BGH Urteil vom 26.02.2008 – XI ZR 74/06
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Verkündet am: 26. Februar 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB §§ 171, 172, 276 Abs. 1 Cc, § 311 Abs. 2 HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)
a) Ist die Vollmacht des Treuhänders eines Steuersparmodells wegen Versto- ßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, kann sich der Verkäufer des Modells auch dann gegenüber dem Käufer auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171, 172 BGB berufen, wenn er das Erwerbsmodell initiiert und konzi- piert sowie den Treuhänder ausgesucht hat.
b) Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG kommt auch dann in Betracht, wenn die Haustürsituation nicht bei Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorgelegen hat.
BGH, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06 - OLG Bremen LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe
sowie
die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,
Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zi-
vilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts
in
Bremen vom 2. März 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückver-
wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche
im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appar-
tements.
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P.
GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steu-
erersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz in
einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu
erwerben. Bei dem von der W. KG (im
Folgenden: Bauträgerin) errichteten Objekt handelt es sich um eine in
Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern
gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem
längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte.
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte der T.
GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes
Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsver-
trages zum Erwerb eines 26,12 qm großen Appartements nebst Tiefgara-
gen-Stellplatz. Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin, die über
eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine um-
fassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der
Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen,
insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und
alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls
auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und
schloss am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträge-
rin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst
Stellplatz zu einem Kaufpreis von 160.784,39 DM, von dem auf das Ap-
partement ein Kaufpreisanteil von 140.264,38 DM entfiel. Zur Finanzie-
rung des Gesamtaufwandes von 237.327,35 DM schloss der Beklagte
- neben einem weiteren mit einer anderen Bank zustande gekommenen
Darlehensvertrag - persönlich unter dem 6. Oktober 1992 mit der Klägerin
einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM,
das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der
Vertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in
der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.).
Der Nettokreditbetrag von 129.327,39 DM wurde dem im Darlehensvertrag
bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzie-
rung des Erwerbs eingesetzt.
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und da-
nach von einer Pächterin betrieben, die bereits nach fünf Monaten die
Pachtzahlungen einstellte und Anfang 1994 insolvent wurde. Im Herbst
1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von
einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu
diesem Zweck gründeten.
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar
1998 den Darlehensvertrag und das Kontokorrentkonto. Mit Schriftsatz
vom 25. September 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertrags-
erklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
Die Klägerin begehrt mit der Klage, gestützt auf ihre Kündigung, die
Rückzahlung des Darlehens und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem
Girokonto des Beklagten in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst
Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksa-
men Widerrufs des Darlehensvertrages, verlangt sie die Zahlung von
109.804,75 € nebst Zinsen seit dem 1. Oktober 2001 und von weiteren
3.867,12 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des
Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Nach Aufhebung
des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache durch Urteil des
erkennenden Senats vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620)
hat das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Gemein-
schaften (im Folgenden: EuGH) mehrere Fragen hinsichtlich der Ausle-
gung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 be-
treffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezem-
ber 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") zur Vorabentscheidung vorgelegt
(OLG Bremen WM 2004, 1628) und nach deren Beantwortung (EuGH
WM 2005, 2086) die Klage erneut abgewiesen. Mit der - vom Berufungs-
gericht zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstel-
lung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-
tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt.
I.
Das Berufungsgericht (WM 2006, 758) hat zur Begründung seiner
Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens
nach § 607 BGB a.F., weil der Beklagte den Darlehensvertrag wirksam
widerrufen habe; er sei zu dessen Abschluss in einer Haustürsituation be-
stimmt worden, die erteilte Widerrufsbelehrung habe nicht den Anforde-
rungen des § 2 Abs. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 gelten-
den Fassung, im Folgenden: a.F.) entsprochen.
Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung des
Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG a.F. zu. Zwar könne der Beklagte
diesem Anspruch weder einen Schadensersatzanspruch aus einer eige-
nen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin wegen einer Fehlinformati-
on über die Mittelverwendungskontrolle oder aus Prospekthaftung noch
- mangels Zurechenbarkeit nach § 278 BGB - einen Schadensersatzan-
spruch aus einer Pflichtverletzung des Vermittlers entgegenhalten. Auch
sei die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta
nicht nach § 9 VerbrKrG a.F. erloschen, weil diese Vorschrift auf einen
Realkredit weder direkt noch analog anwendbar sei. Der Beklagte habe
aber gegen die Klägerin wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß
§ 2 Abs. 1 HWiG a.F. einen Anspruch auf Befreiung von den mit dem fi-
nanzierten Geschäft verbundenen Risiken aus Verschulden bei Vertrags-
schluss. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin insoweit ein Verschul-
den treffe oder ob sie bei Vertragsschluss im Jahr 1992 im Hinblick auf
den Wortlaut von § 5 Abs. 2 HWiG a.F. und das Fehlen höchstrichterlicher
Entscheidungen einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen sei; we-
gen der vom EuGH verlangten Risikoverlagerung sei ein echtes Verschul-
den nicht zu verlangen, zumal auch § 276 Abs. 1 BGB a.F. eine Haftung
für nur objektiv pflichtwidriges Verhalten nicht ausschließe. Im Falle einer
ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hätte der Beklagte die Möglichkeit
gehabt, sowohl den Kreditvertrag zu widerrufen als auch von dem - zeit-
lich früher vereinbarten - finanzierten Immobilienkauf wieder Abstand zu
nehmen; bei Abschluss des Kaufvertrages sei der Beklagte nicht wirksam
vertreten worden, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Treu-
händerin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1
Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig seien und der Bauträgerin als
Verkäuferin eine Berufung auf den Rechtsscheintatbestand der §§ 171,
172 BGB verwehrt sei. Der Beklagte müsse nicht konkret nachweisen,
dass er den Darlehensvertrag im Falle einer ordnungsgemäßen Wider-
rufsbelehrung fristgerecht widerrufen hätte; hierfür spreche vielmehr eine
widerlegliche, hier jedoch nicht widerlegte Vermutung, weil der kreditfi-
nanzierte Erwerb des Appartements für den Beklagten unvernünftig gewe-
sen sei.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen
Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begrün-
dung lässt sich ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unter-
bliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. nicht bejahen.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine
auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung
nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, ist allerdings
rechtsfehlerfrei und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen,
dass der Beklagte infolge des Widerrufs an sich gemäß § 3 Abs. 1, 3
HWiG a.F. zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu
dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet
ist (vgl. hierzu Senat
BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt
Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152,
154 Tz. 18 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115,
116 Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.) und die Klägerin nicht auf das Apparte-
ment mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und
dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes
Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile
vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13,
vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und
vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 17; jeweils
m.w.Nachw.).
§ 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2
Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich ab-
gesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine An-
wendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Se-
natsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116
Tz. 18; jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie der Senat bereits mit Urteil
vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622) entschieden hat -
der Fall.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, die sich insoweit
auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschrän-
kende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge An-
wendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht
nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden
können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennen-
den Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft
ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f.
Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257,
1258 f. Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2
Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen, die zum einen
keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine
analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber
mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein ver-
bundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr
generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revisions-
erwiderung nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders
lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22;
Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 117
Tz. 22).
3. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist allerdings die Beja-
hung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen unterlassener
Widerrufsbelehrung.
a) Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen,
dass zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005
(WM 2005, 2079, 2085 f. Tz. 94 ff. - Schulte und WM 2005, 2086, 2089
Tz. 48 f. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht ein Schadenser-
satzanspruch des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen
unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. gegeben
sein kann, weil diese Vorschrift eine Rechtspflicht des Unternehmers be-
gründet (Senat BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41) und die hier in dem Darle-
hensvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG a.F.
