BGH Beschluß vom 23.03.2005 – XII ZB 10/03
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
23. März 2005
in der Vormundschaftssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
BGB § 1748
Zum Erfordernis des unverhältnismäßigen Nachteils im Sinne des § 1748 Abs. 4
BGB.
BGH, Beschluß vom 23. März 2005 - XII ZB 10/03 - OLG Celle
LG Verden
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz,
Fuchs und Dose
beschlossen:
Auf die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners wird
der Beschluß der 1. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom
25. Juli 2002 aufgehoben.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des
Amtsgerichts Nienburg vom 28. Juni 2001 wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Die im Beschwer-
deverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten trägt der An-
tragsteller; im übrigen werden außergerichtliche Kosten nicht er-
stattet.
Wert: 3.000 €
Gründe
I.
Der Antragsteller wurde am 27. Oktober 1995 als Kind der nicht mitein-
ander verheirateten Beteiligten zu 1 (Antragsgegner, im folgenden Vater) und 2
geboren. Die Beteiligten zu 2 und 3 haben im September 1999 die Ehe ge-
schlossen. Der Beteiligte zu 3 will den Antragsteller als Kind annehmen; der
Vater verweigert seine Einwilligung hierzu. Das Amtsgericht hat den Antrag, die
Einwilligung des Vaters zu ersetzen, zurückgewiesen. Das Landgericht hat die
Einwilligung ersetzt. Es hat dazu ausgeführt, daß das Unterbleiben der Annah-
me dem Antragsteller zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde; diese
Voraussetzung liege - entsprechend einer auch vom Oberlandesgericht Karls-
ruhe vertretenen Rechtsauffassung - bereits dann vor, wenn das Unterbleiben
der Annahme für das Kind nachteilig sei und bei Abwägung der Interessen des
Kindes mit denen des Vaters die Interessen des Kindes überwögen. Das sei
hier der Fall. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Va-
ters.
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist die sofortige weitere Be-
schwerde begründet. Ein unverhältnismäßiger Nachteil für das Kind, der nach
§ 1748 Abs. 4 BGB die Ersetzung der Einwilligung des nichtsorgeberechtigten
Vaters rechtfertigen könne, liege - entgegen der Auffassung des Landgerichts -
nicht immer schon dann vor, wenn der dem Vater drohende Nachteil als gerin-
ger eingestuft würde; vielmehr müsse dem Kind - nicht anders als in den in
§ 1748 Abs. 1, 2 BGB geregelten Fällen - ein besonders großer Nachteil dro-
hen, wenn die Adoption unterbliebe. Einen in diesem Sinne unverhältnismäßi-
gen Nachteil für das Kind habe das Landgericht nicht festgestellt.
Das Oberlandesgericht möchte deshalb der sofortigen weiteren Be-
schwerde stattgeben. Es sieht sich daran durch den vom Landgericht zitierten
Beschluß des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. Mai 2000 (FamRZ 2001,
573) gehindert. In dieser Entscheidung hat das Oberlandesgericht Karlsruhe
ausgeführt, daß ein unverhältnismäßiger Nachteil im Sinne des § 1748 Abs. 4
BGB immer schon dann vorliege, wenn das Unterbleiben der Adoption für das
Kind nachteilig sei und wenn die Abwägung der Interessen des Kindes mit de-
nen des Vaters zu dem Ergebnis führe, daß das Interesse des Kindes an der
Adoption überwiege.
Das Oberlandesgericht hat die Sache deshalb gemäß § 28 Abs. 2 FGG
dem Bundesgerichtshof vorgelegt.
II.
Die Vorlage ist zulässig. Das vorlegende Oberlandesgericht möchte von
einer auf eine weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung des Oberlandes-
gerichts Karlsruhe abweichen. Die Abweichung betrifft dieselbe Rechtsfrage.
Diese Rechtsfrage war für die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe
erheblich. Nach der rechtlichen Beurteilung, die dem Vorlagebeschluß zugrun-
de liegt und den Bundesgerichtshof bei der Prüfung der Voraussetzungen des
§ 28 Abs. 2 FGG bindet, kommt es auch für die Entscheidung des vorliegenden
Falls auf diese Rechtsfrage an (vgl. etwa Senatsbeschluß vom 23. Juli 2003
- XII ZB 87/03 - FamRZ 2003, 1653).
