BGH Urteil vom 19.09.2005 – II ZR 229/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 229/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 19. September 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GmbHG §§ 30, 31

Die Durchsetzungssperre für Eigenkapital ersetzende Darlehen endet erst in

dem Zeitpunkt, in dem das Stammkapital der Gesellschaft nachhaltig wieder-

hergestellt ist, d.h. eine Darlehensrückzahlung aus freiem, die Stammkapitalzif-

fer der GmbH übersteigenden Vermögen erfolgen kann.

BGH, Urteil vom 19. September 2005 - II ZR 229/03 - OLG Hamm

LG Duisburg

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 19. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Strohn und

Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juni 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger war Gesellschafter der Beklagten mit einem Geschäftsanteil

von 200.000,00 DM. Er veräußerte und übertrug diesen Anteil am

16. September 1994

je zur Hälfte an seine Mitgesellschafter Dr. Z.

und M. . Als Gegenleistung traten ihm die Anteilserwerber gegen die Beklag-

te gerichtete Darlehensrückzahlungsansprüche

in Höhe von

jeweils

50.000,00 DM ab. Am selben Tage beteiligte sich der Kläger als stiller Gesell-

schafter an der Beklagten mit einer Einlage von 200.000,00 DM, die er durch

Umwandlung eines Darlehens von 100.000,00 DM, das er der Beklagten früher

gewährt hatte, sowie Umwandlung der ihm von Dr. Z. und M. abgetretenen Dar-

lehensrückzahlungsansprüche von je 50.000,00 DM erbrachte.

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Auszahlung des ihm

nach Beendigung der stillen Gesellschaft noch zustehenden restlichen Abfin-

dungsguthabens von unstreitig 85.000,00 DM (= 43.459,81 €) nebst Zinsen. Die

Beklagte ist der Ansicht, einer Auszahlung des Restguthabens stünden die Ka-

pitalerhaltungsregeln entgegen, weil die in die Einlage des Klägers umgewan-

delten Darlehen Eigenkapital ersetzenden Charakter gehabt hätten.

Die Klage war in beiden Vorinstanzen erfolgreich. Hiergegen wendet sich

die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Zahlungsanspruch des Klä-

gers sei nicht durch § 30 GmbHG ausgeschlossen. Es hat offen gelassen, in-

wieweit diese Vorschrift im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar ist, und ge-

meint, selbst wenn die Darlehen 1994 Eigenkapital ersetzenden Charakter ge-

habt hätten, sei dieser jedenfalls zwischenzeitlich entfallen. Die Kredit geben-

den Banken hätten Sicherheiten freigegeben, so dass von einer noch beste-

henden Kreditunwürdigkeit der Beklagten nicht ausgegangen werden könne,

auch wenn die Kredite weiterhin durch andere Bürgschaften gesichert seien.

Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

II. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausge-

schlossen werden, dass dem Zahlungsanspruch des Klägers die Rechtspre-

chungsgrundsätze zu den Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterleistungen

entgegenstehen.

1. Nach jenen Grundsätzen sind Darlehen oder ähnliche Leistungen, die

ein Gesellschafter der sonst nicht mehr lebensfähigen GmbH anstelle von Ei-

genkapital gewährt oder belässt, wie gebundenes Stammkapital nach §§ 30, 31

GmbHG zu behandeln, soweit sie verlorenes Stammkapital oder eine darüber

hinausgehende Überschuldung abdecken. Eigenkapital ersetzende Gesell-

schafterhilfen verlieren diese Eigenschaft weder dadurch, dass der Gesellschaf-

ter, der sie gewährt hat, aus der Gesellschaft ausscheidet, noch dadurch, dass

sie bei Gründung einer stillen Gesellschaft in Einlagen des stillen Gesellschaf-

ters umgewandelt und in die stille Gesellschaft eingebracht werden (Sen.Urt. v.

8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83 f. m.w.Nachw.). Das Beru-

fungsgericht hat offen gelassen, ob die Darlehen Eigenkapital ersetzenden

Charakter hatten. Revisionsrechtlich ist deswegen zugunsten der Beklagten

davon auszugehen, dass dies der Fall war.

2. Danach durften das Darlehen des Klägers über 100.000,00 DM und

das des Dr. Z. über 50.000,00 DM nicht zurückgezahlt und die auf die Darlehen

geschuldeten Zinsen nicht entrichtet werden, wenn die Beklagte bei Hingabe

der Darlehen bzw. bei ihrem "Stehenlassen" in der Zeit bis zum Ausscheiden

des Klägers aus der GmbH insolvenzreif oder kreditunwürdig war.

Nach den Feststellungen des Landgerichts gilt dies entgegen der Auffas-

sung der Revisionserwiderung, die sich auf die Ausführungen des Senats in

dem Parallelprozess (II ZR 300/02) beruft, auch für den von Herrn M. abge-

tretenen Darlehensanspruch; denn nach den in erster Instanz getroffenen, vom

Berufungsgericht nicht in Frage gestellten Feststellungen war M. bei Aus-

scheiden des Klägers als Gesellschafter bereits dessen Mitgesellschafter.

3. Die Durchsetzungssperre entfällt erst, wenn die Rückzahlung aus frei-

em, die Stammkapitalziffer übersteigenden Gesellschaftsvermögen möglich ist

(Sen.Urt. v. 8. November 2004 aaO, 84). Feststellungen insoweit hat das Beru-

fungsgericht nicht getroffen. Seine allein auf die Freigabe von Sicherheiten

durch einen Teil der Kreditgeber der Beklagten gestützte Annahme, die Darle-

hen hätten jedenfalls im Zeitpunkt der Freigabe keinen Eigenkapital ersetzen-

den Charakter mehr gehabt, genügt hierfür nicht.

II. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es

prüfen kann, ob die Darlehen des Klägers, Dr. Z. und des Herrn

M. Eigenkapital ersetzend waren und ob das Stammkapital der Beklagten

inzwischen nachhaltig wiederhergestellt ist (Sen.Urt. v. 8. November 2004

aaO).

Dabei wird es anhand einer den Anforderungen des § 42 GmbHG ent-

sprechenden Bilanz nach fortgeführten Buchwerten zu ermitteln haben, ob eine

Unterbilanz besteht (Sen.Urt. v. 8. November 2004 aaO m.w.Nachw.). Wenn

und soweit sich ergibt, dass das Vermögen der Beklagten die Stammkapitalzif-

fer um die Klageforderung übersteigt, ist die Klage begründet.

Goette Dr. Kurzwelly kann wegen

Münke

Urlaubs nicht unterschreiben Goette

Strohn Reichart