BGH Urteil vom 10.08.2005 – XII ZR 97/02
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
10. August 2005
in dem Rechtsstreit
XII ZR 97/02
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 563 Abs. 2 (§ 565 Abs. 2 ZPO a.F.) analog
Billigt das Berufungsgericht in einem Urteil, mit dem es das erstinstanzliche Urteil wegen eines Verfahrensfehlers aufhebt und die Sache zurückverweist, die materiell- rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, ist es an diese Beurtei- lung im erneuten Berufungsverfahren nicht gebunden (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 23. Juni 1992 - XI ZR 227/91 - NJW 1992, 2831, 2832).
Nimmt das Berufungsgericht eine solche Bindung irrtümlich an und verschließt sich daher weiteren Ausführungen einer Partei zur rechtlichen Beurteilung, liegt darin re- gelmäßig ein Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs.
ZPO §§ 288 Abs. 1, 290, 418 Abs. 2
Hat der Gegner der beweisbelasteten Partei deren Vortrag zu Protokoll der mündli- chen Verhandlung zugestanden, braucht die beweisbelastete Partei nicht zu bewei- sen, dass der Gegner der deutschen Sprache hinreichend mächtig war. Vielmehr obliegt es dem Gegner, darzulegen und zu beweisen, dass sein Geständnis der Wahrheit nicht entspricht und auf mangelnder Sprachkenntnis beruhte.
ZPO §§ 543 Abs. 2, 544 Abs. 1 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7, 561
Eine Verletzung rechtlichen Gehörs oder ähnlich schwerwiegende, eine Zulassung an sich erfordernde Verfahrensfehler des Berufungsgerichts rechtfertigen die Zulas- sung der Revision durch das Revisionsgericht nicht, wenn die rechtliche Überprüfung im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ergibt, dass das Berufungsurteil im Ergebnis aus anderen Gründen richtig ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205 ff.).
BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02 - OLG Köln LG Bonn
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. August 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-
vision in dem Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Köln vom 20. März 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Beschwerdewert: 86.417 €
Gründe
I.
Der Kläger ist taiwanesischer Staatsangehöriger, die Beklagte Deutsche.
Beide lebten in Taiwan, wo sie sich 1995 kennen lernten. Im März 1996 schlos-
sen sie während eines Aufenthalts in Deutschland die Ehe miteinander, aus der
ein im August 1996 geborener Sohn hervorging. Am 22. April 1997 zogen die
Parteien mit ihrem Sohn nach Deutschland, wo sie bis August 1997 im Hause
der Eltern der Beklagten wohnten, bis sie eine eigene Wohnung bezogen. Aus
dieser Wohnung zog die Beklagte am 15. Dezember 1997 mit dem gemeinsa-
men Sohn aus. Seitdem leben die Parteien getrennt; ein Scheidungsverfahren
ist anhängig.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger in Höhe eines Teilbetrages von
193.508,11 DM Rückzahlung von Geldbeträgen, die aus Anlass der Umsied-
lung Anfang 1997 von Taiwan aus auf das Konto der Beklagten bei der Kreis-
sparkasse A. überwiesen worden waren.
Im Einzelnen handelt es sich um folgende Überweisungen:
a) 20.02.1997
b) 26.02.1997
c) 16.04.1997
122.436,48 DM
112.121,21 DM
193.508,11 DM
Insoweit ist unstreitig, dass die Überweisungen zu a) und zu c) vom Klä-
ger aus seinem Guthaben vorgenommen wurden, während die Überweisung zu
b) von der Beklagten veranlasst wurde und die Parteien darüber streiten, ob es
sich insoweit um Ersparnisse des Klägers oder der Beklagten handelte.
Bei der Überweisung zu c) füllte der Kläger in Taiwan ein devisenrecht-
lich erforderliches Formular aus, in dem er als Verwendungszweck in chinesi-
scher Sprache dem Sinne nach "Unterstützung Nahestehender" angab.
