BGH Urteil vom 11.10.2007 – III ZR 63/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 63/07

Verkündet am: 11. Oktober 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BGB § 307 Abs. 1 Bd, Cl

Folgende Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmens, das seinen Kunden den Zugang zum Internet verschafft und hiermit zusammenhängende Produkte (z.B.: DSL-Splitter, DSL-Modems, WLAN-Router) verkauft, benachteiligen die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und sind damit unwirksam:

"1. Die X AG [Verwender] behält sich das Recht vor, den Inhalt dieser AGB oder der jeweiligen LB/PL [= Leistungsbeschreibungen und Preislisten], Sondervereinbarungen und Online-Anzeigen anzupas- sen, soweit dies dem Kunden zumutbar ist.

2. Die X AG ist des weiteren berechtigt, diese AGB oder die jeweilige Leistungs- und Produktbeschreibung mit einer Frist von sechs Wo- chen im Voraus zu ändern. Die jeweilige Änderung wird die X AG dem Kunden per E-Mail oder schriftlich bekannt geben. Gleichzeitig wird der Kunde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die jeweilige Änderung Gegenstand des zwischen den Vertragsparteien bestehen- den Vertrages wird, wenn der Kunde dieser Änderung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Bekanntgabe der Änderung per E-Mail oder schriftlich widerspricht. Widerspricht der Kunde, hat jede Partei das Recht, den Vertrag mit der für eine ordentliche Kündigung geltenden Frist per E-Mail oder schriftlich zu kündigen."

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07 -

OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dr. Kapsa, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Februar 2007 wird

zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger, ein gemäß § 4 Abs. 2 UKlaG in die Liste qualifizierter Einrich-

tungen des Bundesverwaltungsamts eingetragener Verbraucherschutzverband

verlangt von der Beklagten, es zu unterlassen, verschiedene Klauseln in Allge-

meinen Geschäftsbedingungen zu verwenden. Diese stellte die zunächst ver-

klagte und während des Rechtsstreits auf die nunmehrige Beklagte verschmol-

zene T. AG (im Folgenden werden beide Unternehmen zu-

sammenfassend als Beklagte bezeichnet) ihren Kunden für Verträge, die die

Verschaffung des Zugangs zum Internet und den Verkauf von hiermit zusam-

menhängenden Produkten (z.B.: DSL-Splitter, DSL-Modems, WLAN-Router)

zum Gegenstand hatten.

Die Parteien streiten noch um die Klauseln Buchstabe A Nr. XIV 1 und 2

der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (im Folgenden AGB),

die unter der Überschrift "Preis- und Leistungsänderung" folgenden Wortlaut

haben:

"1. Die T. AG behält sich das Recht vor, den Inhalt dieser AGB oder der jeweiligen LB/PL [= Leistungsbeschreibungen und Preislisten], Sondervereinbarungen und Online-Anzeigen anzupassen, soweit dies dem Kunden zumutbar ist.

2. Die T. AG ist des weiteren berechtigt, diese AGB oder die jeweilige Leistungs- und Produktbeschreibung mit einer Frist von sechs Wochen im Voraus zu ändern. Die jeweilige Änderung wird die T. AG dem Kunden per E-Mail oder schriftlich bekannt geben. Gleichzeitig wird der Kunde aus- drücklich darauf hingewiesen, dass die jeweilige Änderung Gegenstand des zwischen den Vertragsparteien bestehenden Vertrages wird, wenn der Kunde dieser Änderung nicht inner- halb einer Frist von sechs Wochen ab Bekanntgabe der Ände- rung per E-Mail oder schriftlich widerspricht. Widerspricht der Kunde, hat jede Partei das Recht, den Vertrag mit der für eine ordentliche Kündigung geltenden Frist per E-Mail oder schrift- lich zu kündigen."

Der Kläger meint, diese Bestimmungen seien insbesondere wegen Ver-

stoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam.