den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. nicht genügte
(st.Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01,
WM 2003, 61, 63 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007,
200, 202 Tz. 25). Dies setzt aber - wie der Senat nach Erlass des Beru-
fungsurteils entschieden und näher begründet hat - voraus, dass der Dar-
lehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an
den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Wider-
rufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank, insbeson-
dere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechts-
irrtum, beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes
feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Ok-
tober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember
2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR
130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007
- XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55).
b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kommt ein
solcher Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch dann in Betracht,
wenn die Haustürsituation - was das Berufungsgericht hier offen gelassen
hat - nicht beim Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung
vorlag (ebenso OLG Frankfurt/Main OLGR 2007, 185, 186; Hofmann
WM 2006, 1847, 1851; Kulke NJW 2007, 360, 361; Staudinger NJW 2005,
3521, 3522; a.A. Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 486; krit. auch
Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Roth WuB IV D. § 3 HWiG 2.06). Der
gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der
Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt es nicht, die Haftung nach nationa-
lem Recht wegen fehlender Belehrung auf solche Fälle zu beschränken
(vgl. Senat BGHZ 150, 248, 260 ff.; BGHZ 159, 280, 284 f.; BGH, Urteil
vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 m.w.Nachw.).
c) Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts, es
könne dahinstehen, ob der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der
Klägerin beruhe, weil die vom EuGH verlangte Risikoverlagerung ohne
Feststellung eines echten Verschuldens zu erfolgen habe.
Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils -
entschieden und im Einzelnen begründet hat, setzt ein Schadensersatz-
anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Be-
lehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. zwingend ein Verschulden der finan-
zierenden Bank voraus (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42; Senats-
urteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 29,
vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 Tz. 25 und vom
17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 19). Entgegen
der Auffassung des Berufungsgerichts enthält § 276 Abs. 1 BGB a.F. ge-
rade den allgemeinen Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der
Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Für eine eine verschul-
densunabhängige Haftung begründende andere Bestimmung, die sich aus
dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des
Schuldverhältnisses ergeben kann,
fehlt hier
jeder Anhalt
(Senat
BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42); eine solche - hier einschlägige - Vorschrift
wird auch vom Berufungsgericht nicht genannt.
Das Berufungsgericht hätte daher dem Vorbringen der Klägerin
nachgehen müssen, dass sie einem unverschuldeten Rechtsirrtum unter-
legen gewesen sei, weil sie bei der damaligen Vertragsgestaltung nicht
habe davon ausgehen können und müssen, zu einer Widerrufsbelehrung
nach dem Haustürwiderrufsgesetz verpflichtet zu sein. Ob hier allerdings
- wie die Revision meint - ein Verschulden bereits deshalb zu verneinen
ist, weil die Klägerin im Oktober 1992 im Hinblick auf den Wortlaut des § 5
Abs. 2 HWiG a.F. eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz für
entbehrlich halten durfte, ist nicht unzweifelhaft. Immerhin bejahte bereits
damals ein
im Deutschen Sparkassenverlag verlegter Leitfaden
(Steppeler, Vordruck-Leitfaden Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1991
S. 104) das Nebeneinander-Bestehen von zwei gleichgerichteten Wider-
rufsrechten nach dem Haustürwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkre-
ditgesetz. Von anderer Seite wurde ein Widerrufsrecht nach dem Haus-
türwiderrufsgesetz bei Realkrediten i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG da-
gegen verneint (Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbrau-
cherkreditgesetz 1. Aufl. 1992 Art. 3 Rdn. 2; wohl auch Scholz, Verbrau-
cherkreditverträge 2. Aufl. 1992 Rdn. 310; uneinheitlich: Münstermann/
Hannes, Verbraucherkreditgesetz 1991 § 3 Rdn. 159 einerseits und Art. 3
Rdn. 887 andererseits), wobei zum Teil "als sichere Lösung" eine Beleh-
rung nach dem Haustürwiderrufsgesetz empfohlen wurde (Scholz aaO).