Die Beklagte macht geltend, bei der Überweisung zu c) habe es sich um
eine nicht rückzahlbare unbenannte Zuwendung gehandelt, die allenfalls im
Zugewinnausgleich zu berücksichtigen sei. Sämtliche überwiesenen Beträge
seien dazu bestimmt gewesen, ihren Unterhalt und den des gemeinsamen
Sohnes sicherzustellen. Der gesamte nun zurückgeforderte Betrag sei bis zur
Trennung für den gemeinsamen Lebensunterhalt und seitdem für die Einrich-
tung einer neuen Wohnung und den Unterhalt ihres Sohnes und ihrer selbst
verwendet und aufgezehrt worden.
Demgegenüber macht der Kläger geltend, die Beträge treuhänderisch
auf das Konto der Beklagten überwiesen zu haben, weil er selbst über kein
Konto in Deutschland verfügt und die Beklagte ihm in Taiwan erklärt habe, er
könne von dort aus kein eigenes Konto in Deutschland eröffnen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht räumte der Kläger
zu Protokoll ein, "etwa ab Juli 1997 habe man von dem Geld gelebt, das er auf
ein Konto der Beklagten überwiesen gehabt habe.".
Das Landgericht gab der Klage in Höhe eines Teilbetrages von
105.008,11 DM statt. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberu-
fung des Klägers hob das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung
auf und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht zurück. Dabei billigte es
ausdrücklich die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass die Beklagte die
vom Kläger auf ihr Konto überwiesenen Geldbeträge treuhänderisch nach Auf-
tragsregeln zu verwalten hatte und darüber nach Kündigung des Auftrags am
15. Dezember 1997 hätte abrechnen und das nicht bereits auftragsgemäß ver-
brauchte Geld herausgeben müssen. Für den Umfang des berechtigten Ver-
brauchs des empfangenen Geldes sei die Beklagte darlegungs- und beweis-
pflichtig. Gleichwohl sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben, weil es
sich bei der Annahme eines Auftragsverhältnisses für die Parteien um eine
Überraschungsentscheidung gehandelt habe und der Beklagten Gelegenheit zu
geben sei, zur Verwendung der Mittel weiter vorzutragen. Ein weiterer Verfah-
rensfehler bestehe darin, dass das Landgericht den fehlenden Sachvortrag der
Beklagten hierzu durch eine an einem hypothetischen Bedarf der Familie aus-
gerichtete Schätzung nach § 287 ZPO ersetzt habe, ohne dass die Vorausset-
zungen einer solchen Schätzung vorgelegen hätten.
Im erneuten Verfahren vor dem Landgericht trug die Beklagte ergänzend
zur Verwendung der Mittel vor. Seine neue Entscheidung, der Klage nunmehr in
vollem Umfang stattzugeben, begründete das Landgericht damit, die Beklagte
habe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, den ihr überwiesenen Betrag in
Höhe von 193.508,11 DM ganz oder teilweise auftragsgemäß verbraucht zu
haben. Insbesondere habe sie nicht belegen können, mit welchen Mitteln sie
die Rechnungen, auf die sie sich berufe, beglichen habe.
Auf erneute Berufung der Beklagten änderte das Oberlandesgericht das
zweite Urteil des Landgerichts teilweise ab, verurteilte die Beklagte zur Zahlung
von 86.417,40 € nebst Zinsen und wies die weitergehende Klage unter Zurück-
weisung der weitergehenden Berufung ab.