Die Vorinstanzen haben der Klage unter anderem in Bezug auf die vor-

stehenden Klauseln stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsge-

richt zugelassene Revision der Beklagten.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klausel Buchstabe A Nr. XIV 1

AGB sei unwirksam, weil der darin enthaltene Änderungsvorbehalt hinsichtlich

der Vertragsbedingungen gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoße. Es fehle die er-

forderliche Konkretisierung, in welchen Bereichen der Geschäftspartner des

Verwenders mit Änderungen zu rechnen habe. Dies werde nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht dadurch kompensiert, dass die

Anpassungsbefugnis unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit für den Vertrags-

partner stehe. Soweit sich das Änderungsrecht auf die von der Beklagten zu

erbringenden Leistungen beziehe, ergebe sich die Unwirksamkeit überdies aus

§ 308 Nr. 4 BGB, da die Klausel nicht, wie erforderlich, erkennen lasse, dass

die Beklagte zu einer Leistungsänderung nur berechtigt sei, wenn hierfür triftige

Gründe vorlägen. Außerdem fehle es an der notwendigen Bezeichnung dieser

Gründe. Ebenso sei der einschränkungslose Preisanpassungsvorbehalt unzu-

lässig. Gleiches gelte auch für die Klausel Buchstabe A Nr. XIV 2 AGB, die

zwar mit § 308 Nr. 5 BGB in Einklang stehe, jedoch ebenfalls nach § 307 Abs. 1

beziehungsweise § 308 Nr. 4 BGB unwirksam sei.

Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

II.

1.

Buchstabe A Nr. XIV 1 AGB ist unwirksam.

a) Die Auslegung des Berufungsgerichts, dass es sich hierbei um eine

eigenständige Klausel handelt und nicht, wie die Beklagte noch in erster Instanz

gemeint hat, um einen bloßen "Programmsatz", durch den die Einzelregelungen

in Buchstaben A Nr. XIV 2 AGB eingeleitet werden, ist nicht zu beanstanden

und wird auch von der Revision nicht angegriffen.

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, Buchstabe

A Nr. XIV 1 AGB sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, soweit der Beklag-

ten das Recht vorbehalten werde, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und

die Sondervereinbarungen anzupassen.

Nach dem Inhalt der Klausel ist die Beklagte berechtigt, ihren Geschäfts-

partner nach Vertragsschluss durch Änderung vereinbarter Bedingungen

schlechter zu stellen, als er bei Abschluss des Vertrages stand. Die Anpassung

durch neue, allein vom Verwender aufgestellte Regelungen stellt einen Eingriff

in ein bestehendes Vertragsverhältnis dar. Dieser lässt sich nach der Recht-

sprechung des IV. Zivilsenats zu Versicherungsverträgen nach den gemäß

§ 307 Abs. 1 BGB zu berücksichtigenden Interessen beider Vertragsparteien

nur rechtfertigen, wenn durch unvorhersehbare Änderungen, die der Verwender

nicht veranlasst und auf die er auch keinen Einfluss hat, das bei Vertrags-

schluss bestehende Äquivalenzverhältnis in nicht unbedeutendem Maße gestört

wird (BGHZ 141, 153, 155). Ebenso kann eine im Regelungswerk entstandene

Lücke, etwa wenn die Rechtsprechung eine Klausel für unwirksam erklärt,

Schwierigkeiten bei der Durchführung des Vertrages entstehen lassen, die nur

durch eine Anpassung oder Ergänzung zu beseitigen sind. Lediglich unter die-

sen engen Voraussetzungen ist eine nachträgliche Anpassung des Inhalts des

Versicherungsvertrags gerechtfertigt, die einseitig in Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen geregelt werden kann (BGH aaO). Soweit eine AGB-Klausel eine

darüber hinausgehende Abänderungsbefugnis enthält, benachteiligt sie den

Gegner des Verwenders unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Denn

soweit sich der Verwender das Recht einräumt, über die Wiederherstellung des

Äquivalenzverhältnisses oder das Füllen von Lücken hinaus vertragliche Positi-

onen seines Partners zu verschlechtern, versucht er entgegen den Geboten

von Treu und Glauben einseitig, seine eigenen Interessen zu Lasten des Ge-

schäftspartners durchzusetzen (BGH aaO S. 156).