Aufgrund dessen kann für das Jahr 1992 eine uneingeschränkt herr-
schende Rechtsauffassung, nach welcher weder eine Widerrufsmöglich-
keit noch eine Belehrungspflicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz be-
stand, nicht angenommen werden (anders - allerdings ohne jeden Nach-
weis - OLG Stuttgart WM 2007, 1121, 1122 f.; vgl. hierzu auch für Darle-
hensverträge aus dem Jahr 1994: OLG Karlsruhe WM 2007, 16, 19; aus
dem Jahr 1997: OLG Celle NJW 2006, 1817, 1818; aus dem Jahr 1999:
OLG München NJW 2006, 1811, 1815).
d) Die Revision beanstandet ferner zu Recht die Begründung, mit
der das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte hätte sich im
Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung auch von dem bereits
abgeschlossenen Kaufvertrag wieder lösen können.
aa) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,
dass ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufs-
belehrung mangels Kausalität zwischen unterlassener Belehrung und dem
Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen
ist, wenn der Verbraucher vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits
an den Kaufvertrag gebunden war und deshalb auch bei Belehrung über
sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages es nicht hätte vermeiden
können, sich den mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken auszusetzen
(vgl. Senat BGHZ 168, 1, 18 f. Tz. 38; Senatsurteile vom 26. September
2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 f. Tz. 24 und vom 19. Dezem-
ber 2006
- XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 25;
jeweils
m.w.Nachw.).
bb) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Berufungsge-
richts, dass der Beklagte nicht an den zeitlich vor dem Darlehensvertrag
abgeschlossenen Kaufvertrag gebunden gewesen sei.
(1) Allerdings sind - wie das Berufungsgericht zu Recht angenom-
men hat und auch die Revision nicht in Abrede stellt - sowohl der von dem
Beklagten mit der Treuhänderin geschlossene Treuhand- und Geschäfts-
besorgungsvertrag als auch die gleichzeitig erteilte Vollmacht im Hinblick
auf die umfassenden Befugnisse der Treuhänderin wegen Verstoßes ge-
gen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig (st.Rspr.; vgl. zuletzt Se-
nat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 5. Dezember
2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007
- XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 15 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR
287/05, WM 2007, 1648, 1649 Tz. 17, jeweils m.w.Nachw.).
(2) Dennoch ist der Kaufvertrag nach dem für das Revisionsverfah-
ren maßgeblichen Vorbringen der Klägerin zwischen der Bauträgerin und
dem Beklagten wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin ge-
mäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Bauträgerin zur Ver-
tretung des Beklagten befugt war.
(a) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die einem
Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 232 f.
Tz. 24 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006,
1060, 1062 Tz. 18 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007,
440, 441 f. Tz. 16 f.; jeweils m.w.Nachw.). Insbesondere steht dem der
Zweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht entgegen.
(b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die
Bauträgerin unabhängig davon, dass sie die Initiatorin des Steuersparmo-
dells war und die Einschaltung der Treuhänderin veranlasst hatte, auf den
Gutglaubensschutz nach §§ 171 f. BGB berufen, weil die Vollmachtsertei-
lung notariell beurkundet worden war (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober
2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f. und vom 17. Juni 2005 - V ZR
78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die
Voraussetzungen des § 173 BGB vorliegen, die Regeln über den Miss-
brauch der Vertretungsmacht eingreifen oder die Verkäuferin an der uner-
laubten Rechtsbesorgung beteiligt war. Nur in diesen Fällen findet der im
trauensschutz seine Grenzen, nicht jedoch in der allgemeinen Erwägung,
derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und die Bevollmächtigung
des Geschäftsbesorgers initiiert habe, unterfalle nicht dem geschützten
Personenkreis (BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO S. 2353 und vom
17. Juni 2005 aaO S. 1767).
(aa) Der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende
Rechtsschein war hier nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Dabei
kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die
Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht
begründenden Umstände, sondern des Mangels der Vertretungsmacht
selbst an (Senat BGHZ 167, 223, 233 Tz. 28 m.w.Nachw.; Senatsurteile
vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom
15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832). Es sind keine An-
haltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bauträgerin im September 1992
wusste oder wissen musste, dass die Vollmacht unwirksam war, weil der
Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer
damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis ent-
sprachen, die Vollmacht notariell beurkundet war und vor den im Jahr
2000 ergangenen Entscheidungen weder ein Notar noch eine Bank Be-
denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (vgl. Senat
BGHZ 167, 223, 233 f. Tz. 29 f.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003
- XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05,
BKR 2006, 451, 452 Tz. 17 f. und vom 20. März 2007 - XI ZR 362/06,
Umdruck S. 8 Tz. 13; jeweils m.w.Nachw.).