Insoweit führte das Berufungsgericht aus, es sei in entsprechender An-
wendung des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. (= § 563 Abs. 2 ZPO n.F.) an die im ersten
Berufungsurteil von ihm vertretene Rechtsauffassung, die der Aufhebung des
ersten landgerichtlichen Urteils zu Grunde gelegen habe, für das weitere Ver-
fahren gebunden. Dies umfasse die rechtliche Grundlage der Klageforderung,
den Zeitpunkt der Auftragskündigung durch den Beklagten sowie den Umfang
der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten in Bezug auf die auftragsgemä-
ße Verwendung der auf ihr Konto überwiesenen Beträge. Die Beklagte habe die
Herkunft der Mittel, von denen der Lebensunterhalt der Parteien bis zu ihrer
Trennung im Dezember 1997 bestritten worden sei, nach wie vor nicht belegen
können. Von der Klageforderung abzusetzen sei lediglich die von der Beklagten
gezahlte Miete für die vom Kläger genutzte Wohnung in T. für die Zeit
von Januar bis einschließlich August 1998 in Höhe von 8 x 1.420 DM =
11.360 DM sowie aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag
der mit insgesamt 12.438 DM zu bemessende Kindesunterhalt bis Dezember
2001 sowie weiterer Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt 354 € für Januar
und Februar 2002.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die
Beschwerde der Beklagten mit dem Ziel, nach Zulassung der Revision mit die-
ser ihre Beschwer durch das angefochtene Urteil insgesamt zu bekämpfen.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Soweit das angefoch-
tene Urteil die Beklagte beschwert, erweist es sich trotz begangener Verfah-
rensfehler aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). In einem
solchen Fall ist die Revision nicht zuzulassen (vgl. BGH Urteil vom 18. Juli 2003
- V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205, 3206 unter II 1 b bb m.N.).
1. Zwar rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, das Berufungs-
gericht habe den Umfang seiner Bindung an die in seinem früheren Urteil ver-
tretene Rechtsauffassung verkannt. Rechtsgrundsätzlich ist das zwar entgegen
der Auffassung der Beschwerde nicht, weil diese Frage höchstrichterlich geklärt
ist. Allerdings stellt die irrtümliche Annahme einer Selbstbindung zugleich eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten dar, weil das Berufungsge-
richt der Auffassung war, ihre erneuten Rechtsausführungen zur Natur des sich
aus der Überweisung der Gelder ergebenden Rechtsverhältnisses und seiner
Beendigung sowie zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Verwendung
dieser Gelder nicht beachten zu müssen. Dies erweist sich indes als nicht ent-
scheidungserheblich, weil das konkludente Verhalten der Parteien im Zusam-
menhang mit den Überweisungen vom Berufungsgericht nicht (erneut) gewür-
digt und ausgelegt worden ist, so dass der Senat es selbst auslegen kann. Die-
se Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis als jenem, welches auch das
Landgericht und das Oberlandesgericht ihren jeweils ersten Entscheidungen mit
zutreffender Begründung zu Grunde gelegt hatten:
a) In entsprechender Anwendung des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. = § 563
Abs. 2 ZPO, der unmittelbar nur für die Aufhebung und Zurückverweisung durch
das Revisionsgericht gilt, ist das Berufungsgericht auch an eine von ihm selbst
vertretene Rechtsauffassung gebunden, soweit sie der Aufhebung des landge-
richtlichen Urteils zu Grunde liegt (vgl. GmS OGB BGHZ 60, 392, 396 f.; BGH
Urteil vom 23. Juni 1992 - XI ZR 227/91 - NJW 1992, 2831, 2832).
Der Aufhebung zu Grunde liegt aber nur die rechtliche Würdigung des
Rechtsmittelgerichts, welche die Beurteilung durch die Vorinstanz missbilligt
und deshalb unmittelbar zur Aufhebung ihrer Entscheidung geführt hat. Soweit
das Rechtsmittelgericht die angefochtene Entscheidung billigt, tritt eine Bindung
nicht ein (vgl. Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 565 Rdn. 10). Wird das Ur-
teil - wie hier - wegen eines Mangels im Verfahren aufgehoben, erstreckt sich
die Bindung ohnehin nur auf diese verfahrensrechtliche Beurteilung, während
das Berufungsgericht hinsichtlich der materiellrechtlichen Beurteilung frei bleibt
(vgl. BGHZ 3, 321, 326; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 565 Rdn. 9).
b) Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht an seine frühere
Rechtsauffassung gebunden fühlen dürfen, mit der es die rechtliche Beurteilung
durch das Landgericht bestätigt hatte, sondern hätte den Sachverhalt erneut
rechtlich würdigen müssen. Dabei hätte es allerdings richtigerweise zu keinem
anderen Ergebnis kommen können, da die Beklagte im erneuten Berufungs-
rechtszug keine neuen Tatsachen vorgetragen und keine neuen Gesichtspunk-
te hat aufzeigen können, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden.