Für die von der Beklagten verwendete Klausel gilt, auch wenn der Kunde

bei Verträgen der hier in Rede stehenden Art nicht in gleichem Maße schutz-

würdig erscheint wie bei Versicherungsverträgen, im Ergebnis nichts anderes.

Jedenfalls muss sich die Reichweite der Anpassungsbefugnis des Verwenders

aus Transparenzgründen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) aus der Klausel selbst er-

geben. Die in der Allgemeinen Geschäftsbedingung vorbehaltene Rechtsmacht

des Verwenders, einzelne Bestimmungen zu ergänzen oder zu ersetzen, bedarf

in ihren Gestaltungsmöglichkeiten der Konkretisierung. Der Gegner des Ver-

wenders muss vorhersehen können, in welchen Bereichen, unter welchen Vor-

aussetzungen und in welchem Umfang er mit Änderungen zu rechnen hat

(BGHZ 136, 394, 402; 141, 153, 158).

Diesen Erfordernissen genügt Buchstabe A Nr. XIV 1 AGB nicht. Die Be-

stimmung enthält nicht die erforderliche Einschränkung der Anpassungsbefug-

nis auf die vorgenannten Fallgestaltungen. Vielmehr ist das Recht der Beklag-

ten, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Sondervereinbarungen auch

zum Nachteil ihrer Geschäftspartner zu ändern, lediglich durch das Kriterium

der Zumutbarkeit für den Kunden eingeschränkt. Diese Begrenzung der Ände-

rungsbefugnis enthält nicht die notwendige Konkretisierung der Gestaltungs-

möglichkeiten der Beklagten. Diesem Kriterium können deren Geschäftspartner

nicht entnehmen, in welchen Bereichen, aufgrund welcher Veranlassungen und

in welchem Maß sie mit Änderungen des Regelwerks zu rechnen haben.

c) Gleiches gilt, soweit die Klausel der Beklagten das Recht vorbehält,

ihre Leistungen anzupassen.

Nach § 308 Nr. 4 BGB sind zwar Klauseln, die das Recht des Verwen-

ders enthalten, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen,

grundsätzlich zulässig, soweit dies unter Berücksichtigung der Interessen des

Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Diese Bedingung ist a-

ber nur erfüllt, wenn für die Änderung ein triftiger Grund vorliegt (BGH, Urteil

vom 23. Juni 2005 - VII ZR 200/04 - NJW 2005, 3420, 3421 m.w.N.) und die

Klausel - im Hinblick auf die gebotene Klarheit und Verständlichkeit von Allge-

meinen Geschäftsbedingungen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) - die triftigen Gründe

für das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nennt, so dass für den anderen

Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen

Leistungsänderungen besteht (BGH aaO; vgl. auch BGHZ 158, 149, 155 und

Urteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 284/04 - NJW 2005, 3567, 3569).

Dieses Erfordernis erfüllt Buchstabe A Nr. XIV 1 AGB nicht. Die Klausel

enthält keine näheren Bestimmungen, aus denen zu entnehmen wäre, unter

welchen Voraussetzungen die Beklagte ihre Leistungen ändern können soll. Für

ihre Vertragspartner sind damit die möglichen Leistungsänderungen nicht vor-

hersehbar.

d) Die vorstehenden Erwägungen zu b und c gelten entgegen der An-

sicht der Beklagten auch für die Anpassung der Online-Anzeigen. Sie meint,

diese Anzeigen seien lediglich als Aufforderungen zur Abgabe von Angeboten

zu werten; mithin seien sie nicht Bestandteil bereits bestehender Verträge. Dies

ist nicht richtig. Vielmehr geht aus verschiedenen Bestimmungen der Allgemei-

nen Geschäftsbedingungen der Beklagten hervor, dass der jeweilige Inhalt der

Online-Anzeigen auch für die Bedingungen der bereits geschlossenen Verträge

und die danach von der Beklagten geschuldeten Leistungen maßgebend sein

sollen (vgl. z.B.: Buchstabe A Nr. VI 4.1 Satz 1; Nr. VIII; Nr. XV 1; Buchstabe B

