BGH Beschluss vom 07.02.2006 – XI ZB 9/05

BUNDESGERICHTSHOF

vom

7. Februar 2006

in dem Rechtsstreit

XI ZB 9/05

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

ZPO § 516 Abs. 3 Satz 1, § 522 Abs. 2 Satz 2, § 524 Abs. 4

Die Kosten einer zulässig eingelegten Anschlussberufung sind grundsätzlich dem

Berufungskläger aufzuerlegen, wenn dieser die Berufung nach einem Hinweis

gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO zurücknimmt und die Anschlussberufung da-

durch ihre Wirkung verliert.

BGH, Beschluss vom 7. Februar 2006 - XI ZB 9/05 - OLG Zweibrücken LG Landau i.d. Pfalz

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Februar 2006 durch

den Vorsitzenden Richter Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin

Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

beschlossen:

Der Klägerin wird Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begrün-

dung der Rechtsbeschwerde gewährt.

Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Be-

schluss des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlan-

desgerichts Zweibrücken vom 9. März 2005 im Kos-

tenausspruch, soweit dieser nicht die außergerichtli-

chen Kosten des Streithelfers betrifft, abgeändert.

Die Beklagte hat von den Kosten des Berufungsverfah-

rens die gerichtlichen Kosten und die außergerichtli-

chen Kosten der Klägerin und der Beklagten sowie die

Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

I.

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Klägerin zur Rück-

zahlung von Darlehen, die die beklagte Sparkasse ihr und ihrem - inzwi-

schen geschiedenen - Ehemann, dem Streithelfer der Beklagten, gewährt

hat, und über die Rückgewähr von Sicherheiten. Das Landgericht hat der

Klage teilweise stattgegeben. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte die

vollständige Abweisung der Klage beantragt. Die Klägerin hat mit ihrer

Anschlussberufung ihre Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt.

Das Oberlandesgericht hat die Parteien darauf hingewiesen, dass es be-

absichtige, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück-

zuweisen. Daraufhin haben die Beklagte und ihr Streithelfer die Berufung

zurückgenommen. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlan-

desgericht den Verlust der Berufung der Beklagten und die Wirkungslo-

sigkeit der Anschlussberufung der Klägerin festgestellt. Es hat die Kos-

ten des Berufungsverfahrens zu 27% der Beklagten und im Übrigen der

Klägerin, die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers zu 27% der Be-

klagten und im Übrigen dem Streithelfer auferlegt. Mit der vom Oberlan-

desgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Klägerin

gegen diesen Beschluss, soweit ihr Kosten auferlegt worden sind.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2,

Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaft. Gegen die Versäumung der Frist zur Be-

gründung der Rechtsbeschwerde war der Klägerin gemäß § 233 ZPO

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Sie hat innerhalb

der Begründungsfrist einen vollständigen Antrag auf Prozesskostenhilfe

eingereicht und nach deren Bewilligung fristgerecht (§ 234 Abs. 1 Satz 2

ZPO) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und die Rechts-

beschwerde begründet.

2. a) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung, der Klägerin

73% der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, im Wesentlichen

wie folgt begründet: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

(Beschluss vom 26. Januar 2005 - XII ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727,

728) seien die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens in Fällen der

vorliegenden Art regelmäßig dem Berufungskläger, der die Berufung zu-

rückgenommen habe, aufzuerlegen. Dies gelte jedoch nach Ansicht des

Oberlandesgerichts nicht, wenn der Rücknahme ein Hinweis gemäß

§ 522 Abs. 2 ZPO vorausgegangen sei. Dann beruhe die Rücknahme der

Berufung nicht mehr auf einem freien Dispositionsakt des Berufungsklä-

gers. Es mache keinen Unterschied, ob die Berufung nach einem sol-

chen Hinweis zurückgenommen oder als unbegründet zurückgewiesen

werde. Im letzteren Fall seien die Kosten des Berufungsverfahrens ent-

sprechend dem Wert der Berufung und der Anschlussberufung zu quo-

teln. Ebenso habe der Bundesgerichtshof (BGHZ 80, 146 ff.) die Kosten

in dem vergleichbaren Fall einer unselbständigen Anschlussrevision bei

Nichtannahme der Revision verteilt. Es erscheine nicht sachgerecht, Be-

rufungskläger, die ihre Berufung nach einem Hinweis gemäß § 522

Abs. 2 ZPO zurücknehmen, kostenmäßig anders zu behandeln als Beru-

fungskläger, die einen Zurückweisungsbeschluss gegen sich ergehen

lassen. § 522 Abs. 2 ZPO diene u.a. dem Zweck, dem Berufungskläger

durch den gerichtlichen Hinweis die Möglichkeit zu eröffnen, seine Kos-

tenlast durch eine Berufungsrücknahme möglichst gering zu halten.

