BGH Beschluß vom 26.01.2005 – XII ZB 163/04

BUNDESGERICHTSHOF

vom

26. Januar 2005

in der Familiensache

XII ZB 163/04

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO §§ 516 Abs. 3 Satz 1, 524 Abs. 4

Verliert ein zulässig erhobenes Anschlußrechtsmittel seine Wirkung durch Rücknah-

me des Rechtsmittels, sind dem Rechtsmittelkläger im Regelfall auch die Kosten des

Anschlußrechtsmittels aufzuerlegen (im Anschluß an BGHZ 4, 229, 233 ff.; 80, 146,

150; 100, 383, 390).

BGH, Beschluß vom 26. Januar 2005 - XII ZB 163/04 - OLG Frankfurt am Main

AG Weilburg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2005 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluß des

1. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main vom 18. Mai 2004 im Kostenausspruch abgeändert.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und des Rechtsbeschwerde-

verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Beschwerdewert: bis 600 €.

I.

Die Parteien streiten um Kindes- und Trennungsunterhalt. Das Amtsge-

richt hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin Unterhalt für die beiden min-

derjährigen Kinder in Höhe von 121 % des jeweiligen Regelbetrages abzüglich

halben Kindergeldes sowie rückständigen und laufenden Trennungsunterhalt zu

zahlen. Mit seiner Berufung hat der Beklagte eine Herabsetzung des Tren-

nungsunterhalts beantragt. Die Klägerin hat mit ihrer unselbständigen An-

schlußberufung eine Erhöhung des Trennungsunterhalts im Umfang ihrer ur-

sprünglichen Anträge begehrt. Das Oberlandesgericht hat den Parteien die je-

weils für ihr Rechtsmittel beantragte Prozeßkostenhilfe mangels hinreichender

Erfolgsaussicht versagt und ihnen lediglich Prozeßkostenhilfe zur Verteidigung

gegen die Berufung der anderen Partei bewilligt. Darauf hat der Beklagte die

Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts zurückgenommen. Mit dem ange-

fochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht den Verlust des eingelegten

Rechtsmittels festgestellt und die Kosten des Berufungsverfahrens gegenein-

ander aufgehoben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbe-

schwerde wendet sich die Klägerin gegen diese Kostenentscheidung.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3

Satz 2 ZPO) und begründet.

1. Das Berufungsgericht hat trotz der von ihm zitierten abweichenden

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und anderer Oberlandesgerichte an

der Auffassung festgehalten, daß im Falle einer Rücknahme der Berufung über

die Kosten einer unselbständigen Anschlußberufung nicht nach § 516 Abs. 3

Satz 1 ZPO, sondern nach den Grundsätzen des § 91 a ZPO zu entscheiden

sei. Dieses gelte "gerade unter Berücksichtigung der Änderung der Zivilprozeß-

ordnung im Bereich des Berufungsrechts und insbesondere der Vorschrift des

§ 524 ZPO". Unter Anwendung dieser Grundsätze seien die Kosten des Beru-

fungsverfahrens gegeneinander aufzuheben, weil die Berufungen beider Par-

teien bei etwa gleichem Streitwert nur in geringem Umfang erfolgreich gewesen

wären. Das hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.

2. Nach § 97 Abs. 1 ZPO fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten

Rechtsmittels der Partei zur Last, die es eingelegt hat. Diese Rechtsfolge wird

in den §§ 516 Abs. 3 Satz 1, 565 ZPO ausdrücklich auch auf die Rücknahme

eines Rechtsmittels erstreckt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden diese

Vorschriften allerdings auf die unselbständige Anschließung an ein gegneri-

sches Rechtsmittel grundsätzlich keine Anwendung, weil diese ihrem Wesen

nach kein eigenes Rechtsmittel, sondern nur ein Antrag innerhalb des vom Pro-

zeßgegner eingelegten Rechtsmittels ist (BGH GSZ, BGHZ 4, 229, 233, 235;

BGH BGHZ 17, 398, 399 und 67, 305, 306). Dem Berufungs- oder Revisions-

beklagten sind die Kosten seiner nach den §§ 524 Abs. 4, 565 ZPO wirkungslos

gewordenen Anschließung also nicht schon deshalb aufzuerlegen, weil sie

durch den Verlust des eingelegten Rechtsmittels letztlich ohne Erfolg geblieben

ist (vgl. auch BGH GSZ, BGHZ 80, 146, 150 und Senatsbeschluß BGHZ 86, 51,

52). Dem haben sich das Bundesverwaltungsgericht (Beschluß vom 28. Mai

1957 - VI C 86.56 - unveröffentlicht, vgl. auch BVerwGE 26, 297, 300 f.), das

Bundesarbeitsgericht (Beschlüsse vom 30. April 1958 - 2 AZR 506/57 - AP

Nr. 1 zu § 515 ZPO und vom 7. Mai 1963 - 5 AZR 19/63 - AP Nr. 2 zu § 556

ZPO), das Bundessozialgericht (BSGE 24, 247 sowie Urteil vom 22. September

1981 - 1 RJ 94/80 - MDR 1982, 349) und der Bundesfinanzhof (BFHE 132, 515

sowie Beschluß vom 26. November 1991 - III R 42/91 - unveröffentlicht) ange-

schlossen.