Nr. I 1, 4.1, 4.2). Zudem ergäbe der Änderungsvorbehalt bezüglich der Online-

Anzeigen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen keinen Sinn, wenn sie für

das bestehende Vertragsverhältnis ohne Bedeutung wären.

e) Schließlich ist auch der in Buchstabe A Nr. XIV 1 AGB enthaltene Vor-

behalt der Beklagten, die für ihre Leistungen zu entrichtenden Preise anzupas-

sen, unwirksam. Die von der Beklagten verwendete Anpassungsklausel unter-

liegt, soweit sie sich auf die Preise bezieht, als Preisnebenabrede gemäß § 307

Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (vgl.

st. Rspr. z.B. BGH, Urteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05 - NJW-RR

2005, 1717 m.w.N.).

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklau-

seln sind, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, wie dem Vertrag über

die Gewährung des Zugangs zum Internet, zwar nicht grundsätzlich unwirksam.

Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des

Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Sie

dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation ab-

zunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender

Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu

bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorg-

lich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht

(BGH aaO; Urteile vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06 - NJW 2007, 1054,

1055 Rn. 20 und vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/03 - NJW 2007, 2540, 2542

Rn. 22 jew. m.w.N.). Die Schranke des § 307 BGB wird allerdings nicht ein-

gehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, ü-

ber die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst verein-

barten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmä-

lerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH Ur-

teil vom 21. September 2005 aaO und Urteil vom 13. Dezember 2006 aaO

Rn. 21 m.w.N.). Dementsprechend sind Preisanpassungsklauseln nur zulässig,

wenn die Befugnis des Verwenders zu Preisanhebungen von Kostenerhöhun-

gen abhängig gemacht wird und die einzelnen Kostenelemente sowie deren

Gewichtung bei der Kalkulation des Gesamtpreises offen gelegt werden (vgl.

BGH Urteil vom 21. September 2005 aaO und Urteil vom 13. Dezember 2006

aaO Rn. 23 ff).

Diesen Anforderungen wird die hier fragliche Klausel nicht gerecht. Ab-

gesehen von dem unbestimmten Merkmal der Zumutbarkeit für den Kunden

sind in ihr keine Voraussetzungen für die Preisanpassungsbefugnis der Beklag-

ten aufgeführt. Insbesondere ist es nach dem Wortlaut der AGB-Bestimmung

möglich, dass die Beklagte die ihr insoweit eingeräumte Berechtigung dazu

nutzt, nicht nur gestiegene Kosten an ihre Kunden "weiterzugeben", sondern

auch ihren Gewinn zu erhöhen.

Ob die Klausel wegen ihrer Geltung auch für Verträge, die auf den Kauf

technischer Einrichtungen (Hardware) gerichtet sind, überdies gemäß § 309

Nr. 1 BGB unwirksam ist, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann auf

sich beruhen.

f) Letztlich bezweifelt die Revision auch nicht, dass die fragliche Klausel

den vorstehenden Anforderungen nicht genügt. Sie macht in erster Linie gel-

tend, diese dürften in der vorliegenden Fallgestaltung nicht gestellt werden. Der

Markt für Unternehmen, die Internetzugänge verschafften, und damit auch der

Markt für die in diesem Zusammenhang von der Beklagten angebotenen übri-

gen Produkte seien bei einem sehr starken Wettbewerb in einem außerordent-

lich hohen Maße dem technischen Wandel unterworfen. Die Beklagte sei des-

halb dazu gezwungen, ihre jeweiligen Produkte den Marktbedürfnissen ständig

anzupassen, um auf diese Weise die erforderliche Kundenbindung aufrechtzu-

erhalten und gegenüber der Konkurrenz zu erhöhen. Die danach erforderliche

Flexibilität im Marktverhalten der Beklagten bringe es zwangsläufig mit sich,

dass sie immer wieder gehalten sei, Produkte aus dem Markt herauszunehmen

und neue anzubieten. Die Marktentwicklungen seien völlig unvorhersehbar, so

dass ihr die grundsätzlich erforderliche Konkretisierung der Voraussetzungen

sowie der Art und des Umfangs der Anpassung von Vertragsbedingungen, Leis-

tungen und Preisen auf diesem Markt nicht möglich sei.

