BGH Urteil vom 06.07.2005 – VIII ZR 136/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

VIII ZR 136/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

Verkündet am: 6. Juli 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 459 Abs. 1 Satz 1, 476 a. F.

Enthält ein zwischen Privatpersonen geschlossener Kaufvertrag über ein gebrauchtes Kraft-

fahrzeug einen formularmäßigen Ausschluß jeder Gewährleistung, wird dieser durch den

handschriftlichen Zusatz "gekauft wie gesehen" nicht eingeschränkt (Bestätigung von BGH,

Urteil vom 24. April 1996 - VIII ZR 114/95, NJW 1996, 2025).

BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2. April 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Der Kläger kaufte von dem Beklagten am 18. Januar 2001 einen ge-

brauchten PKW A. zum Preis von 20.000 DM. Die Parteien verwende-

ten für den Vertragsschluß ein ADAC-Formular, in dem es unter anderem heißt:

Das Kraftfahrzeug wird unter Ausschluß jeder Gewährleistung verkauft – soweit nicht nachfolgend ausdrücklich Eigenschaften zugesichert (Ziff.1) sind.

Angaben des Verkäufers:

1. Der Verkäufer sichert zu: ... 1.4 daß das Kfz in der Zeit, in der es sein Eigentum war,

keinen Unfallschaden keine sonstigen Beschädigungen erlitt lediglich folgende Beschädigungen oder Unfallschäden (Zahl, Art und

Umfang) erlitten hat:

2. Der Verkäufer erklärt: 2.1 daß das Kfz auch in der übrigen Zeit – soweit ihm bekannt –

keinen Unfallschaden keine sonstigen Beschädigungen lediglich folgende Unfallschäden oder sonstige Beschädigungen hatte:

In dem Formular ist unter Ziff. 1.4 angekreuzt "keine sonstigen Beschä-

digungen erlitt" und im Anschluß an die vorgedruckten Zeilen von Hand einge-

fügt "gekauft wie gesehen und wie Probenfahrt". Unter Ziff. 2.1 ist ebenfalls an-

gekreuzt "keine sonstigen Beschädigungen".

Am 15. Februar 2001 beauftragte der Kläger den Sachverständigen U.

H. mit der Begutachtung des PKW. Der Sachverständige besichtigte das

Fahrzeug am 17. Februar 2001 und stellte in seinem schriftlichen Gutachten

vom 5. März 2001 fest, das Fahrzeug weise einen nicht sachgerecht behobe-

nen Unfallschaden auf, der bei einem erneuten Schadenseintritt im Frontbe-

reich zu erheblichen Beeinträchtigungen bzw. einem schlechteren Deformati-

onsverhalten führe. Der Kläger verlangte daraufhin vom Beklagten die Wande-

lung des Kaufvertrages, die der Beklagte mit Schreiben vom 21. März 2001 ab-

lehnte.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger von dem Beklagten die

Rückzahlung des Kaufpreises sowie die Erstattung der Kosten des von ihm

eingeholten Sachverständigengutachtens, insgesamt 10.652,28 € nebst Zinsen,

Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs sowie die Fest-

stellung, daß sich der Beklagte mit der Rücknahme desselben seit dem

21. März 2001 in Annahmeverzug befindet. Das Landgericht hat die Klage ab-

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gewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil

des Landgerichts abgeändert und den Beklagten unter Zurückweisung des

Rechtsmittels im übrigen zur Zahlung von 8.303,28 € nebst

Zinsen, Zug um Zug

gegen Rückgabe und Übereignung des Pkw verurteilt und ferner festgestellt,

daß sich der Beklagte mit der Rücknahme in Annahmeverzug befindet. Dage-

gen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision, mit der er weiterhin die vollständige Abweisung der Klage begehrt.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Das Verlangen des Klägers, den

Kaufvertrag vom 18. Januar 2001 zu wandeln, sei berechtigt. Aufgrund der

Rückabwicklung des Vertrages habe der Kläger Anspruch auf Rückzahlung des

Kaufpreises von 10.225,84 € und auf Erstattung der Sachve rständigenkosten

von 426,44 €, abzüglich gezogener Nutzungen in Höhe von 2.349 €, mithin auf

einen Gesamtbetrag von 8.303,28 €.

