BGH Urteil vom 06.10.2005 – IX ZR 111/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 111/02

Verkündet am: 6. Oktober 2005 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 675, § 254 Abs. 2 Satz 1 Dc

Hat der Auftraggeber einen Prozess in erster Instanz aufgrund unzureichenden Vor-

trags seines Prozessbevollmächtigten verloren, darf er, ohne sich dem Einwand des

Mitverschuldens auszusetzen, die Einlegung der Berufung von dessen Erklärung

abhängig machen, dass er den Auftraggeber von den Kosten der zweiten Instanz

freistelle, falls ergänzender Vortrag im Hinblick auf die Verspätungsvorschriften nicht

zugelassen und deshalb die Berufung zurückgewiesen werde.

BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - IX ZR 111/02 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter

Dr. Ganter, Kayser, Vill und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. März 2002 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht ihrer Mutter, einer Han-

delsvertreterin, einen Schadensersatzanspruch gegen den verklagten

Rechtsanwalt geltend. Dieser habe in einem vorausgegangenen Rechtsstreit

vor dem Landgericht Düsseldorf den Anspruch der Zedentin gegen deren

Geschäftsherrin auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs (§ 89b HGB)

nicht schlüssig dargelegt und damit seine anwaltlichen Pflichten schuldhaft

verletzt. Gegen das die Klage abweisende Urteil erster Instanz hat die

Zedentin kein Rechtsmittel eingelegt.

Die auf Zahlung von 232.500,00 DM gerichtete Klage hatte in den Vorin-

stanzen keinen Erfolg. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat

zugelassenen Revision.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe seine anwaltli-

chen Pflichten als Prozessbevollmächtigter der Zedentin im Vorprozess schuld-

haft verletzt. Er habe die Voraussetzungen des geltend gemachten Aus-

gleichsanspruchs aus § 89b HGB nicht schlüssig dargelegt. Darauf habe die

damalige Prozessgegnerin bereits in ihrer Klageerwiderung hingewiesen. Auch

habe der Vorsitzende des Gerichts

in der mündlichen Verhandlung

entsprechende Bedenken geäußert. Der Beklagte habe jedoch nicht auf eine

Ergänzung des Vortrags durch die - im Termin anwesende - Zedentin

hingewirkt und auch sonst keine prozessualen Maßnahmen ergriffen, die eine

Substantiierung des Vorbringens noch ermöglicht hätten. Es entlaste ihn auch

nicht, dass er über einen Verkehrsanwalt, seinen nunmehrigen Streithelfer, mit

der Zedentin korrespondiert habe. Zugunsten der Klägerin könne weiter

unterstellt werden, dass der Zedentin durch die Pflichtverletzung des Beklagten

der geltend gemachte Schaden entstanden sei. Der Zedentin wäre es nach

entsprechendem Hinweis des Beklagten gelungen, ihren Ausgleichsanspruch

nach Grund und Höhe schlüssig darzulegen und zu beweisen; die verklagte

schlüssig darzulegen und zu beweisen; die verklagte Geschäftsherrin hätte

nicht beweisen können, dass sie das Vertragsverhältnis berechtigt aus wichti-

gem Grund gekündigt habe und der Ausgleichsanspruch somit ausgeschlossen

sei.

Gleichwohl sei die Regressklage abzuweisen, weil die Zedentin den für

sie negativen Ausgang des Vorprozesses durch Einlegung der Berufung hätte

abwenden können und müssen (§ 254 Abs. 2 BGB). Es lasse sich nicht fest-

stellen, dass das Rechtsmittel keinen Erfolg gehabt hätte, weil das ergänzen-

de, den Ausgleichsanspruch schlüssig begründende Vorbringen gemäß § 528

ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung als verspätet zu-

rückgewiesen worden wäre. Vielmehr sei es ständige, dem Gesetz entspre-

chende Praxis des Regresssenats, der zugleich für Handelsvertretersachen

zuständig sei, selbst dann, wenn die Ausgleichsklage in der Berufungsinstanz

noch nicht schlüssig begründet sei, den klagenden Handelsvertreter darauf

hinzuweisen und ihm noch Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Es ent-

laste die Zedentin nicht, dass ihre neuen, nach Zustellung des im Vorprozess

ergangenen Urteils beauftragten Rechtsanwälte ihr dazu geraten hätten, kein

Rechtsmittel einzulegen. Diese fehlerhafte Einschätzung müsse sich die Ze-

dentin als eigenes Verschulden entgegenhalten lassen. Es sei ihr zuzumuten

gewesen, das keineswegs aussichtslos erscheinende Rechtsmittel einzulegen.

Zwar habe der Beklagte es abgelehnt, das damit verbundene Kostenrisiko für

den

Fall

zu

übernehmen, dass die Berufung wegen Verspätung des neuen Vorbringens

gemäß § 528 ZPO a.F. zurückgewiesen werde. Den Beklagten habe jedoch

keine Vorschusspflicht hinsichtlich der Kosten des Berufungsrechtszuges ge-

troffen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand.