Hiermit lässt sich die Zulässigkeit der umstrittenen Klausel nicht begrün-

den.

Es dürfte bereits auszuschließen sein, dass die von der Beklagten gel-

tend gemachte außergewöhnlich hohe Veränderlichkeit des Marktes, auf dem

sie ihre Leistungen anbietet, unter dem Gesichtspunkt des § 307 Abs. 1 Satz 1

BGB eine hierauf gestützte umfassende Anpassungsbefugnis der Beklagten in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen überhaupt rechtfertigen kann. Dies er-

scheint unangemessen, weil sie die bei Anpassungen an die Marktverhältnisse

an sich gebotene Änderungskündigung vermeidet und sich damit von dem ei-

gentlich in ihre Sphäre fallenden Risiko, mit ihrem neuen Angebot wettbewerbs-

fähig zu sein, auf Kosten ihrer Vertragspartner entlastet.

Dies kann aber letztlich auf sich beruhen. Denn jedenfalls wäre es mög-

lich und damit auch erforderlich, die Anpassungsbefugnis der Beklagten auf die

Fälle, in denen sich die Marktverhältnisse nach Vertragsschluss in technischer

oder kalkulatorischer Hinsicht verändert haben, zu beschränken. Dem genügt

Buchstabe A Nr. XIV 1 AGB nicht. Nach dem Wortlaut der Klausel ist eine Ver-

änderung der Vertragsbedingungen, der Leistungen und der Preise auch unab-

hängig hiervon möglich. So eröffnet die fragliche Bestimmung nach der maßge-

benden kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. z.B.: BGHZ 158, 149, 155; Se-

natsurteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02 - NJW 2003, 1237, 1238 jew.

m.w.N.) der Beklagten auch die Möglichkeit, ihr vor Vertragsschluss unterlaufe-

ne Kalkulationsfehler oder andere Fehleinschätzungen der Marktlage zu ihren

Gunsten zu korrigieren oder sonstige Anpassungen auch ohne Veränderungen

der Marktlage vorzunehmen, etwa um ihre Gewinnmarge zu verbessern. Die

Beschränkung der Anpassungsmöglichkeit auf die Fälle, in denen die Änderun-

gen dem Kunden zumutbar sind, stellt aus den unter b bis e genannten Grün-

den schon unter Transparenzgesichtspunkten (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) hier-

für kein ausreichendes Korrektiv dar.

Eine Beschränkung der Anpassungsbefugnis auf die Fälle, in denen sich

die Marktverhältnisse erheblich ändern, würde an die Formulierung der Klausel

auch keine nicht zu bewältigenden Anforderungen stellen, zumal an die Konkre-

tisierung der einzelnen Tatbestände kein allzu strenger Maßstab anzulegen wä-

re, wenn die Komplexität und die Dynamik des betroffenen Marktes einer nähe-

ren Eingrenzung entgegenstünden (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR

317/97 - NJW 1998, 3114, 3116).

2.

Auch Buchstabe A Nr. XIV 2 AGB ist unwirksam.

a) Allerdings sind die vorstehenden Erwägungen nicht ohne weiteres auf

diese Klausel zu übertragen. Sie unterscheidet sich von der soeben unter Num-

mer 1 abgehandelten dadurch, dass die von der Beklagten beabsichtigten An-

passungen ihrer Leistungen und der Vertragsbedingungen nicht aufgrund eines

einseitigen Bestimmungsrechts des Verwenders eintreten sollen, sondern auf-

grund eines - gegebenenfalls fingierten - Konsenses beider Vertragsparteien.