Nur wenn ausnahmsweise über das Anschlußrechtsmittel in der Sache

entschieden wird, sei es, daß es als unbegründet zurückgewiesen wird (RGZ

44, 374, 377; BGH GSZ, BGHZ 4, 229, 235), sei es, daß es selbst unzulässig

war (BGHZ 4, aaO, 240; 67 aaO, 306; BFHE 98, 461), sei es, daß die nach

§ 521 Abs. 4 ZPO wirkungslos gewordene Anschlußberufung weiterverfolgt wird

und diese als unzulässig zu verwerfen ist (Senatsbeschluß BGHZ 100, 383, 390

sowie BGH Beschluß vom 6. Juli 2000 - VII ZB 29/99 - NJW 2000, 2315), ist

das Anschlußrechtsmittel auf Kosten dessen zu verwerfen, der es eingelegt hat.

Dann ergeht über das unselbständige Anschlußrechtsmittel eine eigene Ent-

scheidung, die nach dem Grundsatz des § 97 Abs. 1 ZPO bei der einheitlichen

Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist. Gleiches gilt, wenn der Anschluß-

rechtsmittelkläger in die Rücknahme des Rechtsmittels eingewilligt hat und die

Einwilligung zur Wirksamkeit der Rücknahme notwendig war. Denn dann hat er

selbst daran mitgewirkt, sein unselbständiges Anschlußrechtsmittel zu Fall zu

bringen. Auch in solchen Fällen fehlt es an einer Abhängigkeit der Anschlie-

ßung von dem eingelegten Rechtsmittel, weil der Rechtsmittelkläger bei der im

notwendigen Einverständnis bewirkten Rücknahme dem Anschlußrechtsmittel-

kläger die Möglichkeit zur Durchführung des Verfahrens nicht in freier Ent-

schließung nimmt. Auch in diesen Fällen versagt der Grundgedanke für die An-

wendung des § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO hinsichtlich der Kosten der Anschlie-

ßung (BGHZ 4, aaO, 241 f.; BFHE 98, 461).

3. An dieser Rechtsprechung hat sich durch die zum 1. Januar 2002 in

Kraft getretene Reform des Zivilprozeßrechts nichts geändert. Nach § 521

Abs. 1 und 2 ZPO kann sich der Berufungsbeklagte nach Ablauf seiner eigenen

Berufungsfrist der Berufung des Gegners bis zum Ablauf eines Monats nach

Zustellung der Berufungsbegründung im Wege der unselbständigen Anschluß-

berufung anschließen. Diese Anschließung verliert nach § 521 Abs. 4 ZPO ihre

Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluß

zurückgewiesen wird. Die unselbständige Anschlußberufung (und die unselb-

ständige Anschlußrevision) ist damit auch weiterhin kein eigenes Rechtsmittel,

sondern ein auch angriffsweise wirkender Antrag innerhalb des fremden

Rechtsmittels. Sie begründet ein durch die Einlegung des Hauptrechtsmittels

erworbenes Recht des Rechtsmittelbeklagten, auch von sich aus durch Anträge

die Grenzen der neuen Verhandlung zu bestimmen, wobei es sich auch weiter-

hin um das einheitliche vom Rechtsmittelkläger eingelegte Rechtsmittel handelt.

Durch die Neuregelung des § 516 Abs. 1 ZPO ist die Wirkung des un-

selbständigen Anschlußrechtsmittels sogar noch stärker dem Einfluß des An-

schlußrechtsmittelklägers entzogen, als dieses nach dem früheren Prozeßrecht

der Fall war. Denn jetzt kann der Berufungskläger die Berufung auch ohne Zu-

stimmung des Berufungsbeklagten bis zur Verkündung des Berufungsurteils

zurücknehmen. Wird die Anschließung aber durch die - im Belieben des

Rechtsmittelklägers stehende - Rücknahme des Rechtsmittels hinfällig, läßt

sich weder durch unmittelbare noch durch entsprechende Anwendung der Ko-

stenvorschriften der §§ 91 ff. ZPO begründen, dem Anschlußrechtsmittelkläger

die Kosten für seine durch eine Prozeßhandlung des Rechtsmittelklägers ohne

Sachentscheidung hinfällig gewordene Anschließung aufzuerlegen. Ist das An-

schlußrechtsmittel also - wie hier - weder unzulässig, noch in der Hauptsache

zu bescheiden, bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Rechtsmittelkläger sowohl

die Kosten seines eigenen Rechtsmittels, dessen er durch Rücknahme verlustig

gegangen ist, als auch die Kosten der hierdurch wirkungslos gewordenen An-

schließung trägt (§§ 516 Abs. 3 Satz 1, 524 Abs. 4 ZPO).

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose