BGH Urteil vom 13.02.2006 – II ZR 62/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 62/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 13. Februar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ZPO §§ 531 Abs. 2, 592; HGB § 230; GmbHG § 30

a) Ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter ist in Bezug auf die Kapitaler- haltungsregeln wie ein GmbH-Gesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich sei- ner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (Bestätigung von BGHZ 106, 7). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall erfüllt ist, kann das Revisi- onsgericht nur eingeschränkt überprüfen.

b) Besteht in einer Gesellschaft dauerhaft eine Unterbilanz, ohne dass auch eine in- solvenzrechtliche Überschuldung vorliegt, können die Gesellschafter aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten sein, Maßnahmen zu ergreifen, um stille Reserven aufzulösen, wenn nur so der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters ohne Verletzung des § 30 GmbHG erfüllt werden kann.

BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04 - Kammergericht

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und

Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der Re-

vision der Kläger wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammer-

gerichts vom 12. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-

gehoben, als der Klage stattgegeben worden ist.

Die Berufungen der Kläger gegen die Urteile der Kammer für

Handelssachen 90 des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember

2002 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klagen

als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger nach Maßgabe

ihrer Beteiligung am Rechtsstreit zu tragen.

Von Rechts wegen

Die 32 Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger waren als stille Gesellschafter

an der beklagten GmbH beteiligt. Sie bildeten untereinander eine Gesellschaft

bürgerlichen Rechts, deren Zweck in der gemeinsamen Ausübung ihrer Rechte

gegenüber der Geschäftsinhaberin bestand. Die Beklagte hatte einen Beirat, in

dem die stillen Gesellschafter vertreten waren und von dessen Zustimmung

bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen abhängig waren. Die stillen Gesell-

schaftsverträge konnten von der Beklagten nach Ablauf einer Frist von etwa

acht Jahren gekündigt werden. Das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben

sollte binnen zwei Jahren nach dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters in

vier Raten ausgezahlt werden. Im Falle einer Meinungsverschiedenheit sollte

ein Schiedsgutachter die Höhe des Guthabens feststellen.

Die Beklagte kündigte sämtliche stillen Gesellschaftsverträge zum

31. Dezember 1995. Auf Antrag von 35 - bei ursprünglich 49 - stillen Gesell-

schaftern stellte ein Schiedsgutachter den Wert des zu verteilenden Vermögens

auf 330.843,76 € und das Abfindungsguthaben der Antragsteller auf insgesamt

258.271,58 € fest. Die Kläger - die Kläger zu 31 und 32 als Erbengemein-

schaft - haben daraus auf sie entfallende Einzelbeträge errechnet und mit der

Klage im Urkundenprozess geltend gemacht. Die Beklagte hat sich u.a. darauf

berufen, nach § 30 GmbHG wegen einer Unterbilanz nicht zur Auszahlung ver-

pflichtet zu sein.

Nach Klageabweisung durch das Landgericht - in den beiden später zu-

sammengefassten Verfahren 90 O 148/02 und 90 O 172/02 - hat das Kammer-

gericht die Beklagte zur Zahlung jeweils der ersten der vier Raten verurteilt. Be-

züglich der übrigen drei Raten hat es die Klage als zurzeit unbegründet abge-

wiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassenen Re-

visionen der Kläger und der Beklagten.

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Auf-

hebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufungen der Klä-

ger, allerdings mit der Maßgabe, dass die Klagen nicht als unzulässig, sondern

als zurzeit unbegründet abgewiesen werden. Die Revision der Kläger hat dage-

gen keinen Erfolg.

Die Kläger haben jeweils einen Anspruch auf Zahlung des auf ihren Ge-

sellschaftsvertrag entfallenden Auseinandersetzungsguthabens gemäß Nr. 11.1

und 11.10 der Verträge über die stillen Gesellschaften (dazu im Folgenden

I - III). Diese Ansprüche sind derzeit aber nicht durchsetzbar, weil eine Zahlung

gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde (dazu IV). Das führt zu einer Ab-

weisung der Klage als zurzeit unbegründet. Ob die Beklagte verpflichtet ist, die

einer Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an die Kläger entgegen

stehende Unterbilanz durch eine Realisierung stiller Reserven zu beseitigen, ist

derzeit nicht zu entscheiden (V).

I. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger

- und nicht die von ihnen und weiteren stillen Gesellschaftern gebildete Gesell-

schaft bürgerlichen Rechts "Innengesellschaft der atypischen stillen Gesell-

schafter der F. GmbH" (im Folgenden: GbR) - jeweils In-

haber des auf sie entfallenden Anspruchs auf Zahlung des Auseinanderset-

zungsguthabens aus den gekündigten stillen Gesellschaftsverträgen sind.

1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Zwar hätten die Kläger des

Verfahrens 90 O 148/02 schriftsätzlich vorgetragen, sie seien nach ihrem Aus-

scheiden als stille Gesellschafter in der GbR verblieben, "deren einziger Zweck

die gemeinsame Durchsetzung ihrer Ansprüche auf vertragsgerechte Abfin-

dung" sei. Von diesem Vortrag seien sie aber abgerückt. Es bestünden auch

keine zureichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass nur die Gesellschaft

klagebefugt sei.

2. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision der Beklagten im

Ergebnis stand.

Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die GbR tatsächlich als In-

nengesellschaft ausgestaltet ist, also kein Gesellschaftsvermögen gebildet wor-

den ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Kläger ihre Ansprüche auf Zahlung

des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens an die GbR abgetreten haben.

Nur dann wäre die GbR Inhaberin der Forderungen, und die Klage wäre schon

mangels Aktivlegitimation der Kläger abzuweisen.

Derartige Abtretungen hat das Berufungsgericht nicht festzustellen ver-

mocht. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg. Nach

dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag war Zweck der GbR die "gemeinsame

Ausübung" der Rechte der stillen Gesellschafter gegenüber der Beklagten. Die

Zahlungsansprüche der Gesellschafter gegen die Beklagte sollten dafür nicht in

die GbR eingebracht werden. Die Gesellschaft sollte enden, wenn weniger als

zwei Personen als stille Gesellschafter am Vermögen der Beklagten beteiligt

waren. Wenn dann nach der Kündigung aller stillen Gesellschaftsverhältnisse

durch die Beklagte in der GbR ein Fortsetzungsbeschluss gefasst worden sein

sollte oder - wie die Revision zuletzt vermutet hat - eine neue GbR gegründet

worden ist, spricht nichts dafür, dass die Gesellschafter den ursprünglichen Zu-

schnitt der Gesellschaft geändert und ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die

GbR abgetreten haben könnten.

II. Unbegründet ist auch der Einwand der Revision der Beklagten, das

Berufungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass alle Kläger zum Kündi-

gungszeitpunkt stille Gesellschafter gewesen seien und die Einlagen jeweils die

in dem Berufungsurteil genannte Höhe gehabt hätten.

1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die Gesellschafterstellung

der Kläger ergebe sich schon aus der Aufzählung in dem Schiedsgutachten.

Etwaige verbliebene Zweifel in Bezug auf die Kläger zu 13, 15 und 24 seien

durch im zweiten Rechtszug überreichte Urkunden ausgeräumt worden. Die

Höhe der jeweiligen Beteiligung sei den Kündigungsschreiben der Beklagten zu

entnehmen, die im ersten Rechtszug, teilweise im Berufungsverfahren vorge-

legt worden seien. Lediglich für den Kläger zu 29 sei kein Kündigungsschreiben

übermittelt worden. Dafür habe er sein Beitrittsangebot vorgelegt, aus dem sich

die Höhe seiner Einlage ergebe. Im Übrigen könnten die Gesellschafterstellung

und die Höhe der jeweiligen Einlage auch der im Berufungsverfahren vorgeleg-

ten Gesellschafterliste der Beklagten betreffend die Gesellschafterversammlung

vom 17. Juli 1991 entnommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich in der

Folgezeit insoweit etwas geändert habe, bestünden nicht.

2. a) Die Revision der Beklagten meint, das Berufungsgericht habe die

erst im zweiten Rechtszug vorgelegten Urkunden gemäß § 531 Abs. 2 ZPO

nicht zulassen dürfen. Dem ist nicht zu folgen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine gegen

§ 531 Abs. 2 ZPO verstoßende Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungs-

mittel mit der Revision nicht gerügt werden (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004

- V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03,

WM 2005, 141, 142; ebenso für eine unter Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1