Aus diesem Grunde ist auch § 308 Nr. 4 BGB, der einseitige Änderungsbefug-

nisse des Verwenders regelt, nicht unmittelbar anwendbar (vgl. Graf v. West-

phalen, FS für Schlosser, S. 1103, 1116). Die in Satz 2 und 3 der Klausel ent-

haltenen Bedingungen für den Eintritt der Zustimmungsfiktion genügen zudem

den Anforderungen des § 308 Nr. 5 BGB.

b) Buchstabe A Nr. XIV 2 AGB ist jedoch auch unter Beachtung dieser

Gesichtspunkte nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

aa) Die Einhaltung von § 308 Nr. 5 BGB schließt die Inhaltskontrolle

nach §§ 307 ff BGB nicht aus. Vielmehr müssen die vom Verwender bean-

spruchten Wirkungen der fingierten Erklärung den Kriterien dieser Bestimmun-

gen standhalten (z.B. J. Becker in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 308 Nr. 5

Rn. 14; MünchKommBGB/Basedow, 4. Aufl., § 308 Nr. 5 Rn. 11; Seybold

VersR 1989, 1231, 1235; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht,

10. Aufl., § 308 Nr. 5 Rn. 7; Staudinger/Coester-Waltjen BGB (2006), § 308

Nr. 5 Rn. 2, 4; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. November 1989 - IX ZR 269/87 -

NJW 1990, 761, 763).

Buchstabe A Nr. XIV 2 AGB benachteiligt auch unter Berücksichtigung,

dass keine einseitige Anpassungsbefugnis der Beklagten besteht, sondern Än-

derungen des Vertragsverhältnisses nur im Wege eines - gegebenenfalls fin-

gierten - Konsenses zustande kommen sollen, die Kunden der Beklagten ent-

gegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1

Satz 1 BGB). Nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung der Klau-

sel (vgl. z.B.: BGHZ 158 aaO; Senatsurteil vom 23. Januar 2003 aaO) sind An-

passungen nicht nur von einzelnen Details der vertraglichen Beziehungen der

Parteien mittels der fingierten Zustimmung zulässig. Vielmehr soll insbesondere

"die jeweilige Leistungs- und Produktbeschreibung" angepasst werden können.

Hieraus ergibt sich, dass im Wege der Zustimmungsfiktion auch Änderungen

von Essentialia des Vertrages, insbesondere aller von der Beklagten geschulde-

ten Leistungen, unter Einschluss der Hauptleistungen, möglich sind, ohne dass

eine Einschränkung besteht. Die Beklagte erhält damit eine Handhabe, das

Vertragsgefüge insgesamt umzugestalten, insbesondere das Äquivalenzver-

hältnis von Leistungen und Gegenleistungen erheblich zu ihren Gunsten zu

verschieben und damit die Position ihres Vertragspartners zu entwerten.

Für solche weitreichenden, die Grundlagen der rechtlichen Beziehungen

der Parteien betreffenden Änderungen ist ein den Erfordernissen der §§ 145 ff

BGB genügender Änderungsvertrag notwendig. Eine Zustimmungsfiktion wie

die in Buchstabe A Nr. XIV 2 AGB reicht hierfür unter Berücksichtigung der be-

rechtigten Interessen der Kunden der Beklagten nicht aus (vgl. Seybold aaO

S. 1236 f). Erfahrungsgemäß setzt sich der größte Teil von Verbrauchern nicht

mit Vertragsanpassungen auseinander, die ihnen in der in der Klausel vorgese-

henen Weise angesonnen werden. Sie werden deshalb regelmäßig in der An-

nahme, die Änderung werde "schon ihre Ordnung haben" schweigen. Die Klau-

sel läuft deshalb in der Praxis weitgehend auf eine einseitige, inhaltlich nicht

eingegrenzte Änderungsbefugnis der Beklagten hinaus. Eine solche Rechts-

macht wird für weniger gewichtige Anpassungen hinzunehmen sein, nicht je-

doch für die nach dem Wortlaut der Klausel mögliche weitgehende Verände-

rung des Vertragsgefüges.