III.
Da somit die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG
erfüllt sind, hat der Senat gemäß § 28 Abs. 3 FGG anstelle des vorlegenden
Gerichts über die sofortige weitere Beschwerde zu entscheiden.
Die sofortige weitere Beschwerde ist fristgerecht eingelegt und auch
sonst zulässig (§ 53 Abs. 1 Satz 2, § 60 Abs. 1 Nr. 6 FGG). Sie führt zur Aufhe-
bung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts und zur Wiederher-
stellung des amtsgerichtlichen Beschlusses.
1. Nach § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Annahme als Kind nur zuläs-
sig, wenn sie dem Wohl des Kindes dient. Sie setzt nach § 1747 Abs. 1 BGB
die Einwilligung beider Elternteile voraus. Sind die Eltern nicht miteinander ver-
heiratet und steht die Sorge für das Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB allein der
Mutter zu, so kann das Vormundschaftsgericht gemäß § 1748 Abs. 4 BGB die
Einwilligung des Vaters in die Adoption seines Kindes ersetzen, wenn das Un-
terbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen
würde.
a) Mit dieser durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz eingefügten Re-
gelung soll den Vorgaben in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
vom 7. März 1995 (FamRZ 1995, 789) Rechnung getragen werden. In dieser
Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht die bis dahin bestehende
Rechtslage für mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG unvereinbar erklärt, soweit danach
für die Adoption eines nichtehelichen Kindes durch den Ehemann der Mutter
weder eine Einwilligung des Vaters noch eine Abwägung mit dessen Belangen
vorgesehen war. Der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG beziehe auch
die Väter nichtehelicher Kinder ein. Diese Einbeziehung schließe zwar eine dif-
ferenzierende Ausgestaltung der Rechtsstellung dieser Väter unter Berücksich-
tigung der unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnisse nicht aus. Die bean-
standete Regelung gehe jedoch über die bloße Ausgestaltung der elterlichen
Befugnisse hinaus und stelle sich als ein unverhältnismäßiger Eingriff in das
Elternrecht des Vaters dar. Es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen
werden, daß die Adoption durch den Stiefvater in aller Regel dem Wohl des
Kindes diene. Außerdem reiche es für die Wahrung des Kindeswohls aus, wenn
die Adoption durch den Ehemann der Mutter nur in den Fällen ermöglicht wer-
de, in denen die Abwägung mit den Belangen des Vaters ergebe, daß das In-
teresse des Kindes am Ausspruch der Adoption überwiege. Da der Gesetzge-
ber dem Vater nicht einmal die Möglichkeit einräume, durch Geltendmachung
seiner Belange eine solche Abwägung zu erreichen, sei die Regelung unver-
hältnismäßig.
Die mit der Kindschaftsrechtsreform Gesetz gewordene Fassung des
§ 1748 Abs. 4 BGB ("unverhältnismäßiger Nachteil" für das Kind) weicht aller-
dings von der vom Bundesverfassungsgericht - als Mindestvoraussetzung für
die Berücksichtigung der Vaterbelange - verwandten Formulierung (die Belange
des Vaters überwiegendes Kindesinteresse) ab. Der Gesetzgeber war sich, wie
die Entstehungsgeschichte der Vorschrift zeigt, dieses Unterschieds indes
durchaus bewußt: Der Bundesrat hatte im Gesetzgebungsverfahren zum Kind-
schaftsrechtsreformgesetz vorgeschlagen, die Ersetzung der Einwilligung des
Vaters in die Adoption immer schon dann zuzulassen, wenn "der Annahme
überwiegende Belange des Vaters nicht entgegenstehen" (BT-Drucks. 13/4899
S. 157). Damit sollte dem Eindruck begegnet werden, daß die Einwilligung des
Vaters nur bei einem besonders großen Nachteil für das Kindeswohl ersetzt
werden dürfe und die Interessen des Vaters tendenziell höher als die des Kin-
des bewertet würden. Die Bundesregierung ist in ihrer Gegenäußerung diesem
Vorschlag des Bundesrates entgegengetreten (BT-Drucks. 13/4899 S. 170).