Die Begründetheit des Wandelungsverlangens folge aus §§ 459 Abs. 1

Satz 1, 462 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung. Der

vom Kläger erworbene PKW A. sei mit einem Fehler im Sinne von

§ 459 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. behaftet. Er habe im Zeitpunkt der Besichtigung

durch den Sachverständigen H. am 17. Februar 2001 einen unzulänglich re-

parierten erheblichen Unfallschaden im Frontbereich aufgewiesen. Der Senat

sei davon überzeugt, daß der Unfallschaden bereits bei der Übergabe des

Fahrzeugs am 18. Januar 2001 vorhanden gewesen sei. Eine hohe Wahr-

scheinlichkeit dafür ergebe sich schon aus dem Sachverständigengutachten

und der geringen Zeitdifferenz zwischen der Fahrzeugübergabe und der Be-

sichtigung durch den Sachverständigen. Zur vollen Überzeugung des Senats

führten jedenfalls die ergänzenden Angaben des Klägers bei seiner – von Amts

wegen durchgeführten – Parteivernehmung durch den Einzelrichter. An der

Richtigkeit dieser Angaben habe der Senat keinen Zweifel; es lägen keine Indi-

zien vor, die der Aussage des Klägers widersprächen.

Die Parteien hätten keinen Gewährleistungsausschluß vereinbart, der

den Ansprüchen des Klägers entgegen stehen würde. Durch die Klausel "ge-

kauft wie gesehen und wie Probenfahrt" werde üblicherweise die Gewährleis-

tung nur für solche Mängel ausgeschlossen, die bei einer Besichtigung und bei

einer Probefahrt für den Käufer erkennbar seien. Daß die Parteien mit der Klau-

sel übereinstimmend eine andere Vorstellung verbunden und einen vollständi-

gen Gewährleistungsausschluß gewollt hätten, sei nicht ersichtlich. Der vorlie-

gende Unfallschaden sei unstreitig bei Besichtigung und Probefahrt für den

Kläger nicht erkennbar gewesen; wenn der Beklagte, wie er vortrage, während

seiner Besitzzeit von mindestens fünf Monaten nichts von einem Unfallschaden

bemerkt habe, lasse sich auch dem Kläger nicht vorwerfen, er hätte den Scha-

den bei der Besichtigung oder bei der Probefahrt erkennen können.

Der Gewährleistungspflicht des Beklagten stehe die vorgedruckte Klau-

sel im Kaufvertrag "unter Ausschluß jeder Gewährleistung" nicht entgegen, weil

sie durch die handschriftliche Eintragung "gekauft wie gesehen und wie Proben-

fahrt" verdrängt und modifiziert worden sei. Für einen Vorrang der handschriftli-

chen Eintragung spreche bereits das generelle Verhältnis zwischen vorgedruck-

ten Formularbestimmungen einerseits und handschriftlichen Eintragungen an-

dererseits, die in der Regel Vorrang haben sollten vor vorformulierten Bestim-

mungen des Vertrages. Eine solche Auslegung entspreche auch der Systematik

der verschiedenen Regelungen im Vertragsformular. Bei der Formulierung "un-

ter Ausschluß jeder Gewährleistung" handele es sich um eine vorausgestellte

allgemeine Formulierung, die nach der Gestaltung des Formulars durch die fol-

genden Einzelregelungen unter der Überschrift "Angaben des Verkäufers" kon-

kretisiert und modifiziert werden solle. Dies werde durch die genannte Über-

schrift und die einschränkende Formulierung bei dem Gewährleistung-

sausschluß "soweit nicht nachfolgend ausdrücklich Eigenschaften zugesichert

(Ziff. 1) sind" klargestellt. Auch wenn die Formulierung "gekauft wie gesehen

und wie Probenfahrt" keine Zusicherung enthalte, müsse die handschriftliche

Eintragung für einen durchschnittlichen Leser als Einschränkung bzw. Modifizie-

rung des vorformulierten gänzlichen Gewährleistungsausschlusses verstanden

werden.

