BGH Urteil vom 24.02.2005 – VII ZR 340/03
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
24. Februar 2005
in dem Rechtsstreit
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2005 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Hausmann, Dr. Kuffer
und Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari
beschlossen:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Dresden vom 7. November 2003 wird insoweit
zugelassen, als die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten
mit einem Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in
Höhe von 124.248,79 DM nicht berücksichtigt worden ist.
In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das Urteil gemäß § 544
Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Beklagte macht insoweit zu Recht eine Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 GG geltend, da das
Berufungsgericht gehalten gewesen wäre, die im ersten Rechtszug
erklärte Hilfsaufrechnung auch dann zu berücksichtigen, wenn die
vor dem Landgericht aus anderen Gründen siegreiche Beklagte
hierauf im Berufungsrechtszug nicht zurückgekommen ist (vgl.
BGH, Urteil vom 20. September 2004 – II ZR 264/02, NJW-RR
2005, 220). Auf diesem Verstoß kann das Berufungsurteil beruhen.
Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Zulassung ist nicht veranlasst, soweit das Berufungsgericht die
Aufrechnung mit einer Forderung auf Zahlung einer Vertragsstrafe
für unbegründet gehalten hat. Ein Zulassungsgrund ist insoweit
nicht dargelegt.
Die Parteien haben
in einem von der Beklagten gestellten
Bauvertragsformular vereinbart:
“Vertragsstrafe1) ist vereinbart mit 3 Tausendstel der Abrechnungs-
summe (ohne MWSt.).”
Die Fußnote enthält am Ende der Formularseite folgenden Text:
“1) Insgesamt darf die vereinbarte Vertragsstrafe 10 v. H. der
Abrechnungssumme nicht überschreiten.”
Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, daß mit dieser
Vertragsgestaltung eine Obergrenze der Vertragsstrafe von 10 %
nicht vereinbart ist. Das Formular enthält in der Fußnote einen
Hinweis darauf, daß eine Obergrenze von 10 % nicht überschritten
werden darf. Das
ist ein redaktioneller Hinweis und keine
Vereinbarung einer derartigen Obergrenze.
Diese
keinen
Zweifeln
unterliegende
Auslegung
des
Berufungsgerichts wirft
keine Fragen
rechtsgrundsätzlicher
Bedeutung auf.
Gegenstandswert: 44.299,79 €
Dressler
Hausmann
Kuffer
Kniffka
Safari Chabestari