Das in § 1748 Abs. 4 BGB-RegE vorgesehene Kriterium eines unverhältnismä-
ßigen Nachteils ermögliche es in umfassender Weise, sowohl die Belange des
Kindes als auch die des Vaters zu berücksichtigen. Eine am Kindeswohl ausge-
richtete Interpretation der Vorschrift werde zudem bereits dadurch unterstützt,
daß § 1748 Abs. 4 BGB-RegE jegliche Bezugnahme auf ein Fehlverhalten oder
auf eine Erziehungsunfähigkeit des betroffenen Vaters als Voraussetzung für
die Ersetzung seiner Einwilligung in die Adoption vermeide. Diese Auffassung
hat sich im weiteren Gesetzgebungsverfahren durchgesetzt.
b) Wie die geschilderte Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt, sind
bei der Prüfung, ob ein Unterbleiben der Adoption einen unverhältnismäßigen
Nachteil für das Kind mit sich brächte, die Interessen des Kindes an der Adop-
tion gegenüber den Interessen des Vaters am Fortbestand seines Elternrechts
abzuwägen. Das liegt auch deshalb nahe, weil es andernfalls für die vom Wort-
laut der Norm geforderte "Unverhältnismäßigkeit" an einem Maßstab fehlte. De-
fizite an Zuwendung und Erziehung, wie sie § 1748 Abs. 1 bis 3 BGB für die
Ersetzung der elterlichen Einwilligung verlangt, werden für die sich aus § 1748
Abs. 4 BGB ergebende Ersetzungsbefugnis gerade nicht gefordert; Art und
Ausmaß solcher Defizite können deshalb auch nicht die Verhältnismäßigkeit
oder Unverhältnismäßigkeit des in der Ersetzung liegenden Eingriffs in das El-
ternrecht begründen.
Bei der somit gebotenen Abwägung der Interessen von Vater und Kind
geht es nach Auffassung des Senats einerseits nicht an, das Erfordernis eines
unverhältnismäßigen Nachteils auf ein bloßes Überwiegen des Kindesinteres-
ses zu reduzieren. Das Unterbleiben der Adoption gereicht vielmehr nur dann
dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil, wenn die Adoption einen so erheb-
lichen Vorteil für das Kind bieten würde, daß ein sich verständig um sein Kind
sorgender Elternteil auf der Erhaltung des Verwandtschaftsbandes nicht beste-
hen würde (vgl. Senatsbeschluß vom 24. Oktober 2001 - XII ZB 88/99 - FamRZ
2002, 94, 95 betr. § 1618 BGB).
Bei der solchermaßen am Einzelfall ausgerichteten Interessenabwägung
wird zu berücksichtigen sein, daß es in der Regel nicht dem Wohl des Kindes
dient, wenn die Adoption - womöglich gar vorrangig - darauf zielt, Umgangs-
möglichkeiten des Vaters für die Zukunft völlig auszuschließen (BVerfG aaO
793). Ebenso wird zu bedenken sein, daß sich bei einer Adoption durch den
Ehemann der Mutter im Regelfall an der tatsächlichen Situation des Kindes we-
nig ändert, insbesondere dem Kind nicht erst durch die Adoption die Möglichkeit
gegeben wird, in einer Familie aufzuwachsen, die ihm gute Chancen für seine
Entwicklung bietet. Die Adoption soll in solchen Fällen einer rechtlichen Absi-
cherung der schon bestehenden tatsächlichen Situation dienen; eine solche
Absicherung kann im Interesse des Kindes liegen, wird aber - worauf auch das
Bundesverfassungsgericht hingewiesen hat (aaO) - als häufig nicht unproble-
matisch angesehen. Auf seiten des Vaters wird u.a. zu erwägen sein, ob und
inwieweit ein gelebtes Vater-Kind-Verhältnis besteht oder bestanden hat oder
welche Gründe den Vater am Aufbau oder an der Aufrechterhaltung eines sol-
chen Verhältnisses gehindert haben.
