BGH Urteil vom 23.06.2005 – VII ZR 200/04
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 23. Juni 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
AGBG § 10 Nr. 4
Die Klausel in einem Bauträgervertrag:
"Grundlage der Bauausführung ist diese Baubeschreibung. Änderungen der Bauaus- führung, der Material- bzw. Baustoffauswahl, soweit sie gleichwertig sind, bleiben vorbehalten."
ist unwirksam.
BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 200/04 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juli 2004 wird mit der
Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zur Zahlung zu Hän-
den der Verwalterin A. K.
in Firma Hausverwal-
tungen H. , K. 2, W. , verurteilt wird.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger erwarben 1998 von der Beklagten sanierte Eigentumswoh-
nungen in dem Altbauobjekt F.-T. Straße in W. Sie verlangen Schadensersatz
wegen abweichend von der Leistungsbeschreibung eingebauter Fenster im
Treppenhaus der Gebäude Nr. 52a und b.
Die Baubeschreibung sah vor, daß zweiflügelige Fenster mit Kreuzstock
neu erstellt werden. In der Einleitung der Baubeschreibung heißt es:
"Grundlage der Bauausführung ist diese Baubeschreibung. Änderungen
der Bauausführung, der Material- bzw. Baustoffauswahl, soweit sie gleichwertig
sind, bleiben vorbehalten."
Nach Fertigstellung des Objekts beschloß die Eigentümerversammlung
unter Mitwirkung der Beklagten am 16. April 1998, daß ein Sachverständiger
mit der Abnahme beauftragt wird und die Eigentümergemeinschaft wie auch die
Beklagte verpflichtet sind, ungeachtet des Ergebnisses des Gutachtens dieses
als Schiedsgutachten anzuerkennen. Das Gemeinschaftseigentum wurde am
1. September 1998 abgenommen. In einem Protokoll des Gutachters L. wurde
neben Mängeln die Beanstandung der Wohnungseigentümer festgehalten, daß
die Beklagte weitgehend keine neuen Fenster im Treppenhaus eingebaut hatte.
Die Beklagte ließ darauf hin einflügelige Fenster ohne Kreuzstock einbauen. L.
stellte bei einer Schlußbesichtigung im November 2000 fest, daß die zuvor im
Protokoll der Abnahme vom 1. September 1998 aufgeführten Mängel und Rest-
arbeiten erledigt seien und keine Beanstandungen mehr bestünden. Weiter
bemerkte er u. a., im Treppenhaus seien neue Fenster eingesetzt worden, je-
doch entgegen der Baubeschreibung nicht zweiflügelig und nicht mit Sprossen-
teilung. Die Ausführung sei nicht zu beanstanden. Aus optischen Gründen be-
stünden keine Beanstandungen. Das allgemeine Erscheinungsbild des Gebäu-
dekomplexes werde nicht gestört.
Am 20. Dezember 2000 fand eine Eigentümerversammlung statt, in der
der Verwalter beauftragt und ermächtigt wurde, gegenüber der Beklagten einen
Schadensersatzanspruch vorerst außergerichtlich, mit Zustimmung des Beirats
aber auch auf gerichtlichem Wege, durchzusetzen, der das Nichteinsetzen der
zweiflügeligen Fenster mit Kreuzstock zum Gegenstand hat. Der Schadenser-
satzanspruch sollte danach bemessen werden, was deren Austausch durch die
richtigen, der Vereinbarung entsprechenden Fenster koste.
Die Kläger haben sodann Schadensersatz in Höhe der Kosten für neue
Fenster von 32.366,46 € zu Händen der Verwalterin verla ngt. Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung hat das Berufungsgericht die Be-
klagte verurteilt, an die Kläger 19.200,41 € nebst Zin sen zu zahlen. Mit der vom
Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf
Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat weitgehend keinen Erfolg. Sie war mit der Maßgabe zu-
rückzuweisen, daß die Zahlung zu Händen der Verwalterin erfolgt.
Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den
bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Kläger seien berechtigt,
den Schadensersatzanspruch gerichtlich zu verfolgen. Die Wohnungseigentü-
mergemeinschaft müsse mit Stimmenmehrheit über die Wahl zwischen Minde-
rung und Schadensersatz beschließen. Dieser Beschluß sei unter Top 2 Ziff. 11
des Beschlusses vom 20. Dezember 1999 (richtig 2000) gefaßt worden. Die
Wohnungseigentümer könnten deshalb den Schadensersatzanspruch gemein-
schaftlich verfolgen. Daß durch den Beschluß der Verwalter ermächtigt worden
sei, mit Zustimmung des Beirats den Schadensersatzanspruch auf gerichtli-
chem Weg durchzusetzen, stehe dem nicht entgegen.
2. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit dem Einwand, die
Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung des Schadensersatzan-
spruchs im Beschluß vom 20. Dezember 2000 habe unter doppeltem Vorbehalt
gestanden. Zum einen habe es der Zustimmung des Beirats bedurft, zum ande-
ren eines das Wahlrecht ausübenden Beschlusses. Keine der Voraussetzungen
liege vor.
Die Kläger sind die Erwerber sämtlicher bereits veräußerter Wohnungen
des Objekts F.-T. Straße in W. Sie sind die Vertragspartner der Beklagten und
als solche berechtigt, die Ansprüche wegen Mängeln gegen die Beklagte gel-
tend zu machen. Das gilt grundsätzlich auch für den nach den Mängelbeseiti-
gungskosten berechneten Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB.
Allerdings obliegt die Wahl zwischen den Ansprüchen auf Minderung und
Schadensersatz der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (BGH, Urteil vom
15. April 2004 - VII ZR 130/03, BauR 2004, 1148 = NZBau 2004, 435 = ZfBR
2004, 557; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542).
Auf der Grundlage der gemeinschaftlichen Entscheidung kann der Anspruch
gemeinschaftlich durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR
372/89, BGHZ 114, 383, 387).
Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat im Beschluß vom 20. De-
zember 2000 die gerichtliche Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches
vorgesehen. Zu Recht hat das Berufungsgericht es für unerheblich gehalten,
daß nach dem Beschluß lediglich der Verwalter zur Prozeßführung ermächtigt
wurde und dies auch nur mit Zustimmung des Beirats. Dem liegt das nahelie-
gende Verständnis des Beschlusses zugrunde, wonach sämtliche Erwerber die
Prozeßführung gemeinschaftlich jederzeit ohne erneuten Beschluß und damit
auch ohne Zustimmung des Beirats an sich ziehen können.
II.
1. Das Berufungsgericht meint, die einflügelige Ausführung der Fenster
in den Treppenhäusern ohne Kreuzstock sei ein Mangel der geschuldeten
Werkleistung. Nach Ziff. 10 der Leistungsbeschreibung seien die neu zu erstel-
lenden Fenster als zweiflügelige Fenster mit Kreuzstock einzubauen. Die Be-
klagte sei nicht berechtigt gewesen, auf Grund der in der Einleitung der Baube-
schreibung enthaltenen Regelung Fenster ohne Kreuzstock einzubauen. Diese
Regelung könne nur so ausgelegt werden, daß Änderungen der Leistungsbe-
schreibung nur vorgenommen werden dürfen, wenn sie aus bei Vertragsschluß
nicht vorhergesehenen und auch nicht vorhersehbaren technischen oder son-
stigen Gründen erforderlich werden. Danach sei die Beklagte nicht zu einer ab-
weichenden Ausführung berechtigt gewesen, weil sie die Problematik, daß die
Fenster wegen der geringen Breite maschinell nicht gefertigt werden könnten,
bereits vor Erstellung der Baubeschreibung hätte klären können.
2. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.
a) Nach Ziff. 10 der Leistungsbeschreibung waren alle neuen Fenster
zweiflügelig mit Kreuzstock einzubauen. Die Beklagte hat einflügelige Fenster
ohne Kreuzstock eingebaut. Es liegt eine Abweichung von der nach Ziff. 10 ge-
schuldeten Beschaffenheit vor. Ohne Rechtsfehler und von der Revision unbe-
anstandet hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der Wert der Leistung zu
dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch dadurch gemindert ist.
b) Die Beklagte war nicht befugt, die in Ziff. 10 vorgesehene Leistung ei-
genmächtig dahin abzuändern, daß sie einflügelige Fenster ohne Kreuzstock
einbaute. Eine Änderungsbefugnis ergibt sich nicht aus der Regelung der Bau-
beschreibung, nach der Änderungen der Bauausführung, der Material- bzw.