ZPO erfolgte neue Tatsachenfeststellung BGH, Urt. v. 9. März 2005

- VIII ZR 266/03, WM 2005, 1625, 1627, z.V. b. in BGHZ 162, 313). Von dieser

Ansicht abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der im Schrifttum

erhobenen Kritik (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 24 f.) kein Anlass. Hat

das Berufungsgericht neuen Tatsachenvortrag bei seiner Entscheidung berück-

sichtigt, kann das Ziel des § 531 ZPO, das Berufungsverfahren auf eine Fehler-

kontrolle und -beseitigung in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil zu beschrän-

ken und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen

zu berücksichtigen (Begr.RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101), nicht mehr er-

reicht werden. Andererseits entspricht ein Urteil, das auf der Grundlage des

gesamten Tatsachenvortrags der Parteien ergangen ist, der wahren Sach- und

Rechtslage besser als eine Entscheidung, die einen Teil des Tatsachenvortrags

aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt. Deshalb erscheint es unangemessen,

den neuen Tatsachenvortrag, ist er einmal zugelassen und verwertet, nachträg-

lich wieder aus der Beurteilung auszuscheiden.

b) Erfolglos bleibt auch die Rüge der Revision der Beklagten, das Beru-

fungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Einlage der Kläger zu 31 und

32 - Erbengemeinschaft S. - habe 700.000,00 DM betragen, angesichts

der von dem Landgericht aufgezeigten Zweifel könne das nicht als bewiesen

angesehen werden, und insbesondere reiche dafür die Kündigungserklärung

der Beklagten mit dem darin angegebenen Einlagebetrag nicht aus.

Im Urkundenprozess muss der geltend gemachte Anspruch nicht in einer

Urkunde verbrieft sein. Die Voraussetzungen des § 592 ZPO sind vielmehr be-

reits dann erfüllt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden für das Gericht aus-

reicht, um im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den von dem

Kläger behaupteten Sachverhalt

feststellen zu können

(BGH, Urt. v.

27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22). So liegt der Fall hier. Das Beru-

fungsgericht hat unter Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden die Über-

zeugung gewonnen, dass die Kläger zu 31 und 32 mit einer Einlage von

700.000,00 DM beteiligt waren. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzu-

wenden. Auch die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.

III. Damit haben die Kläger gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der stillen Gesell-

schaftsverträge jeweils einen Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungs-

guthabens, das "dem in Anlehnung an das Stuttgarter Verfahren ermittelten

Wert ihrer Anteile zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens entspricht".

Die Höhe dieser Ansprüche ergibt sich gemäß Nr. 11.8 der Gesell-

schaftsverträge aus dem für beide Seiten verbindlichen Schiedsgutachten des

Rechtsanwalts Dr. R. vom 24. Juni 2002.

1. Danach beträgt das Auseinandersetzungsguthaben für die Kläger ins-

gesamt 258.271,58 €. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision

der Beklagten nicht darauf an, ob die Kläger nach Nr. 11.9 der Gesellschafts-

verträge verpflichtet sind, einen etwaigen Fehlbetrag auszugleichen - so der

Text des von der Beklagten vorgelegten Vertragsformulars - oder ob eine derar-

tige Nachschusspflicht ausdrücklich ausgeschlossen ist - so die Fassungen der

von den Klägern vorgelegten Vertragsformulare. Denn auch nach dem Vortrag

der Beklagten sollte sich die Verlustbeteiligung nur auf einen Fehlbetrag in der

Auseinandersetzungsbilanz beziehen. Einen derartigen Fehlbetrag hat der

Schiedsgutachter indes nicht festgestellt. Dass der Jahresabschluss der Be-

klagten zum 31. Dezember 1995 einen Fehlbetrag aufweist, wie die Beklagte

geltend macht, ist dagegen insoweit unerheblich.

2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den von dem Schieds-

gutachter unangegriffen festgestellten Gesamtbetrag der Abfindung auf die ein-

zelnen Kläger entsprechend deren jeweiliger Beteiligungsquote umgelegt und

so die den einzelnen Klägern jeweils zustehenden Beträge errechnet. Die Revi-

sion der Beklagten, die auch das beanstandet, verkennt, dass das Berufungs-

gericht - anders als das Landgericht - die Höhe der Einlagen aller Kläger fest-

gestellt hat. Damit konnte es die in dem Schiedsgutachten fehlende Aufteilung

der Gesamtabfindung auf die einzelnen Kläger selbst nachholen. Dass ihm da-

bei ein Fehler unterlaufen wäre, zeigt die Revision nicht auf.

IV. Begründet ist die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich

gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Auszahlung der ersten

Rate der Auseinandersetzungsguthaben verstoße nicht gegen § 30 GmbHG.