Zu Unrecht beruft die Beklagte sich für ihre Ansicht, zumindest die Über-
weisung zu c) stelle eine unbenannte Zuwendung dar, auf den vom Kläger al-
lein der Bank gegenüber aus devisenrechtlichen Gründen angegebenen Ver-
wendungszweck. Abgesehen davon, dass dies keine Erklärung war, die der
Beklagten zugehen sollte, hätte es bei einer unbenannten Zuwendung näher
gelegen, den im entsprechenden Vordruck vorgesehenen Verwendungszweck
II Nr. 19 "Schenkung" (Anlageheft zu Blatt 178 GA, Seite 4) anzugeben.
Soweit die Beklagte die Ansicht vertreten hat, nicht nur diese Überwei-
sung, sondern auch die Überweisung zu a) habe der Sicherung des Unterhalts
für sie und das Kind dienen sollen, vermag der Senat dem aus den gleichen
Gründen, die auch schon in den jeweils ersten Urteilen der Vorinstanzen darge-
legt sind, nicht zu folgen. Weder war während funktionierender Ehe ein Anlass
zur Sicherstellung von Barunterhalt ersichtlich, noch kam eine Absicherung in
dieser ungewöhnlichen Höhe in Betracht.
Die Beklagte durfte daher aus ihrer Sicht vernünftigerweise nicht davon
ausgehen, über die auf ihr Konto überwiesenen Beträge zu a) und c) nach Gut-
dünken verfügen zu dürfen. Sie hatte diese transferierten Beträge, für die sie
ihre Kontoverbindung in Deutschland als Empfängerkonto zur Verfügung ge-
stellt hatte, daher für den Kläger zu verwahren und zu verwalten, soweit sie sie
nicht dem ihr stillschweigend erteilten Auftrag entsprechend zur Bestreitung des
gemeinsamen Lebensaufwandes verwandte.
Nicht entscheidungserheblich ist auch, dass das Berufungsgericht irrtüm-
lich davon ausging, an seine frühere Feststellung gebunden zu sein, dieses
Auftragsverhältnis sei am 15. Dezember 1997 gekündigt worden. Mit der Tren-
nung der Parteien an diesem Tag war die Grundlage für den ersichtlich auf ehe-
lichem Vertrauen beruhenden Auftrag entfallen, so dass der Beklagten bewusst
sein musste, dass weitere Verfügungen zu Lasten des treuhänderisch gebun-
denen Guthabens nicht mehr vom Einverständnis des Klägers gedeckt waren.
Überdies hat die Beklagte bereits in ihrer ersten Berufungsbegründung selbst
vorgetragen, der Kläger habe anlässlich der Trennung der Parteien Rückzah-
lung der überwiesenen Beträge begehrt. Darin ist - entgegen ihren Ausführun-
gen in der zweiten Berufungsbegründung - zumindest eine konkludente Kündi-
gung des Auftrags zu sehen, so dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu
Recht davon ausgegangen ist, dass weitere Verfügungen der Beklagten nach
dem 15. Dezember 1997 von diesem Auftrag nicht mehr gedeckt waren.
Nicht entscheidungserheblich ist schließlich die vom Berufungsgericht irr-
tümlich angenommene Selbstbindung an die Beurteilung der Darlegungs- und
Beweislast der Beklagten für die auftragsgemäße Verwendung der Mittel. Diese
Beklagte kann sich nicht darauf berufen, hierzu nicht in der Lage zu sein, weil
sie die ihr überwiesenen Beträge mit eigenem Geld vermischt und den Nach-
weis des Verbleibs durch zwischenzeitliche Anlage auf Festgeldkonten er-
schwert habe. Auch insoweit erweist sich die Entscheidung des Berufungsge-
richts im Ergebnis als richtig.
2. Auch eine zweite Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Ansatz
gerechtfertigt, verhilft ihr aber ebenfalls mangels Entscheidungserheblichkeit
nicht zum Erfolg.