Baustoffauswahl, soweit sie gleichwertig sind, vorbehalten bleiben. Diese ist
unwirksam.
aa) Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob es sich bei der Baube-
schreibung um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt und der Änderungs-
vorbehalt mit § 10 Nr. 4 AGBG vereinbar ist. Es kann jedoch aufgrund der ge-
troffenen Feststellungen kein Zweifel bestehen, daß der Änderungsvorbehalt
eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist, die zu Lasten der Beklagten der In-
haltskontrolle zu unterziehen ist. Der Änderungsvorbehalt ist in den Baube-
schreibungen aller Verträge mit den Erwerbern enthalten. Es handelt sich um
eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, § 1
Abs. 1 AGBG. Keinem Zweifel unterliegt auch, daß die Klausel von der Beklag-
ten gestellt ist. Es gibt zudem keine Anhaltspunkte dafür, daß sie durch die Er-
werber in den Vertrag eingeführt worden ist, vgl. § 24a Nr. 1 AGBG. Die Klausel
ist nicht nach § 8 AGBG der Inhaltskontrolle entzogen. Sie betrifft nicht die Teile
der Leistungsbeschreibung, mit denen der Gegenstand der Hauptleistungs-
pflicht unmittelbar festgelegt wird, sondern regelt die Befugnis, die Leistung zu
modifizieren. Derartige Regelungen unterliegen der Inhaltskontrolle (BGH, Urteil
vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, BGHZ 124, 351, 362 m.w.N.).
bb) Die Klausel ist gemäß § 10 Nr. 4 AGBG unwirksam. Danach ist in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam die Vereinbarung eines Rechts
des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuwei-
chen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Be-
rücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zu-
mutbar ist. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn für die Änderung ein trifti-
ger Grund vorliegt (vgl. auch Nr. 1 k des Anhangs der Richtlinie 93/13/EWG des
Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträ-
gen; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 308 Rdn. 22, 23; Ulmer/Brandner/
Hensen, 9. Auflage, § 10 Nr. 4 Rdn. 15). Die Klausel läßt nicht erkennen, daß
die Beklagte zu einer Änderung der Bauausführung nur dann berechtigt ist,
wenn triftige Gründe vorliegen. Nach ihrem Wortlaut besteht die Änderungsbe-
fugnis ohne Einschränkung, sieht man davon ab, daß die ersetzende Leistung
gleichwertig sein muß. Im Hinblick auf die gebotene Klarheit und Verständlich-
keit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. Artikel 5 der Richtlinie
93/13/EWG) ist es unverzichtbar, daß die Klausel die triftigen Gründe für das
einseitige Leistungsbestimmungsrecht nennt und in ihren Voraussetzungen und
Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksich-
tigt (BGH, Urteil vom 20. Januar 1983 - VII ZR 105/81, BGHZ 86, 284; Urteil
vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, BGHZ 124, 351, 362 m.w.N.; vgl. auch
Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 457; Riemenschneider in
Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 3. Teil, Rdn. 317).
III.
1. Das Berufungsgericht führt aus, dem Schadensersatzanspruch stehe
nicht der Beschluß der Wohnungseigentümerversammlung vom 16. April 1998
entgegen, daß alle Beteiligten ungeachtet der Ergebnisse des Gutachtens des
mit der Abnahme beauftragten Gutachters L. dieses als Schiedsgutachten an-
erkennen. Nach dem Beschluß sei der Gutachter ausschließlich mit der Ab-
nahme beauftragt gewesen. Das Ergebnis des Gutachtens und damit die
Reichweite der Schiedsgutachtervereinbarung beträfen ausschließlich die Ab-
nahmefähigkeit des Werkes selbst und erfaßten keine sekundären Gewährlei-
stungsansprüche wie den Anspruch aus § 635 BGB.
2. Dagegen wendet sich die Revision ebenfalls ohne Erfolg. Sie meint,
die Feststellung des Sachverständigen, die einflügelige Ausführung ohne
Kreuzstock sei nicht zu beanstanden, sei bindend. Die Feststellung sei Teil der
rechtsgeschäftlichen Abnahme und deshalb für die Kläger verbindlich.
a) Damit setzt sich die Revision über die revisionsrechtlich nicht zu be-
anstandende Auslegung der Schiedsgutachterabrede durch das Berufungsge-
richt hinweg. Das Berufungsgericht hat die Schiedsgutachterabrede dahin aus-
gelegt, daß die Entscheidung des Sachverständigen lediglich hinsichtlich der
Abnahme bindend ist, nicht jedoch hinsichtlich der Feststellungen zu einzelnen
Mängeln, aus denen Schadensersatzansprüche hergeleitet werden könnten.