Dementsprechend ist die Revision der Kläger, die § 30 GmbHG grundsätzlich

für nicht anwendbar hält und deshalb die von dem Berufungsgericht angenom-

mene Bindung der zweiten bis vierten Rate der Abfindungszahlungen als feh-

lerhaft rügt, unbegründet.

1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Das Verbot des § 30

GmbHG, Zahlungen an die GmbH-Gesellschafter zu Lasten des Stammkapitals

zu leisten, sei entsprechend anwendbar, weil die Kläger nach der Ausgestal-

tung der stillen Gesellschaftsverträge die Geschicke der Beklagten in einem

Maße hätten mitbestimmen können, das es rechtfertige, sie in Bezug auf die

Kapitalerhaltungsregeln wie GmbH-Gesellschafter zu behandeln. Die Voraus-

setzungen des § 30 GmbHG seien jedoch nur für die zweite, dritte und vierte,

nicht dagegen auch für die erste, Mitte 1996 fällig gewordene Rate der Abfin-

dungszahlungen erfüllt. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember

1995 weise keine Unterbilanz auf. Zwar sei darin ein nicht durch Eigenkapital

gedeckter Fehlbetrag i.H.v. 962.556,39 DM aufgeführt. Dennoch habe keine

Unterbilanz bestanden. Es seien nämlich drei von dem geschäftsführenden Ge-

sellschafter der Beklagten gewährte Darlehen passiviert worden, obwohl für

zwei dieser Darlehen keine Pflicht zur Passivierung bestanden habe. Insoweit

seien nämlich qualifizierte Rangrücktritte erklärt worden. Dabei handele es sich

um einen Betrag i.H.v. insgesamt 1.596.720,00 DM. Im Übrigen spreche nichts

dafür, dass die Beklagte Mitte 1996 überschuldet oder kreditunwürdig gewesen

sei. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe demgegenüber einen

nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 1.780.175,99 DM aufge-

wiesen. Dass die damit bestehende Unterbilanz bis zum Schluss der mündli-

chen Verhandlung beseitigt worden sei, könne nicht angenommen werden.

2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in al-

len Punkten stand.

a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Kläger allerdings gegen die

Annahme des Berufungsgerichts, auf die Kläger als stille Gesellschafter sei

§ 30 GmbHG analog anwendbar.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein an einer GmbH beteiligter stiller

Gesellschafter im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln wie ein GmbH-

Gesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung

des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner vermögensmäßigen

Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend

einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (BGHZ 106, 7, 9 ff.; ebenso für die KG

Sen.Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Wird der stille

Gesellschafter in dieser Weise in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH

einbezogen, so ist seine Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage der GmbH. Der

im Innenverhältnis den GmbH-Gesellschaftern gleichgestellte stille Gesellschaf-

ter trägt in gleicher Weise wie jene die Verantwortung für die Erhaltung des den

Gläubigern dienenden Haftungsfonds. Seine Einlage ist damit - ebenso wie es

die Einlagen der GmbH-Gesellschafter sind - durch § 30 GmbHG gebunden.

Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft darf das Auseinandersetzungs-

guthaben deshalb nicht ausgezahlt werden, wenn und soweit dadurch das

Vermögen der GmbH unter den Betrag der Stammkapitalziffer sinken würde.

Ob die Voraussetzungen einer solchen Gleichstellung der stillen Einlage

mit der Einlage eines GmbH-Gesellschafters im Einzelfall erfüllt sind, ist eine

Frage tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob

der Tatrichter den Sachvortrag der Parteien umfassend berücksichtigt und die

Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Dieser Überprüfung

hält das angefochtene Urteil stand.

Nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten und den stillen Gesell-

schaftsverträgen sind die stillen Gesellschafter über einen - mehrheitlich von

ihnen beherrschten - Beirat an der Geschäftsführung der Beklagten beteiligt.

Der Beirat hat den Jahresabschluss zu genehmigen. Seiner Zustimmung bedür-

fen im Einzelnen aufgeführte, den Rahmen der laufenden Verwaltung über-

schreitende Geschäfte, wie etwa Grundstücksgeschäfte, Bürgschaften über

500.000,00 DM und Bestellungen und Abberufungen von Geschäftsführern.