Die Kosten des Sachverständigengutachtens müsse der Beklagte als

notwendige Verwendungen ersetzen (§§ 467 Satz 1, 347 Satz 2, 994 Abs. 1

Satz 1 BGB a.F.). Jedenfalls bei einem Unfallschaden diene ein Gutachten zur

Feststellung der Schäden und der erforderlichen Reparaturkosten nicht nur der

Vorbereitung eines Prozesses gegen den Verkäufer, sondern zumindest auch

der Erhaltung und Wiederherstellung des Fahrzeugs.

II.

Über die Revision ist auf Antrag des Beklagten durch Versäumnisurteil

zu entscheiden, weil der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündli-

chen Revisionsverhandlung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das

Urteil indessen nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf umfassender Würdi-

gung des Sach- und Streitstandes (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen

Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Nach dem in der Re-

visionsinstanz zugrundezulegenden Sachvortrag des Beklagten kann nicht aus-

geschlossen werden, daß dem Kläger ein Anspruch auf Wandelung des Kauf-

vertrages gemäß §§ 462, 459 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 31. Dezember

2001 geltenden Fassung (zukünftig: a.F.), die hier gemäß Art. 229 § 5 Abs. 1

Satz 1 EGBGB weiterhin Anwendung findet, nicht zusteht.

1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme

des Berufungsgerichts, das verkaufte Fahrzeug sei im Sinne des § 459 Abs. 1

Satz 1 BGB a.F. im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Fehler behaftet

gewesen, der den Wert und die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen und dem

nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch jedenfalls mindere. Daß das ver-

kaufte Fahrzeug zur Zeit der Untersuchung durch den Sachverständigen H.

am 17. Februar 2001 einen unfachmännisch reparierten erheblichen Unfall-

schaden im Frontbereich aufwies und deshalb zu dieser Zeit mangelhaft war,

stellt auch die Revision nicht in Abrede. Sie rügt vergeblich, die Feststellung

des Berufungsgerichts, dieser Mangel habe schon im Zeitpunkt des Gefahr-

übergangs (§ 446 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) bei Übergabe des Fahrzeugs am

18. Januar 2001 vorgelegen, beruhe auf Rechtsfehlern.

a) Der Revision ist zwar zuzugeben, daß sich allein aus dem Inhalt des

vom Kläger eingeholten Sachverständigengutachtens noch keine hohe Wahr-

scheinlichkeit für den entsprechenden Vortrag des Klägers ergeben mag, weil

das Gutachten zum Zeitpunkt des Eintritts des Unfallschadens nichts aussagt.

Das macht jedoch die Parteivernehmung des Klägers durch das Berufungsge-

richt entgegen der Auffassung der Revision ebensowenig rechtsfehlerhaft wie

der Umstand, daß das Oberlandesgericht den Kläger zunächst für den Zeit-

punkt des Unfalls als beweisfällig angesehen hatte. Die Entscheidung über die

Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO obliegt dem Ermessen des Tatrich-

ters und ist nur darauf nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen ver-

kannt worden sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist

(BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 – I ZR 32/96, NJW 1999, 363, unter II 2 b bb).

Das ist hier nicht der Fall.

Die Parteivernehmung darf bereits dann angeordnet werden, wenn auf-

grund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhand-

lungsinhalts eine "gewisse" Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache

besteht (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, aaO, m.w.Nachw). Es genügt, wenn

das Berufungsgericht für "durchaus möglich" hält, daß die streitige Behauptung

zutrifft, und dafür gewichtige Gründe anführt (BGH, Urteil vom 23. Februar 1994

– IV ZR 58/93, NJW-RR 1994, 636, unter 2 c), oder wenn die Lebenserfahrung

dafür spricht (BGH, Urteil vom 24. April 1991 – IV ZR 172/90, NJW-RR 1991,

983, unter 2). Daß das Berufungsgericht diese Voraussetzungen als gegeben

erachtet und dabei die geringe Zeitspanne zwischen der Übergabe des Fahr-

zeugs und dessen Besichtigung durch den Sachverständigen als deutliches

Indiz für die Richtigkeit des klägerischen Vortrags gewertet hat, ist nicht zu be-