Diese Auslegung ist möglich. Es ist entgegen der Revision nicht zwingend, daß
die Beurteilung des Sachverständigen, ein Mangel liege nicht vor, deshalb ver-
bindlich ist, weil die Mängelfreiheit Voraussetzung für die Schlußabnahme war.
Die Schiedsgutachterabrede erhält auch dann einen Sinn, wenn die Verbind-
lichkeit sich nur auf die Abnahme bezieht. Denn die Abnahme löst Rechtsfolgen
zugunsten der Beklagten aus, die die Kläger infolge der Schiedsgutachterabre-
de hinzunehmen hatten. Dagegen bedeutet die Abnahme nicht, daß Mängel
nicht mehr verfolgt werden könnten.
b) Im übrigen hätte die Revision auch dann keinen Erfolg, wenn eine alle
Erwerber bindende Schiedsgutachterabrede hinsichtlich der Mängel angenom-
men werden müßte. Das Gemeinschaftseigentum ist am 1. September 1998
abgenommen worden. Bereits im Protokoll vom 8. Oktober 1998 sind die Fen-
ster nicht unter Mängel oder Restarbeiten behandelt worden, sondern als davon
gesondert aufgeführte Beanstandungen der Eigentümergemeinschaft. Die
Schlußbesichtigung des Gemeinschaftseigentums am 8. November 2000 diente
offenbar dazu festzustellen, ob die im Protokoll vom 8. Oktober 1998 aufgeführ-
ten Mängel und Restarbeiten erledigt sind. Das ist vom Sachverständigen be-
jaht worden. Erneut davon abgesetzt ist seine Bemerkung hinsichtlich der Fen-
ster. Dieser Bemerkung läßt sich nicht entnehmen, daß der Sachverständige
die Leistung als mangelfrei beurteilt. Der Sachverständige hat lediglich die
handwerkliche und optische Ausführung als beanstandungsfrei bezeichnet,
gleichwohl aber festgestellt, daß die Leistung nicht der Baubeschreibung ent-
spricht.
IV.
1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe die man-
gelhafte Leistung zu vertreten. Nicht nachvollziehbar sei das Vorbringen der
Beklagten, der Vorgabe in der Baugenehmigung, die Treppenräume müßten in
jedem Geschoß Fenster von mindestens 0,5 qm erhalten, die geöffnet werden
können, könne beim Einbau von Kreuzstockfenstern nicht entsprochen werden.
Das vorgegebene Öffnungsmaß diene ausschließlich der ausreichenden Belüf-
tung und Beleuchtung je Geschoß, nicht aber dem Einbringen von Rettungsge-
räten der Feuerwehr. Es sei nicht ersichtlich, daß die Ausstattung der Fenster
mit oder ohne Kreuzstock Einfluß auf die Größe der lichten Öffnung habe.
Ebensowenig habe die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, daß Gesichtspunkte
des Denkmalschutzes dem Einbau von Kreuzstockfenstern entgegenständen.
Es sei schon nicht vorgetragen, daß das in Rede stehende Objekt überhaupt
ein Baudenkmal oder jedenfalls vorläufig unter Schutz gestellt sei.
2. Auch dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
Die Beklagte ist nicht ohne Verschulden von der geschuldeten Ausfüh-
rung abgewichen. Die geschuldete Leistung ist technisch durchführbar. Es ist
nach dem Vorbringen der Beklagten lediglich nicht möglich, die Fenster mit
Kreuzstock maschinell zu fertigen. Eventuelle Schwierigkeiten und erhöhte Ko-
sten durch eine nicht maschinelle Herstellung der Fenster sind kein entschuldi-
gender Grund, von der Leistungsbeschreibung abzuweichen. Gleiches gilt für
eventuelle Schwierigkeiten hinsichtlich der Größe der Fenster. Die Beklagte hat
lediglich dargelegt, daß maschinell gefertigte Fenster, die im Wege der Über-
schubmontage eingebaut werden, nicht den Anforderungen der Baugenehmi-
gung entsprechen. Das gilt im übrigen nur für die "kleinen Fenster", ohne daß
die Beklagte dargelegt hätte, daß in jedem der Treppengeschosse ausschließ-
lich kleine Fenster eingebaut werden können.