Außerdem ist zwischen den Fällen der Adoption durch Dritte und der
Adoption durch den Ehemann der Mutter (sog. Stiefkindadoption) grundsätzlich
zu unterscheiden: Bei der Drittadoption wird nicht unberücksichtigt bleiben kön-
nen, daß der Vater die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich beantragen
kann, dieser Antrag keiner Zustimmung der Mutter bedarf und eine Annahme
des Kindes erst möglich ist, wenn zuvor über den Antrag des Vaters (abschlä-
gig) entschieden ist (§ 1672 Abs. 1, § 1747 Abs. 3 Nr. 2, § 1751 Abs. 1 Satz 6
BGB). Diese Möglichkeit des Vaters wird von Teilen der Literatur sogar als ein
tragender Grund für die Regelung des § 1748 Abs. 4 BGB angesehen: Ein Va-
ter, der von der ihm eröffneten Chance, sich sein Elternrecht im Wege der Sor-
gerechtsübertragung zu bewahren, keinen Gebrauch macht, soll eine dem Kin-
deswohl dienliche Annahme seines Kindes durch Dritte nicht allein durch seine
Weigerung verhindern können; § 1748 Abs. 4 BGB stelle deshalb für diesen
Fall die Ersetzung seiner Einwilligung unter - im Vergleich zu § 1748 Abs. 1 bis
3 BGB - erleichterte Voraussetzungen (vgl. etwa Lipp/Wagenitz Das neue Kind-
schaftsrecht 1999 § 1748 BGB Rdn. 5). Dagegen besteht bei der Adoption
durch einen Stiefelternteil diese Möglichkeit der Sorgerechtserlangung für den
Vater realistischerweise nicht. Denn sein Antrag auf Übertragung des Sorge-
rechts setzt hier die Einwilligung der Mutter voraus (§ 1751 Abs. 2 i.V. mit
Abs. 1 Satz 6 BGB). Er ist deshalb bei einer vom Ehemann der Mutter mit deren
Einwilligung beantragten Adoption des Kindes chancenlos. Dieser Unterschied
rechtfertigt es, die Einwilligung des Vaters in die Annahme seines Kindes in den
Fällen der Stiefkindadoption nur unter strengeren Voraussetzungen als in Fällen
der Drittadoption zu ersetzen. So liegen die Dinge auch hier.
c) In der Literatur wird die Verfassungsmäßigkeit des § 1748 Abs. 4 BGB
in Zweifel gezogen (vgl. etwa Staudinger/Frank BGB 13. Bearb. 2001 § 1748
Rdn. 59; Ermann/Saar BGB 11. Aufl. § 1748 Rdn. 27). § 1748 Abs. 4 BGB
knüpfe die gegenüber § 1748 Abs. 1 bis 3 BGB erleichterte Ersetzbarkeit der
Einwilligung des Vaters in die Adoption seines Kindes an den Umstand, daß der
Vater mit der Mutter nicht verheiratet ist und die Eltern keine Sorgerechtserklä-
rungen abgegeben haben. Dieser Umstand sei kein Grund, der für sich allein
den mit der Ersetzung der Einwilligung verbundenen Eingriff in das Elternrecht
des Vaters rechtfertige. Auch sei die Möglichkeit des Vaters, im Wege der Sor-
gerechtsübertragung nach § 1672 Abs. 1 BGB die elterliche Sorge für das Kind
zu erlangen und so dessen Adoption zu verhindern, in den Fällen der Stiefkind-
adoption nicht gegeben; sie könne es schon deshalb nicht rechtfertigen, die
Einwilligung des Vaters unter erleichterten Voraussetzungen zu ersetzen.
Diese Einwände sind zwar richtig, tragen den Vorwurf der Verfassungs-
widrigkeit aber nicht. Denn ein verfassungskonformes Ergebnis wird durch das
Erfordernis der Unverhältnismäßigkeit der Nachteile ermöglicht, das eine um-
fassende
Interessenabwägung gewährleistet (vgl. Soergel/Liermann BGB
13. Aufl. § 1748 Rdn. 40; ebenso - mit rechtspolitischer Kritik - MünchKomm/
Maurer BGB 4. Aufl. § 1748 Rdn. 24).
Zum Teil wird gegen die Verfassungsmäßigkeit ferner angeführt, daß nur
die Einwilligung des Vaters, nicht auch die der Mutter unter den erleichterten
Voraussetzungen des § 1748 Abs. 4 BGB ersetzbar sei; die Einwilligung der
Mutter könne deshalb nur gemäß § 1748 Abs. 1 bis 3 BGB ersetzt werden. Das
gelte auch dann, wenn die elterliche Sorge dem Vater allein zustehe.