bb) Ob die Änderungsmöglichkeit, soweit sie sich auf die Allgemeinen

Geschäftsbedingungen bezieht, bei

isolierter Betrachtung wirksam wäre,

braucht nicht entschieden zu werden. Hierfür könnte zwar, wie die Revision gel-

tend macht, Nummer 1 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der

Banken angeführt werden, gegen deren Wirksamkeit bislang keine Bedenken

erhoben wurden (vgl. H. Schmidt aaO; Bunte, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl.,

§ 6 Rn. 10 ff; ders. in AGB-Banken und Sonderbedingungen, 2007, Nr. 1 AGB-

Banken Rn. 74 ff). Diese Klausel enthält einen vergleichbaren Änderungsvorbe-

halt für die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wie Buchstabe A Nr. XIV 2

AGB. Allerdings kommt es hierauf nicht an, weil diese Bestimmung auch dann

insgesamt unwirksam ist, wenn der auf die Anpassung der Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen gerichtete Teil für sich genommen wirksam wäre.

Zwar ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils einer Klausel nach

der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtlich unbedenklich,

wenn sich eine Formularbedingung nach ihrem Wortlaut aus sich heraus ver-

ständlich in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil

trennen lässt (z.B.: BGH, Urteil vom 25. März 1998 - VIII ZR 244/97 - NJW

1998, 2284, 2286 m.w.N.). Die Teilunwirksamkeit einer AGB-Bestimmung kann

aber dessen ungeachtet zur Unwirksamkeit der ganzen Bestimmung führen,

wenn der Rest im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll wäre

(BGHZ 107, 185, 191; Senatsurteil vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83 - NJW

1984, 2816, 2817).

So liegt der Fall hier bei - unterstellter - Teilwirksamkeit des auf die Ände-

rung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bezogenen Teils der Klausel. Die

isolierte Wirksamkeit des auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bezoge-

nen Anpassungsvorbehalts des Buchstaben A Nr. XIV 2 AGB ergäbe nach der

dieser Klausel von der Beklagten zugedachten Funktion keinen Sinn mehr. Im

Gefüge der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dient diese Klausel, wie die

Beklagte auch in ihrer Berufungsbegründung hervorhebt, als Ganzes der Ge-

währleistung der vollen Flexibilität ihres Angebots. Dieses soll dem ihren Anga-

ben zufolge besonders schnelllebigen Markt angepasst werden können, ohne

den Weg von Änderungskündigungen beschreiten zu müssen, und so ein Ab-

wandern ihrer Kunden an die Konkurrenz unterbinden. Der in Nummer 2 der

Klausel enthaltene Änderungsvorbehalt für die Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen ist wesentlicher Teil dieses sich auf alle Vertragsbereiche beziehenden

Gesamtvorbehalts. Er ist mit dem die Leistungen der Beklagten betreffenden

Anpassungsvorbehalt untrennbar verwoben, weil die Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen zwar nicht die jeweiligen Hauptleistungen bestimmen, aber gleich-

wohl eine Reihe von Elementen enthalten, die das Äquivalenzverhältnis zwi-

schen den Vertragsparteien wesentlich mitbestimmen (z.B. Buchstabe A Nr. XV

und Buchstabe B Nr. 4.1 AGB betreffend die Vertragslaufzeiten und Kündigun-

gen) und zudem einzelne Nebenleistungen der Beklagten regeln (z.B.: Buch-

stabe B Nr. 1.3).