Zudem kann der Beirat weitere Rechtsgeschäfte seiner Zustimmung unterwer-

fen. Die von der Geschäftsführung der Beklagten jährlich zu erstellenden In-

vestitions-, Absatz-, Ertrags- und Finanzplanungen müssen dem Beirat zur Ge-

nehmigung vorgelegt werden. Von diesen Plänen darf nur mit Genehmigung

des Beirats abgewichen werden. Vermögensmäßig sind die stillen Gesellschaf-

ter anteilmäßig an dem gesamten Vermögen der Beklagten beteiligt. Von dem

bilanzierten Jahresüberschuss steht ihnen die Hälfte zu. Einen Fehlbetrag ha-

ben sie nach dem Verhältnis von Stammkapital (200.000,00 DM) zu stillem Ka-

pital (4,45 Mio. DM) zu tragen. Dass die stillen Gesellschaftsverträge von der

Beklagten ohne Angabe von Gründen gekündigt werden können, fällt demge-

genüber nicht entscheidend ins Gewicht. Zum einen war eine solche Kündigung

erstmals nach Ablauf von etwa acht Jahren möglich. Zum anderen gibt es auch

innerhalb einer GmbH Fallgestaltungen, in denen ein Gesellschafter "hinausge-

kündigt" werden kann (s. etwa Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 342/03

und II ZR 173/04, ZIP 2005, 1920 und ZIP 2005, 1917, z.V.b. in BGHZ), ohne

dass sich dadurch an seiner Verantwortung für die Erhaltung des Haftungs-

fonds der Gesellschaft etwas ändern würde.

b) Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die

erste Rate der Abfindungszahlungen könne ausgezahlt werden, ohne dass da-

durch eine Unterbilanz entstehe oder vertieft werde.

Nach der Feststellung des Berufungsgerichts weisen die Jahresab-

schlüsse der Beklagten bezüglich der Jahre 1995 bis 2001 und die Zwischenbi-

lanz zum 31. Oktober 2002 - weitere Abschlüsse waren zum Zeitpunkt des

Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht

erstellt - sämtlich einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag auf. Da-

mit liegt jeweils eine Unterbilanz i.S. des § 30 GmbHG vor. Die Revision der

Beklagten macht zu Recht geltend, dass die Passivseite der Bilanzen - anders

als es das Berufungsgericht gesehen hat - nicht um zwei mit einem Rangrück-

tritt versehene Gesellschafterdarlehen zu bereinigen ist.

Ob eine Auszahlung an einen Gesellschafter gegen § 30 Abs. 1 GmbHG

verstößt, ist anhand einer nach § 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB zu fortgeführten

Buchwerten erstellten Bilanz zu beurteilen (BGHZ 106, 7, 12; Sen.Urt. v.

19. September 2005 - II ZR 229/03, ZIP 2005, 2016, 2017; v. 8. November

2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84). In dieser Bilanz sind Verbindlichkeiten

gegenüber Gesellschaftern mit eigenkapitalersetzendem Charakter i.S. des

§ 32 a GmbHG zu passivieren (BGHZ 124, 282, 284; BFH, Urt. v. 5. Februar

1992 - I R 127/90, ZIP 1992, 620, 622). Das Gleiche gilt für Verbindlichkeiten

gegenüber Gesellschaftern, die einen Rangrücktritt erklärt haben. Lediglich in

der nach § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 19 Abs. 2 InsO zu erstellenden Über-

schuldungsbilanz ist eine mit einem - qualifizierten (Sen.Urt. v. 2. Juli 2001

- II ZR 264/99, ZIP 2001, 1366, 1367) - Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit

nicht zu passivieren (BGHZ 146, 264, 271 f.).

Ob das anders ist - und die Forderung etwa als Kapitalrücklage gemäß

§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen ist (Priester, DB 1991, 1917, 1923) -,

wenn der Gesellschafter-Gläubiger in der Rücktrittserklärung klarstellt, dass er

mit seiner Forderung nicht nur nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschafts-

gläubiger, sondern - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur

zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter be-

rücksichtigt werden wolle (s. dazu BGHZ 146, 264, 271), kann offen bleiben.

Denn eine solche Erklärung hat der geschäftsführende Alleingesellschafter der

Beklagten, K. , nicht abgegeben. Die Formulierung in seiner Erklärung

vom 14. Dezember 1992, "dass seine Darlehensforderungen hinter die Rechte

der übrigen Gläubiger zurücktreten und nur aus Bilanzgewinn oder einem Liqui-

dationsüberschuss beglichen werden sollen", reicht dafür nicht aus. Das Beru-

fungsgericht hat nicht festgestellt, dass er seine Forderungen damit auf eine

Stufe mit den Abfindungsansprüchen der stillen Gesellschafter stellen wollte.