Zu Recht macht die Nichtzulassungsbeschwerde zwar geltend, das Beru-
fungsgericht habe Verständigungsschwierigkeiten des Klägers bei der Verhand-
lung vor dem Landgericht nicht zum Anlass nehmen dürfen, seiner zu Protokoll
abgegebenen Erklärung, die Familie habe etwa ab Juli 1997 von dem von ihm
überwiesenen Geld gelebt, die Qualität eines gerichtlichen Geständnisses im
Sinne des § 288 ZPO abzusprechen. Damit habe es der Beklagten die Beweis-
last dafür auferlegt, dass der Kläger diese Erklärung auch wirklich so gemeint
habe. Die Sitzungsniederschrift ist eine öffentliche Urkunde, die den vollen Be-
weis der darin protokollierten Tatsachen begründet, § 418 Abs. 1 ZPO. Der Be-
weis der Unrichtigkeit ist zwar zulässig, ist aber von der Partei zu erbringen, die
Darauf kommt es indes nicht an, weil der Kläger mit dieser Äußerung
nicht den Vortrag der Beklagten zugestanden hat, der Lebensunterhalt der Fa-
milie sei in der fraglichen Zeit ausschließlich von dem Betrag der Überweisung
zu c) bestritten worden. Er hat lediglich eingeräumt, der Lebensunterhalt sei von
dem Gesamtbetrag bestritten worden, den er auf das Konto der Beklagten
überwiesen habe. Auch ist diese Erklärung nicht so eindeutig, wie die Nichtzu-
lassungsbeschwerde geltend macht. Dem Wortlaut nach bezieht sie sich zwar
nur auf die Überweisungen zu a) und c), da der Betrag zu b) unstreitig nicht
vom Kläger, sondern von der Beklagten selbst überwiesen wurde. Es ist aber
weder faktisch noch rechtlich möglich, bei einer gemeinsamen Lebensführung
zu Lasten eines Kontoguthabens die jeweiligen Ausgaben einer einzelnen von
mehreren Gutschriften zuzuordnen, auf denen dieses Guthaben beruht. Auch
deshalb ist die Erklärung des Klägers im Gesamtzusammenhang seines Vor-
trages dahin auszulegen, dass die gemeinsame Lebensführung zu Lasten des
genannten Kontos finanziert wurde, mithin - wie auch das Berufungsgericht dies
ausweislich seiner nachfolgenden Ausführungen in der Sitzungsniederschrift
verstanden hat - mit den 428.065,80 DM, die nach dem Vortrag des Klägers
insgesamt von seinen Guthaben auf das Konto der Beklagten überwiesen wor-
den waren.
Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass diese
ursprünglich über kein Guthaben auf diesem Konto verfügte, hätte die Beklagte
daher darlegen und beweisen müssen, dass ihre auftragsgemäßen Aufwen-
dungen mehr als 428.065,80 DM
- 169.017,74 DM
(86.417,40 €) =
259.048,06 DM ausgemacht hätten, um ihre Verurteilung zur Zahlung von
86.417,40 € erfolgreich angreifen zu können. Denn nur dann hätte sie den Be-
weis erbracht, auftragsgemäße Aufwendungen auch von dem Teilbetrag bestrit-
ten zu haben, der dem Kläger zugesprochen worden ist. Dabei ist noch nicht
einmal berücksichtigt, dass zwischenzeitlich auch Zinsen angefallen sein dürf-
ten, die ebenfalls der treuhänderischen Bindung und Zweckbestimmung unter-
lagen.
Derart hohe vom Auftrag gedeckte Aufwendungen trägt die Klägerin
selbst nicht vor. Nach ihrer eigenen Aufstellung hat sie in der Zeit von Mai bis
Juli 1997 13.233 DM aufgewandt und in der Zeit von August bis Dezember
1997 weitere 33.055 DM. Hinzuzurechnen ist die von ihr von Januar bis August
1988 weitergezahlte Miete für die Wohnung in T. , in der der Kläger
verblieben war, mit insgesamt 11.360 DM. Selbst wenn man den vom Beru-
fungsgericht berücksichtigten Kindesunterhalt für die Zeit von 1998 bis Februar
2002 von 12.438 DM und weiteren 692,36 DM = 354 € hi nzurechnet, ergibt sich
ein Betrag von 70.778,36 DM, der die zuvor genannte Größenordnung bei wei-
tem nicht erreicht.