Im übrigen wäre die Beklagte auch dann nicht berechtigt gewesen, ei-
genmächtig einflügelige Fenster ohne Kreuzstock einzubauen, wenn durch den
unbeweglichen Kreuzstock die vorgeschriebene Größe von 0,5 qm bei zu öff-
nendem Fenster nicht erreichbar gewesen wäre. Die Beklagte wäre dann gehal-
ten gewesen, mit den Erwerbern eine Einigung über die modifizierte Ausführung
herbeizuführen. Diese hätten eine Bauausführung beanspruchen können, die
der geschuldeten Sollbeschaffenheit so nahe wie möglich kommt (vgl. BGH,
Urteil vom 20. April 1989 - VII ZR 80/88, BauR 1989, 462, 465 = ZfBR 1989,
213). Das hätten z. B. Sprossenfenster sein können, wie sie vor der Sanierung
vorhanden waren.
Die Einwendung der Beklagten, Auflagen des Denkmalschutzes stünden
dem Einbau von Kreuzstockfenstern entgegen, hat das Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei zurückgewiesen. Es ist bereits nicht dargelegt, daß das Objekt
Auflagen des Denkmalschutzes unterliegt. Es bestand deshalb für die Beklagte
auch kein Anlaß, der Meinung eines Sachbearbeiters des Denkmalamtes zu
folgen.
Ein Verschulden der Beklagten kann auch nicht mit der Begründung ver-
neint werden, die Kläger hätten beim Einbau der neuen Fenster nicht ausrei-
chend mitgewirkt. Die Beklagte hat behauptet, das von ihr mit dem Austausch
der Fenster beauftragte Unternehmen habe die Einbaumodalitäten mit der
Hausverwaltung abstimmen wollen, diese habe darauf nicht reagiert. Daraus
ergibt sich nicht, daß die Kläger vor dem Austausch der Fenster darüber infor-
miert worden wären, daß von der Leistungsbeschreibung abweichende Fenster
eingebaut werden.
V.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte trotz anderslautendem Beru-
fungsantrag verurteilt, den Betrag von 19.200,41 € neb st Zinsen an die Kläger
zu zahlen.
2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Der nach den Mängel-
beseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch wegen eines beheb-
baren Mangels am Gemeinschaftseigentum kann grundsätzlich nur mit dem
Antrag auf Zahlung an die Gemeinschaft durchgesetzt werden. Denn nur so ist
die zweckentsprechende Verwendung der Mittel sicher gestellt. Das Erforder-
nis, die Mittelverwendung sicherzustellen, bewirkt die Unteilbarkeit eines An-
spruchs der Wohnungseigentümer auf kleinen Schadensersatz (BGH, Urteil
vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 388).
Die Kläger bilden nicht die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die
über die Mittelverwendung beschließt. Nach der Darstellung der Beklagten sind
zwei Wohnungen noch nicht veräußert. Aus den vorgelegten Beschlüssen der
Wohnungseigentümergemeinschaft läßt sich nicht entnehmen, daß der Scha-
densersatzanspruch mit Zahlung allein an die klagenden Erwerber sollte durch-
gesetzt werden können. Dagegen spricht bereits, daß der Schadensersatzan-
spruch nach Top 2 Ziff. 11 des Beschlusses vom 20. Dezember 2000 danach
bemessen werden sollte, was der Austausch der Fenster durch die richtigen,
der Vereinbarung entsprechenden Fenster kostet. Da ein Beschluß über die
Verwendung der so erlangten Mittel nicht gefaßt worden ist, muß der Beschluß
vom 20. Dezember 2000 so verstanden werden, daß die Mittel zunächst der
Gemeinschaft zur Verfügung gestellt werden sollten. Damit ist eine Verurteilung
der Beklagten, den Schadensersatz an die Kläger zu zahlen, nicht vereinbar.
Diese Verurteilung stellt nicht sicher, daß das Geld der Gemeinschaft aller
Wohnungseigentümer zufließt.
Auf den Hilfsantrag der Kläger war die Verurteilung zur Zahlung mit der
Maßgabe zu beschränken, daß die Zahlung zu Händen der Verwalterin erfolgt.
VI.
Dressler Wiebel Kniffka
Bauner Safari Chabestari