(bb) Die Bauträgerin hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechts-
besorgung der Treuhänderin beteiligt, indem sie das Erwerbsmodell initi-
iert und konzipiert sowie die Treuhänderin ausgesucht hat. Denn das
Rechtsberatungsgesetz verbietet nicht Erwerbsmodelle der von der Bau-
trägerin entwickelten Art, sondern will lediglich sicherstellen, dass die in
einem derartigen Erwerbsmodell vorgesehene Funktion des Geschäftsbe-
sorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige
Rechtsbesorgungserlaubnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004
- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353). Aus den Feststellungen des Beru-
fungsgerichts ergibt sich jedoch nicht, dass die Bauträgerin über die Aus-
wahl der Treuhänderin und die Abwicklung des Modells hinaus eine uner-
laubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich gefördert hat. Dage-
gen spielt es - anders als die Revisionserwiderung unter Hinweis auf das
im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Verwender zu tra-
gende Wirksamkeitsrisiko meint - keine Rolle, dass die Vertragskonzepti-
on von der Bauträgerin entwickelt wurde.
(c) Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen
hat, ob der Bauträgerin als Verkäuferin bei Abschluss des Kaufvertrages
eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten
ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (zu diesem Erforder-
nis siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile
vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f. Tz. 23 f., vom
17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 f. Tz. 25 und vom
13. März 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234, 4236 Tz. 14), wird es
dies - soweit es darauf ankommen sollte - nachzuholen haben.
e) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Auffassung des Beru-
fungsgerichts, es sei widerleglich zu vermuten, dass der Darlehensnehmer
im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung den Darlehensver-
trag auch tatsächlich widerrufen hätte. Vielmehr hätte das Berufungsge-
richt konkrete Feststellungen zur Schadensursächlichkeit des Belehrungs-
verstoßes treffen müssen.
Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils -
entschieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es nicht, dass der
Kapitalanleger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt
hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anla-
gegeschäfts zu vermeiden. Vielmehr muss er konkret nachweisen, dass er
den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich wider-
rufen hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhal-
tens kann er sich nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43;
Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14
Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26,
vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und
vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55). Dies
gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann, wenn der
mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekom-
men sein sollte. Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehens-
vertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin
die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.
III.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Anders als die Revisionserwiderung meint, kann der Beklagte
dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. nicht entgegenhalten, er
habe die Darlehensvaluta nicht empfangen. Nach dem - für das Revisi-
fungsurteils ist die Darlehensvaluta auf das bei der Klägerin für den Be-
klagten geführte Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revisionser-
widerung aufgeworfene Frage, ob die in dem Darlehensvertrag enthaltene
Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs des Darlehensver-
trages dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist
unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto ver-
anlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht ge-
gen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen
Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend ge-
machten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl.
BGHZ 121, 98, 106).
2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist eine Bin-
dung des Beklagten an den Kaufvertrag auch nicht wegen der von ihm
behaupteten sittenwidrigen Überteuerung des erworbenen Appartements
und der daraus folgenden Nichtigkeit des Kaufvertrages zu verneinen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist
bei Grundstücksgeschäften von einem die Sittenwidrigkeit begründenden
besonders groben Missverhältnis auszugehen, wenn der Wert der Leis-
tung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Be-
günstigten (vgl. nur BGHZ 146, 298, 301 ff.; Senatsurteile vom 19. Juni
2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457 Tz. 13 und vom 26. Juni 2007
- XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15; BGH, Urteil vom 29. Juni
2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f. Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.), wobei
die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie
Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Ge-
bühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksich-
tigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000,
1245, 1247).