Diese Differenzierung zwischen Väter und Müttern begründet indes keine
Verfassungswidrigkeit der Regelung. Sie rechtfertigt sich letztlich aus der
Schutzbedürftigkeit der Mutter, die anderenfalls an einer Freigabe zur Adoption
gehindert und so mit dem Kind "alleingelassen" werden könnte. Ein vergleich-
bares Schutzbedürfnis besteht für den Vater - auch in den Fällen des § 1672
Abs. 1 BGB - nicht (BT-Drucks. 13/4899 S. 114).
2. Im vorliegenden Fall war danach anhand einer umfassenden Abwä-
gung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob ein Unterbleiben der Annah-
me durch den Beteiligten zu 3 für das Kind einen so großen Nachteil begründen
würde, daß dieser zum Interesse des Vaters an der Aufrechterhaltung der
rechtlichen Verwandtschaft zu seinem Sohn im oben beschriebenen Sinn außer
Verhältnis stünde. Diese Prüfung hat das Landgericht, wie im Vorlagebeschluß
des Oberlandesgerichts im einzelnen zutreffend dargestellt ist, nicht rechtsfeh-
lerfrei vorgenommen.
Das im Vordergrund der landgerichtlichen Argumentation stehende und
von der Beteiligten zu 2 wohl auch primär verfolgte Ziel, das Umgangsrecht des
Vaters im Wege der Adoption zu vereiteln, trägt, wie dargelegt, eine Ersetzung
der Einwilligung im Regelfall nicht. Gründe, die im vorliegenden Fall eine ande-
re Folgerung rechtfertigen, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Die
Beteiligte zu 2 hat die Aufgabe, ihrem Kind seinen Vater als weitere Bezugsper-
son nahezubringen und die Verbundenheit beider angemessen zu fördern. So-
weit die Beteiligte zu 2 ihre Trennung vom Vater ihres Kindes bis heute nicht
verarbeitet hat und das Kind - als Reaktion darauf - angeblich Angst davor emp-
findet, von seinem Vater besucht zu werden, spricht dies nicht für die Notwen-
digkeit, die Integration des Kindes in die neue Familie der Mutter rechtlich wei-
ter abzusichern; dieser Umstand offenbart vielmehr ein tiefgreifendes Erzie-
hungsversagen der Mutter, dem jedenfalls nicht mittels einer Adoption des Kin-
des durch ihren Ehemann abgeholfen werden kann. Das gilt auch für die - auch
nach Einschätzung des Landgerichts möglicherweise nicht begründeten, jeden-
falls aber nicht nachvollziehbar dargelegten - Ängste der Beteiligten zu 2, das
Kind auch nur besuchsweise dem Vater zu überlassen. Dessen Belange wer-
den in der Entscheidung des Landgerichts nur kurz und im ganzen nur formel-
haft, alles in allem aber keinesfalls hinreichend gewürdigt. Seine in der persön-
lichen Anhörung und in eindringlichen schriftlichen Stellungnahmen vorgetrage-
nen Beweggründe und Belange finden in dem angefochtenen Beschluß keine
erkennbare Berücksichtigung. Der Hinweis des Landgerichts, daß eine Vater-
Kind-Beziehung nie bestanden habe, wird dem Akteninhalt nicht gerecht und
kann die vom Landgericht ausgesprochene Ersetzung der Einwilligung nicht
ragen. Auf die ausführliche Würdigung des angefochtenen Beschlusses durch
das Oberlandesgericht wird insoweit Bezug genommen.
3. Nach allem kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen blei-
ben. Da das Landgericht die Beteiligten ausführlich - auch persönlich - gehört
hat und nach dem Akteninhalt Feststellungen, die über die vom Landgericht
aufgeführten Umstände hinausgehen, nicht zu erwarten sind, vermag der Senat
in der Sache abschließend zu entscheiden. Die vom Landgericht getroffenen
Feststellungen tragen - wie dargelegt - eine Ersetzung der Einwilligung des Va-
ters in die Adoption des Kindes durch den Beteiligten zu 3 nicht; weitere Ge-
sichtspunkte, die das Begehren des Kindes stützen könnten, sind weder vorge-
tragen noch sonst ersichtlich. Seine Beschwerde gegen den eine Ersetzung der
Einwilligung des Vaters ablehnenden Beschluß des Amtsgerichts
- Vormundschaftsgericht - war dementsprechend zurückzuweisen.
Hahne
Sprick
Wagenitz
Fuchs
Dose