Soweit die Beklagte weitere 56.867,91 DM als Kosten der Einrichtung
der von ihr nach der Trennung bezogenen Wohnung geltend macht, ist sie je-
denfalls für ihre Behauptung, der Kläger sei mit der Anschaffung zu Lasten der
von ihm überwiesenen Beträge einverstanden gewesen, beweisfällig geblieben.
Auch die von ihr erklärte Hilfsaufrechnung mit Trennungsunterhalt für die Zeit
von Januar 1998 bis August 2000 in Höhe von 164.571 DM greift schon des-
halb nicht durch, weil ihr Vortrag nicht ausreicht, einen ihr zustehenden Unter-
haltsanspruch und die Leistungsfähigkeit des Klägers im maßgeblichen Zeit-
raum darzulegen.
3. Ohne Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde schließlich, entge-
gen der Auffassung des Berufungsgerichts sei es der Beklagten aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, gegenüber der
Klageforderung mit den Ausgaben für sich und ihren Sohn in der Zeit nach der
Trennung aufzurechnen.
Es trifft bereits nicht zu, dass das Berufungsgericht insoweit einen Denk-
fehler (petitio principii) begangen habe, wenn es ausführt, es widerspreche Treu
und Glauben, dass die Beklagte sich in solcher Weise aus dem ihr anvertrau-
ten, dem Kläger zu Unrecht vorenthaltenen Geld selbst bediene. Über den ihr
erteilten Auftrag hätte die Beklagte nach dessen Beendigung am 15. Dezember
1997 abrechnen und dem Kläger den um die auftragsgemäß getragenen Auf-
wendungen verminderten Betrag zurückzahlen müssen. Dass der Beklagten in
den folgenden Monaten weitere Aufwendungen erwuchsen, aus denen sich
möglicherweise aufrechenbare Gegenansprüche ergeben könnten, ändert
nichts daran, dass sie dem Kläger den ihm zustehenden Betrag zunächst
rechtswidrig vorenthalten hat. Ob das Berufungsgericht daraus folgern durfte,
einer späteren Aufrechnung stehe § 242 BGB entgegen, kann dahinstehen.
Denn abgesehen davon, dass der Kläger sämtliche von der Beklagten
geltend gemachten Aufwendungen für die Zeit nach der Trennung dem Grunde
und der Höhe nach bestritten und die Beklagte hierfür weitgehend keine geeig-
neten Nachweise erbracht hat, wäre Voraussetzung für einen aufrechenbaren
Ersatzanspruch der Beklagten, dass diese die entsprechenden Beträge aus
eigenen Mitteln vorgelegt hat. Dies hätte die Beklagte darlegen müssen, zumal
die Annahme nahe liegt, dass sie die erforderlichen Ausgaben, diese einmal
unterstellt, von dem auf ihrem Konto befindlichen Guthaben und damit zumin-
dest auch aus Mitteln des Klägers beglichen hat.
Insoweit, als hierzu dem Kläger im Innenverhältnis zustehende Mittel
eingesetzt wurden, kann die Beklagte diesem gegenüber aber nicht mit eigenen
Ersatzansprüchen aufrechnen, sondern allenfalls seinem Rückzahlungsverlan-
gen den Einwand der Arglist entgegengehalten. Auch dies würde aber voraus-
setzen, dass die Ausgaben, die der Kläger zu tragen verpflichtet war, insgesamt
die zuvor dargelegte Größenordnung erreichen mit der Folge, dass zugunsten
des Klägers in jedem Falle weniger als der ihm zugesprochene Teilbetrag von
86.417,40 € verbleibt.
Das ist nicht der Fall, weil die Klägerin selbst nur einen Aufwand von
134.532 DM für die Zeit nach der Trennung geltend macht, der die bereits zu
ihren Gunsten berücksichtigten 11.360 DM Mietzins für die Wohnung des Klä-
gers einschließt.
Hahne Sprick Weber-Monecke
Wagenitz Dose