Dementsprechend werden sich Änderungen des Angebots, die die Be-

klagte zur Anpassung an die Marktverhältnisse für erforderlich hält, oftmals

nach Art einer Mischkalkulation ebenso auf in der Leistungsbeschreibung ent-

haltene Punkte beziehen wie auf Regelungsgegenstände der Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen. So enthalten die Vertragsanpassungen, die die Beklagte

mit dem als Anlage K 4 zu den Akten gereichten "Vertragsbrief" auf dem Wege

des Buchstaben A Nr. XVI 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen durchzu-

setzen versuchte, sowohl Änderungen der in diesen geregelten Vertragslaufzeit

als auch - als Kompensation - eine Erhöhung der in der Leistungsbeschreibung

enthaltenen Volumengrenze. Dass die Beklagte ihre Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen als das Preis-Leistungs-Verhältnis wesentlich mitbestimmenden Be-

standteil des Gesamtpakets ihres Angebots betrachtet, wird auch durch die Ü-

berschrift der beiden hier streitigen Klauseln "Preis- und Leistungsänderung"

deutlich, unter die auch die Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

gefasst ist.

Vor diesem Hintergrund gibt die - unterstellte - isolierte Wirksamkeit des

Änderungsvorbehalts bezüglich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen keinen

Sinn mehr. Die dem Anpassungsvorbehalt zukommende Funktion sicherzustel-

len, dass die Beklagte ihr Angebot umfänglich flexibel gestalten kann, um es

unter besonders dynamischen Verhältnissen marktgerecht zu halten, kann er

bereits dann insgesamt nicht mehr erfüllen, wenn er für die in der Leistungsbe-

schreibung geregelten Merkmale nicht gilt. Die Möglichkeit, allein ihre Allgemei-

nen Geschäftsbedingungen nach Maßgabe des Buchstaben A Nr. XIV 2 zu än-

dern, würde der Beklagten für diesen Zweck praktisch nichts mehr nutzen, weil

sie hierfür auf umfassende Gestaltungsmöglichkeiten ihres Gesamtangebots

angewiesen ist.

bb) Im Ergebnis unbehelflich für die Rechtsposition der Beklagten ist der

- für sich genommen zutreffende - Hinweis der Revision, das in Buchstabe

A Nr. XIV 2 Satz 4 AGB vorgesehene Kündigungsrecht gelte nur für den Fall,

dass das Vertragsverhältnis infolge des Widerspruchs des Kunden gegen die

von der Beklagten vorgesehene Anpassung unverändert fort bestehe. Das in

der genannten Bestimmung geregelte Kündigungsrecht kann jedoch gerade

aus diesem Grunde die Wirkungen der fiktiven Zustimmung des Kunden der

Beklagten zu einer Vertragsanpassung nicht ausgleichen.

cc) Aus Nummer 12 Abs. 4 der AGB der Banken lässt sich entgegen der

Ansicht der Revision ebenfalls nichts zugunsten des Rechtsstandpunktes der

Beklagten herleiten. Diese Bestimmung räumt dem Kunden ein Kündigungs-

recht für den Fall ein, dass die Bank von ihrer Befugnis Gebrauch macht, Zin-

sen und Entgelte anzuheben. Die Änderung der Zinsen ist nach Nummer 12

Abs. 3 der AGB der Banken aber lediglich bei Krediten mit einem veränderli-

chen Zinssatz und nur aufgrund der jeweils bereits getroffenen Kreditvereinba-

rung mit dem Kunden möglich. Lediglich das Entgelt für Leistungen, die vom

Kunden im Rahmen der Geschäftsbeziehungen typischerweise dauerhaft in

Anspruch genommen werden (z.B. Konto- und Depotführung), kann die Bank

nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) ändern. Dieser nur einzelne Bereiche der

Geschäftsverhältnisse zwischen Banken und Kunden erfassende und hinsicht-

lich der Zinsen ohnehin lediglich im Rahmen bereits bestehender Abreden zu-

lässige Änderungsvorbehalt ist mit dem hier in Rede stehenden nicht vergleich-

bar. Buchstabe A Nr. XIV 2 AGB enthält demgegenüber einen umfassenden,

insbesondere auch auf Essentialia des Vertrages ausgedehnten Anpassungs-

vorbehalt zugunsten der Beklagten.

Schlick

Kapsa

Herrmann

Wöstmann

Harsdorf-Gebhardt

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.07.2006 - 2/2 O 404/05 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.02.2007 - 1 U 184/06 -