anstanden. Es erscheint eher fernliegend, daß der Kläger binnen eines Monats

nach der Übergabe einen Unfallschaden herbeigeführt, diesen unfachmännisch

repariert hat oder hat reparieren lassen und anschließend das Fahrzeug zum

Zwecke der Wandelung des Kaufvertrags einem Sachverständigen vorgeführt

hat. Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgericht letzte Zweifel an dem

Vortrag des Klägers mit Hilfe einer Parteivernehmung ausräumen.

b) Erfolglos ist weiter die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe

verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO) einerseits die unstreitige Tatsache übersehen,

daß der Beklagte beim Erwerb des Fahrzeugs für die Einfuhr aus Italien ein

Vollgutachten erstellen ließ, bei dem ein Unfallschaden nicht festgestellt wurde,

und andererseits den von ihm angebotenen Zeugenbeweis dafür übergangen,

daß das Fahrzeug auch während seiner Besitzzeit keinen Unfall erlitten habe.

Bei dem sogenannten Vollgutachten handelt es sich um ein TÜV-

Gutachten vom 23. August 2000, welches der Beklagte bei der Einfuhr des

Fahrzeugs von Italien nach Deutschland zum Zwecke der Erlangung einer Ein-

zelbetriebserlaubnis nach § 21 StVZO eingeholt hat. Das Fahrzeug entsprach

danach im August 2000 mit Ausnahme der Bremsscheiben und der Einstellung

des Abblend- und des Fernlichts den geltenden Vorschriften. Das bedeutet aber

nicht zugleich, daß das Fahrzeug unfallfrei war oder keine unsachgemäß repa-

rierten Unfallschäden aufwies. Denn das TÜV-Gutachten hatte nicht das Ziel,

frühere Unfallschäden aufzudecken, sondern die für die Einzelbetriebserlaubnis

nach § 21 StVZO erforderliche Bescheinigung darüber zu erlangen, daß das

Fahrzeug richtig beschrieben war und den geltenden Vorschriften entsprach.

Das kann auch bei einem unfachmännisch reparierten Vorunfall der Fall sein.

Das Gutachten läßt deshalb den Schluß auf die vom Beklagten behauptete Un-

fallfreiheit im Zeitpunkt der Einfuhr nicht zu und brauchte folglich vom Beru-

fungsgericht nicht berücksichtigt zu werden. Damit kam es auf die weitere Be-

hauptung des Beklagten, der Pkw habe (auch) während seiner Besitzzeit kei-

nen Unfallschaden erlitten, und den von ihm dafür angebotenen Zeugenbeweis

nicht mehr an.

c) Schließlich spricht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen

das Vorhandensein eines Unfallschadens bei Übergabe des Fahrzeugs an den

Kläger, daß bei der Probefahrt keine Mängel festgestellt wurden. Daß der Klä-

ger gelernter Kraftfahrzeugmechaniker sei – und deshalb den Schaden hätte

feststellen müssen –, wie die Revision geltend macht, hat der Beklagte in dem

von der Revision angeführten Schriftsatz nicht behauptet. Dort heißt es ledig-

lich, der Begleiter des Klägers bei der Probefahrt, der Zeuge B. , sei "wohl

vor seiner Tätigkeit als Gastwirt Kraftfahrzeugmechaniker" gewesen und habe

bei der Probefahrt nichts Beanstandungswürdiges gefunden. Dies ist nach dem

vom Kläger eingeholten Sachverständigengutachten indes auch nicht zwin-

gend. Denn das Gutachten läßt nicht erkennen, daß sich der Unfallschaden im

Fahrverhalten des Fahrzeugs bemerkbar gemacht haben müßte, sondern be-

schränkt sich auf die Feststellung, er führe bei einem erneuten Schadenseintritt

im Frontbereich zu erheblichen Beeinträchtigungen bzw. schlechterem Defor-

mationsverhalten. Es ist deshalb aus Rechtsgründen (§ 286 ZPO) nicht zu be-

anstanden, daß das Berufungsgericht der fehlenden Feststellung des Schadens

im Rahmen der Probefahrt bei seiner Beweiswürdigung keine Bedeutung bei-

gemessen hat.