Der Beklagte hat eine solche Überteuerung des erworbenen Appar-
tements nicht substantiiert dargelegt. Seine schlichten Behauptungen, das
Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre
nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.000 DM - insgesamt also
52.240 DM - angemessen gewesen, sind nicht in Einklang zu bringen und
stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten
selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten
des Sachverständigen B. , in dem für ein 23,90 qm großes Appartement
ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausge-
wiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis
für das flächenmäßig etwa 9,3% größere Appartement des Beklagten von
140.264,38 DM bzw. anteilig etwa 128.340 DM ergibt eine Überteuerung
von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für
die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile
vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai
2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher
kommt es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch nicht darauf
an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks
gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation
eingeflossen ist.
3. Weiterhin kann die Klageabweisung nicht mit dem von der Revi-
sionserwiderung geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Auf-
klärungspflichtverletzung aufgrund der erst nach Erlass des Berufungsur-
teils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächli-
chen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kre-
ditgebenden Bank mit Rücksicht auf evident falsche Angaben des Verkäu-
fers oder Vermittlers zur Höhe des erzielbaren Mietzinses (vgl. Senat
BGHZ 168, 1, 22 f. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Senatsurteile vom
24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 f. und vom
26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24 f.) begründet
werden.
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Prüfung eines solchen
Anspruchs allerdings nicht schon gemäß § 563 Abs. 2 ZPO durch das Se-
natsurteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) ausge-
schlossen. Zwar hat das Berufungsgericht in seinem ersten Urteil vom
16. Januar 2003 eine Aufklärungspflicht über die erzielbaren Miet- und
Pachteinnahmen mangels eines Wissensvorsprungs der Klägerin verneint.
Der Senat hat hierzu in seinem ersten Revisionsurteil aber nicht Stellung
genommen, sondern sich nur insoweit mit dem Berufungsurteil auseinan-
dergesetzt, als dieses eine Schadensersatzpflicht der Klägerin bejaht hat-
te. Damit liegt hinsichtlich eines Wissensvorsprungs der Klägerin in Bezug
auf den erzielbaren Mietzins keine rechtliche Beurteilung des Revisions-
gerichts vor, die zur Aufhebung des Berufungsurteils geführt hat. Das Be-
rufungsgericht ist deshalb nach der erneuten Aufhebung seiner Entschei-
dung nicht an seine frühere, in dem zweiten Berufungsurteil bestätigte Ab-
lehnung einer entsprechenden Aufklärungspflicht gebunden (vgl. BGHZ 3,
321, 325 f.; 51, 131, 135; BGH, Urteile vom 7. Februar 1969 - V ZR
115/65, NJW 1969, 661 f. und vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 126/94,
WM 1995, 986, 987; BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02,
FamRZ 2005, 1667, 1669).
Jedoch fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob der
Beklagte durch evident unrichtige Angaben der Vermittler oder der Bau-
trägerin zur Höhe des erzielbaren Mietzinses arglistig getäuscht wurde
(vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008,
115, 120 Tz. 46 ff.) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken von Klä-
gerin und Verkäuferin bzw. Vertreiberin der Appartements vorlag.
4. Schließlich besteht entgegen der Ansicht der Revisionserwide-
rung ein Schadensersatzanspruch des Beklagten auch nicht unter dem
Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen
Überschreitung der Kreditgeberrolle, weil - in Erweiterung dieser Fallgrup-
pe - die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finan-
zierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006
(BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt
hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der
Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Woh-
nungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene
Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wis-
sensvorsprungs, indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten
des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerlegli-
chen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung
durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschal-
teten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.).
Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in an-
derem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.
IV.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO)
und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der
Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch ge-
macht.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2001 - 8 O 2272/00 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 U 20/02 -