b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Gemäß § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO sind einem Berufungskläger in

der Regel auch die Kosten einer zulässig erhobenen Anschlussberufung

aufzuerlegen, wenn diese ihre Wirkung durch Rücknahme der Berufung

verliert

(BGH, Beschluss vom 26. Januar 2005

- XII ZB 163/04,

NJW-RR 2005, 727, 728 m.w.Nachw.). Die Anschlussberufung ist kein

eigenes Rechtsmittel, sondern nur ein Angriff innerhalb des vom Beru-

fungskläger eingelegten Rechtsmittels. Wird die Anschlussberufung

durch die im Belieben des Berufungsklägers stehende Rücknahme der

Berufung ohne gerichtliche Sachentscheidung hinfällig, können die dies-

bezüglichen Kosten dem Anschlussberufungskläger weder in unmittelba-

rer noch in entsprechender Anwendung der §§ 91 ff. ZPO auferlegt wer-

den. Etwas anderes gilt nur in hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen,

z.B. wenn über die Anschlussberufung entschieden wird oder wenn die

Rücknahme der Berufung die Einwilligung des Anschlussberufungsklä-

gers voraussetzt und diese erteilt wird (BGH, Beschluss vom 26. Januar

2005 - XII ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727, 728).

Diese Grundsätze gelten entgegen der Auffassung des Oberlan-

desgerichts auch dann, wenn der Berufungsrücknahme ein gerichtlicher

Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorausgegangen ist. Auch in

diesem Fall wird die Anschlussberufung, anders als das Oberlandesge-

richt meint, durch eine im Belieben des Berufungsklägers stehende Pro-

zesshandlung ohne gerichtliche Sachentscheidung hinfällig. Dies zeigt

sich daran, dass dem Berufungskläger zusammen mit dem Hinweis ge-

mäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben

ist. Es steht dem Berufungskläger mithin frei, seine Berufung aufrecht zu

erhalten und eine gerichtliche Sachentscheidung herbeizuführen. Ent-

schließt er sich zur Rücknahme der Berufung, können die Kosten der

Anschlussberufung nicht anders verteilt werden als in Fällen der Beru-

fungsrücknahme nach einem nicht unter den Voraussetzungen des § 522

Abs. 2 Satz 2 ZPO ergangenen Hinweis auf die mangelnde Erfolgsaus-

sicht oder nach Versagung der für die Berufung beantragten Prozesskos-

tenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht. Der letztere Fall lag dem

Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 26. Januar 2005

(XII ZB

163/04, NJW-RR 2005, 727, 728) zugrunde, durch den dem Berufungs-

kläger nach Rücknahme seines Rechtsmittels auch die Kosten der An-

schlussberufung auferlegt worden sind.

Ob der Berufungskläger auch bei einer Zurückweisung der Beru-

fung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Kosten der Anschlussberufung

trägt (so: OLG Celle, 16. Zivilsenat, MDR 2004, 592; OLG Hamburg

MDR 2003, 1251; OLG Köln OLG-Report 2004, 397 f.; Handschumacher

BauR 2003, 1431, 1432; Hülk/Timme MDR 2004, 14, 15; Ludwig

MDR 2003, 670, 671; a.A. (Kostenteilung) OLG Düsseldorf MDR 2003,

288; OLG Brandenburg MDR 2003, 1261, 1262; OLG Dresden

BauR 2003, 1431; OLG Celle, 2. Zivilsenat, NJW 2003, 2755, 2756; OLG

München OLG-Report 2004, 456; Pape NJW 2003, 1150, 1153), bedarf

keiner Entscheidung. Die Grundsätze, nach denen die Kosten des Beru-

fungsverfahrens in diesem Fall zu verteilen sind, können auf den vorlie-

genden Fall nicht übertragen werden, weil die Anschlussberufung im Fal-

le der Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO

durch eine gerichtliche Sachentscheidung, nicht aber durch eine im Be-

lieben des Berufungsklägers stehende Prozesshandlung wirkungslos

wird. Entsprechendes galt für die Ablehnung der Annahme der Revision,

so dass auch die in diesem Fall maßgeblichen Grundsätze der Kosten-

verteilung (BGHZ 80, 146, 148 ff.) im vorliegenden Fall nicht einschlägig

sind.

Die Pflicht eines Berufungsklägers, nach Rücknahme der Berufung

die Kosten der Anschlussberufung zu tragen, widerspricht entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Absicht des Gesetzgebers

(BT-Drucks. 14/4722, S. 98), ihm durch den Hinweis gemäß § 522 Abs. 2

ZPO die Möglichkeit zu eröffnen, die Kosten des Berufungsverfahrens

durch die Berufungsrücknahme möglichst gering zu halten (vgl. Pape

NJW 2003, 1150, 1153). Dieses Ziel wird dadurch erreicht, dass durch

die Berufungsrücknahme zwei Gerichtsgebühren entfallen (vgl. Nr. 1220

und 1222 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zum GKG).

c) Die Kostenentscheidung des Oberlandesgerichts war demnach,

soweit sie angefochten ist, aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1

ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat in der

Sache selbst zu entscheiden (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO) und der Beklag-

ten die im Berufungsverfahren angefallenen gerichtlichen Kosten und die

außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Beklagten aufzuerlegen.

Nobbe Joeres Mayen

Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:

LG Landau, Entscheidung vom 16.12.2003 - 4 O 166/02 -

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 09.03.2005 - 7 U 24/04 -