1. Allerdings hat das Berufungsgericht - entgegen der Ansicht der Revi-

sion - nicht angenommen, der Zurechnungszusammenhang zwischen dem An-

waltsfehler des Beklagten und dem der Zedentin entstandenen Schaden sei

unterbrochen, weil die Zedentin es unterlassen habe, die ihr drohenden Nach-

teile durch Einlegung der Berufung abzuwenden. Eine derartige Unterbrechung

kommt nach der Rechtsprechung des Senats nur in Betracht, wenn der Eingriff

des Geschädigten in den Geschehensablauf unvertretbar und völlig unsach-

gemäß ist (BGH, Urt. v. 14. Juli 1994 - IX ZR 204/93, WM 1994, 2162; v.

29. November 2001 - IX ZR 278/00, WM 2002, 505, 508). Im vorliegenden Fall

hat das Berufungsgericht den Zurechnungszusammenhang ausdrücklich be-

jaht.

2. Zutreffend (vgl. BGHZ 133, 110, 111; BGH, Urt. v. 9. Dezember 1999

- IX ZR 129/99, WM 2000, 959, 962; v. 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98, WM

2000, 966, 968) ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, für die hypotheti-

sche Betrachtung, wie der Vorprozess ausgegangen wäre, wenn die Klägerin

gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt hätte,

komme es ausschließlich auf die Sicht des Regressrichters an. Diese Ansicht

wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Berufungsgericht an anderer

Stelle darauf hingewiesen hat, es hätte - falls in dem früheren Verfahren die

Berufung eingelegt worden wäre - nach der internen Zuständigkeitsverteilung

beim Oberlandesgericht Düsseldorf selbst darüber entscheiden müssen und

nach seiner ständigen Praxis sei es zulässig, dass Ausgleichsklagen von Han-

delsvertretern erst in der Berufungsinstanz schlüssig begründet würden. Denn

das Berufungsgericht hat weiter bemerkt, diese Praxis sei eine "dem Gesetz

entsprechende", womit es die maßgebliche Sicht des Regressrichters zum Aus-

druck gebracht hat.

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann jedoch der Be-

klagte der Klägerin nicht als Mitverschulden (§ 254 Abs. 2 BGB) entgegenhal-

ten, sie hätte Berufung einlegen müssen. Denn er hat sich geweigert, die von

der Zedentin verlangte eingeschränkte Kostenfreistellungserklärung ab-

zugeben. Ohne eine solche durfte die Zedentin von der Einlegung des Rechts-

mittels absehen.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, es sei die alleinige Obliegenheit der

Zedentin gewesen, ihren Anspruch durchzusetzen und Rechtsmittel gegen das

abweisende erstinstanzliche Urteil einzulegen, steht im Widerspruch zu der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach hat ein Rechtsanwalt, dem

ein Fehler unterlaufen ist, aus dem seinem Auftraggeber ein Schaden droht,

zusätzliche honorarfreie Leistungen zu erbringen, sofern sich der Scha-

denseintritt nur noch auf diese Weise verhindern lässt (BGH, Urt. v.

10. Februar 1994 - IX ZR 109/93, WM 1994, 1114). Ist der Schaden aus von

dem Rechtsanwalt zu verantwortenden Gründen bereits eingetreten, besteht

jedoch berechtigte Aussicht, ihn durch einen zweiten Prozess zu beseitigen

oder zu verringern, hat der Anwalt aufgrund der ihn nach § 249 BGB treffenden

Ersatzpflichten seinem Mandanten die dafür erforderlichen Mittel zur Verfügung

zu stellen, sofern er ihn nicht auf andere Weise entschädigt (BGH, Urt. v.

21. September 2000 - IX ZR 439/99, WM 2000, 2437, 2439). Nach der Recht-

sprechung des Senats ist ein Schaden bereits dann eingetreten, wenn eine

ansonsten begründete Klage wegen eines Anwaltsfehlers abgewiesen wird

(BGH, Urt. v. 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 787 f). Rechts-

kräftig braucht die Abweisung nicht zu sein (BGH, Urt. v. 11. Februar 1998 aaO

S. 788; v. 8. Dezember 1999 - IX ZR 129/99, WM 2000, 959, 960; v. 27. Januar

2000 - IX ZR 354/98, WM 2000, 969, 970; anders noch Urt. v. 9. Juli 1992

- IX ZR 50/91, WM 1992, 2023, 2024 f). Wenn nach Schadenseintritt der

Rechtsanwalt für den Mandanten sogar einen Zweitprozess auf eigenes Risiko

und eigene Kosten führen muss, hat er, falls der Mandant wegen der anwaltli-

chen Pflichtverletzung in erster Instanz unterlegen und der Schaden somit be-

reits vor Beendigung eines Prozesses eingetreten ist, auch das Kostenrisiko für

eine weitere Instanz zu tragen.