2. Von Rechtsfehlern beeinflußt ist jedoch die weitere Feststellung des

Berufungsgerichts, die Parteien hätten die Gewährleistung nur für solche Män-

gel ausgeschlossen, die bei der Besichtigung des Fahrzeugs und der Probe-

fahrt erkennbar gewesen seien, wozu der Unfallschaden nicht gehöre.

a) Die Auslegung des vertraglichen Gewährleistungsausschlusses durch

das Berufungsgericht unterliegt, auch wenn es sich bei der Vereinbarung "ge-

kauft wie gesehen und wie Probenfahrt" um eine Individualvereinbarung han-

delt, in der Revisionsinstanz jedenfalls einer (eingeschränkten) Nachprüfung

daraufhin, ob gesetzliche oder allgemein anerkennte Auslegungsregeln, Denk-

gesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff

außer acht gelassen wurde

(BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004

– XI ZR 366/03, WM 2005, 339 = NJW-RR 2005, 581, unter B II 2 a bb (2)

m.w.Nachw.). Das ist hier der Fall.

aa) Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört es, daß die Ver-

tragsauslegung in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut der

Vereinbarung und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen

zu berücksichtigen hat (BGH, Urteil vom 11. September 2000 – II ZR 34/99,

NJW 2001, 144, unter II 1; BGHZ 121, 13, 16). Davon ist das Berufungsgericht

abgewichen, indem es den handschriftlichen Zusatz "gekauft wie gesehen und

wie Probenfahrt" zunächst isoliert betrachtet und ausgelegt hat und anschlie-

ßend nur noch die Frage aufgeworfen hat, ob dem gewonnenen Auslegungser-

gebnis der vorgedruckte vollständige Gewährleistungsausschluß entgegen

steht. Dabei bleibt außer Betracht, daß der erste die Gewährleistung betreffen-

de und durch Unterstreichung hervorgehobene Satz in dem Vertrag lautet: "Das

Kraftfahrzeug wird unter Ausschluß jeder Gewährleistung verkauft – soweit

nicht nachfolgend ausdrücklich Eigenschaften zugesichert (Ziff. 1) sind." Der

unter Ziffer 1 eingefügte Zusatz "gekauft wie gesehen und wie Probenfahrt"

stellt jedoch, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, keine Eigen-

schaftszusicherung dar. Andere Einschränkungen des Gewährleistungsaus-

schlusses sind in dem vorformulierten Eingangssatz nicht vorgesehen. Das Be-

rufungsgericht will dagegen der Überschrift von Ziffer 1 "Angaben des Verkäu-

fers" entnehmen, daß nunmehr allgemeine Modifikationen und Einschränkun-

gen des Gewährleistungsausschlusses – auch unabhängig von Eigenschafts-

zusicherungen – folgen sollen. Das steht im Widerspruch zum Wortlaut des

Vertrages.

bb) Weiter rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht habe bei der

Auslegung das im Prozeßvortrag zum Ausdruck gekommene übereinstimmen-

de Vertragsverständnis der Parteien verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO) unbe-

rücksichtigt gelassen. Das nachträgliche Verhalten der Parteien im Prozeß kann

zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, hat aber Bedeu-

tung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Ver-

ständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten (BGH, Urteil vom 24. Juni 1988

