscheidung vom 11.10.2007 - 3 U 127/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

I ZR 189/07

vom

11. Mai 2010

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2010 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,

Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

beschlossen:

Das Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 wird gemäß § 319 ZPO

dahingehend berichtigt, dass in der zweiten Zeile der Tz. 10 die

Wörter "kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt" durch die

Wörter "ein Arzneimittel und kein Medizinprodukt" ersetzt werden.

Bornkamm

Pokrant

Schaffert

Bergmann

Koch

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 02.02.2006 - 315 O 347/05 - OLG Hamburg Entscheidung vom 11.10.2007 - 3 U 127/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

I ZR 189/07

vom

30. Juni 2010

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juni 2010 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,

Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

beschlossen:

Das Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 in der Fassung des Be-

schlusses vom 11. Mai 2010 wird gemäß § 319 ZPO dahingehend

berichtigt, dass die Textziffer 10 wie folgt neu gefasst wird:

"1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass

das Präparat des Beklagten kein Medizinprodukt i.S. des

§ 3 Nr. 1 lit. a MPG, sondern ein Arzneimittel ist und da-

mit den für Arzneimittel geltenden Vorschriften wie insbe-

sondere den § 21 Abs. 1 AMG, § 3a HWG unterliegt, auf

die die Klägerin ihre Klagehauptanträge gestützt hat."

Bornkamm

Pokrant

Schaffert

Bergmann

Koch

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 02.02.2006 - 315 O 347/05 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.10.2007 - 3 U 127/06 -