Das Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte wäre "allenfalls" nach

einer Zurückweisung der Berufung - soweit auch dieser Misserfolg auf die von

dem Beklagten zu vertretende Pflichtverletzung zurückzuführen gewesen wä-

re - zur Übernahme der Kosten des zweiten Rechtszuges verpflichtet gewesen;

eine Vorschusspflicht habe ihn nicht getroffen. Ob dem zuzustimmen ist,

braucht nicht entschieden zu werden. Denn einen "Vorschuss" hatte die Zeden-

tin nicht verlangt. Sie hatte mit Anwaltsschreiben vom 19. August 1997 dem

Beklagten lediglich angesonnen, sie von den Kosten des Berufungsverfahrens

für den Fall freizustellen, dass diese Instanz aus den von dem Beklagten zu

verantwortenden Gründen ebenfalls verloren gehen sollte. Soweit das Beru-

fungsgericht diese Freistellungspflicht verneint hat, ist dies mit der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 21. September 2000 aaO) nicht zu ver-

einbaren. Die Zedentin hat von dem Beklagten nur verlangt, wozu er ohnehin

verpflichtet war. Denn die Kostenlast, von der die Klägerin Freistellung begehrt

hat, wäre gegebenenfalls nur eine weitere Folge der haftungsbegründenden

Pflichtverletzung des Beklagten gewesen.

Es kann nicht danach unterschieden werden, ob die Einlegung des

Rechtsmittels aussichtslos ist oder nicht. Wer ein aussichtsloses Rechtsmittel

nicht einlegt, handelt seinen eigenen Interessen niemals zuwider. Ist das

Rechtsmittel nicht aussichtslos, der Erfolg aber auch nicht gewiss, ist es in ei-

nem Fall wie dem vorliegenden kein "Verschulden gegen sich selbst", ent-

spricht es vielmehr einem vernünftigen Prozessverhalten, wenn die Partei die

Einlegung eines Rechtsmittels von einer eingeschränkten Kostenfreistellungs-

erklärung des Schädigers abhängig macht.

Ein Mitverschulden kann dem Mandanten allenfalls dann vorgeworfen

werden, wenn für diesen klar zutage liegt, dass das Rechtsmittel Erfolg haben

würde, und er gleichwohl davon keinen Gebrauch macht, weil der für den Miss-

erfolg der Klage in erster Instanz verantwortliche Rechtsanwalt die von ihm ver-

langte Kostenfreistellungserklärung nicht abgibt. Ob ein derartiges Verhalten

des Mandanten als "rechtsmissbräuchlich" anzusehen wäre, braucht der Senat

nicht zu entscheiden. Denn einen solchen Fall hat das Berufungsgericht nicht

festgestellt. Es hat sich nicht einmal davon überzeugen können, dass die Beru-

fung hätte Erfolg haben müssen. Vielmehr hat es lediglich nicht ausschließen

können, dass die Berufung Erfolg gehabt hätte ("Dass eine Berufung … keinen

Erfolg gehabt hätte, … lässt sich nicht feststellen").

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Revisionsbeklag-

te darauf hingewiesen, dass die Zedentin Berufung hätte einlegen und ihm

- dem Revisionsbeklagten - den Streit hätte verkünden können. Dies ist zutref-

fend, begründet jedoch kein Mitverschulden. Im Verhältnis zu dem Schädiger

steht es dem Geschädigten frei, ob er sich die Nebeninterventionswirkung ei-

ner Streitverkündung zunutze machen oder ohne diese den Regressprozess

durchführen will. Zwar hätte der Beklagte im Falle einer Streitverkündung dem

Rechtsstreit beitreten und sodann seinen Rechtsstandpunkt zur Geltung brin-

gen können. Den Weg hierzu hätte ihm jedoch auch die Abgabe der einge-

schränkten Kostenfreistellungserklärung geebnet, welche die Zedentin von ihm

verlangt hat.

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sa-

che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die-

ses wird nunmehr prüfen müssen, ob - was bisher lediglich unterstellt worden

ist - durch die Pflichtverletzung des Beklagten der geltend gemachte Schaden

entstanden ist.

In diesem Zusammenhang weist der Senat auf Folgendes hin: Ob einer

im Vorprozess eingelegten Berufung unter Anwendung der Verspätungsvor-

schriften der Erfolg hätte versagt werden müssen, hat das Berufungsgericht

offen gelassen. Statt dessen hat es ausgeführt, es könne nicht feststellen, dass

die Berufung keinen Erfolg gehabt hätte. Der Umstand, dass die Zedentin im

Vorprozess keine Berufung eingelegt hat, ist für das Unterliegen im Vorprozess

jedoch nur ursächlich geworden, wenn positiv festgestellt werden kann, dass

die Berufung Erfolg hätte haben müssen.

Fischer

Ganter

Kayser

Vill

Lohmann

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.05.2001 - 8 O 583/00 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.03.2002 - 16 U 116/01 -