– V ZR 49/87, NJW 1988, 2878, unter 2 b; Beschluß vom 24. November 1993

– BLw 57/93 – WM 1994, 267 unter III; Urteil vom 16. Oktober 1997

– IX ZR 164/96, NJW-RR 1998, 259 = WM 1997, 2305, unter II 3 b; Urteil vom

26. November 1997 – XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, unter II 5).

Der Kläger hat seine Klage in erster Instanz nur auf eine arglistige Täu-

schung über den Unfallschaden und auf eine mündliche Zusicherung von Un-

fallfreiheit gestützt. Beides hat das Landgericht als nicht bewiesen angesehen

und Gewährleistungsansprüche im übrigen wegen des Gewährleistungsaus-

schlusses verneint. Mit seiner Berufungsbegründung hat der Kläger lediglich die

Beweiswürdigung des Landgerichts zur Frage der arglistigen Täuschung und

der Eigenschaftszusicherung angegriffen; die Annahme eines umfassenden

Gewährleistungsausschlusses für bloße Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1 BGB

a.F. hat er dagegen nicht beanstandet. Erst das Berufungsgericht hat in der

mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß mit der handschriftlich einge-

fügten Besichtigungs- und Probefahrtsklausel die Gewährleistung möglicher-

weise nicht vollständig ausgeschlossen sei. Der Kläger hat jedoch auch nach

dieser mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 19. Januar 2004 die Wirk-

samkeit des Gewährleistungsausschlusses nur deshalb bezweifelt, weil eine

Eigenschaftszusicherung beziehungsweise eine arglistige Täuschung vorliege.

Er hat also zu keiner Zeit geltend gemacht, die Parteien hätten einen Gewähr-

leistungsausschluß nur für solche Mängel gewollt, die bei der Besichtigung und

Probefahrt erkennbar gewesen seien; vielmehr ist er – ebenso wie der

Beklagte – stets von einem umfassenden Gewährleistungsausschluß für (nicht

arglistig verschwiegene) Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1 BGB a.F. ausgegan-

gen.

b) Die tatrichterliche Auslegung ist deshalb für den Senat nicht bindend.

Da weitere Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind, kann der Senat den

vereinbarten Gewährleistungsausschluß selbst auslegen. Dabei ist das im Pro-

zeßvortrag der Parteien zum Ausdruck gekommene einheitliche Verständnis

der Regelung ein deutliches Indiz dafür, daß sie schon bei Vertragsschluß ü-

bereinstimmend einen vollständigen Gewährleistungsausschluß beabsichtigten

und den formularmäßigen umfassenden Ausschluß durch den handschriftlichen

Zusatz "gekauft wie besichtigt und wie Probenfahrt" nicht abschwächen, son-

dern – aus der Laiensphäre – vielmehr bestätigen wollten. Dafür spricht weiter,

daß Freizeichnungsregelungen, die – wie etwa die Klausel "gebraucht, wie be-

sichtigt und unter Ausschluß jeder Gewährleistung" – eine Verbindung von ei-

nem vollständigen Gewährleistungsausschluß mit einer sogenannten Besicht-

klausel enthalten, von den beteiligten Verkehrskreisen im Gebrauchtwagenhan-

del grundsätzlich als umfassender Gewährleistungsausschluß verstanden wer-

den, auch wenn der Hinweis "wie besichtigt" oder "wie gesehen" für sich ge-

nommen nur solche Mängel erfaßt, die bei einer den Umständen nach zumut-

baren Prüfung und Untersuchung unschwer erkennbar sind (Senatsurteil vom

24. April 1996 – VIII ZR 114/95, NJW 1996, 2025, unter II 2 b; BGHZ 74, 383,

385 f.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rdnr. 1570 i.V.m. 1565). Der

Senat legt deshalb auch die – vergleichbare – Vereinbarung der Parteien dahin

aus, daß diese die Gewährleistung für bloße Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1

BGB a.F. in vollem Umfang ausgeschlossen haben.

III.

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzu-

heben (§ 562 Abs. 2 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil

das Berufungsgericht – aus seiner Sicht folgerichtig – keine Feststellungen da-

zu getroffen hat, ob dem Kläger ein Wandelungsanspruch zusteht, weil der Be-

klagte ihm den Unfallschaden arglistig verschwiegen (§ 476 BGB a.F.) oder Un-

fallfreiheit des Fahrzeugs zugesichert hat (§ 459 Abs. 2 BGB a.F.). Die Sache

ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Wiechers

Dr. Wolst

Hermanns