Dagegen spricht schon der Umstand, dass in dem Jahresabschluss der Beklag-

ten zum 31. Dezember 1994 die Einlagen der stillen Gesellschafter unter "Ei-

genkapital", die Forderungen des Gesellschafters K. dagegen unter

"Verbindlichkeiten" verbucht worden sind.

c) Dem damit aus § 30 Abs. 1 GmbHG folgenden Auszahlungsverbot

steht § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht entgegen.

Danach gelten die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für einen

nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am

Stammkapital der GmbH beteiligt ist. Das betrifft nicht nur die Anwendung der

§§ 32 a, b GmbHG, sondern bezieht sich auch auf die sog. Rechtsprechungs-

regeln zum Eigenkapitalersatz (Habersack, ZHR 162 [1998], 201, 210 f.), und

begünstigt auch einen stillen Gesellschafter, der aufgrund der Ausgestaltung

seines Gesellschaftsverhältnisses einem GmbH-Gesellschafter gleichgestellt

ist. Dennoch greift § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hier nicht ein. Zum einen geht

es bei den Einlagen der Kläger nicht um Eigenkapitalersatz - die Einlagen sind

vielmehr schon aufgrund des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses Eigen-

kapital. Zum anderen gilt die Regelung, die durch das Kapitalaufnahmeerleich-

terungsgesetz vom 20. April 1998 (BGBl I 707) mit Wirkung zum 24. April 1998

in das Gesetz eingefügt worden ist, nicht für Altfälle (Sen.Urt. v. 27. November

2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, 116; v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03,

ZIP 2005, 1638). Damit fallen die Kläger, deren stille Gesellschaftsverhältnisse

schon zum 31. Dezember 1995 beendet worden sind, nicht in den Anwen-

dungsbereich der Norm.

d) Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG hat zur Folge, dass

die Klage als zurzeit unbegründet abzuweisen ist.

Die Revision der Kläger meint dagegen, der Klage sei dennoch statt-

zugeben und die Einrede aus § 30 GmbHG sei von der Gesellschaft im Wege

der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen. Dem ist

das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt.

Mit der Vollstreckungsgegenklage können gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nur

solche Einwendungen geltend gemacht werden, die auf Gründen beruhen, die

erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Einwendung

spätestens hätte geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch

Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können (BGHZ 131, 82, 83).

Damit wäre die Einwendung des Zahlungsverbots aus § 30 GmbHG im Rah-

men einer Vollstreckungsgegenklage nicht zu berücksichtigen. Es ist vielmehr

Sache der Kläger, sich von der Beklagten über die weitere bilanzielle Entwick-

lung Auskunft erteilen zu lassen und die Abfindungsansprüche erneut geltend

zu machen, sobald dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird.

V. Vorsorglich weist der Senat auf Folgendes hin:

Aufgrund ihrer nachwirkenden gesellschafterlichen Treuepflicht aus den

stillen Gesellschaftsverhältnissen ist die Beklagte verpflichtet, alles ihr Zumut-

bare zu tun, um die Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben an die Klä-

ger zu ermöglichen. Dazu kann auch gehören, Maßnahmen zu ergreifen, um

die - in der Handelsbilanz nicht, wohl aber in der Überschuldungsbilanz auszu-

weisenden - stillen Reserven zu realisieren. Das kann etwa durch eine Teilliqui-

dation des Geschäftsbetriebs erfolgen.

Sollte sich abzeichnen, dass es der Beklagten auf Dauer nicht gelingen

wird, ihren Fehlbetrag in der Handelsbilanz im Rahmen ihrer laufenden Ge-

schäftstätigkeit abzubauen, während sie aufgrund der - u.a. in dem letzten vor-

gelegten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 vermerkten - Rangrücktritte

der Gläubiger A. & Co. GmbH und Bank von E. AG i.H.v.

3.925.704,01 € und 2.000.000,00 € sowie der stillen Reserven nicht überschul-

det und damit insolvenzreif ist, kann auch ein Anspruch der Kläger auf die

Durchführung einer Teilliquidation mit dem Ziel der Realisierung stiller Reserven

bestehen. Das setzt allerdings voraus, dass die so entstehenden Bilanzwertzu-

gänge unabhängig von den mit Rangrücktritt versehenen Gläubigerforderungen

die Unterbilanz beseitigen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklag-

te auf Erteilung entsprechender Auskünfte.

Goette Kraemer Gehrlein

Strohn Caliebe

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 12.12.2002 - 90 O 148/02 -

KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2004 - 2 U 16/03 -