BGH Beschluss vom 12.10.2005 – VIII ZR 179/05

BUNDESGERICHTSHOF

VIII ZR 179/05

vom

12. Oktober 2005

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Oktober 2005 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers,

Dr. Wolst und die Richterin Hermanns

beschlossen:

Der Antrag der Beklagten, ihr zu gestatten, die Zwangsvollstre-

ckung aus dem Urteil der Zivilkammer 2 des Landgerichts Stendal

vom 23. Juni 2005 durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung

abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicher-

heit leistet, und die Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft im

Sinne des § 108 Abs. 1 ZPO zu erbringen, wird zurückgewiesen.

I.

Die Beklagte ist durch das Berufungsgericht verurteilt worden, an den

Kläger 25.000 € nebst Zinsen zu zahlen. Das Berufungsgeri cht hat sein Urteil

unter Bezugnahme auf §§ 708 Nr. 10, 713, 108 ZPO für vorläufig vollstreckbar

erklärt. Gegen die Nichtzulassung der Revision hat die Beklagte Beschwerde

erhoben. Vorab beantragt sie, ihr zu erlauben, die Vollstreckung aus dem Beru-

fungsurteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abzuwenden, wenn

nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, und die Sicherheitsleis-

tung durch Bankbürgschaft im Sinne des § 108 Abs. 1 ZPO zu erbringen.

II.

Der Antrag der Beklagten ist nicht begründet.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht sein Urteil nach § 708 Nr. 10 ZPO

ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Zu Unrecht hat das

Berufungsgericht der Beklagten dagegen keine Abwendungsbefugnis nach

§ 711 ZPO eingeräumt. Diese soll gemäß § 713 ZPO zwar dann nicht ergehen,

wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil statt-

findet, unzweifelhaft nicht vorliegen. Das trifft hier jedoch wegen der nach § 544

ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO zulässigen Nichtzulassungsbe-

schwerde nicht zu (vgl. Senatsbeschluss vom 9. August 2004 - VIII ZR 178/04,

FamRZ 2004, 1638 = WuM 2004, 553 unter II 2).

2. Die vom Berufungsgericht versäumte Anordnung kann in der Revisi-

onsinstanz nicht nachgeholt werden.

a) Wie die Beklagte selbst nicht verkennt, sind Entscheidungen des Be-

rufungsgerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 718 Abs. 2 ZPO

einer Anfechtung entzogen.

b) Die Beklagte kann auch nicht mit Aussicht auf Erfolg die Schutzanord-

nung nach § 711 ZPO im Wege einer Ergänzung des Berufungsurteils nach

§§ 716, 321 ZPO beantragen (vgl. allgemein zu dieser Möglichkeit BGH, Be-

schluss vom 16. Februar 1984 - III ZR 87/83, NJW 1984, 1240; Beschluss vom

24. März 2003 - IX ZR 243/02, ZVI 2003, 279 unter II 1 b). Zum einen ist die für

diesen Antrag nach § 321 Abs. 2 ZPO einzuhaltende zweiwöchige Frist verstri-

chen; dementsprechend hat die Beklagte auf den diesbezüglichen Hinweis des

Klägers den zunächst - verspätet - gestellten nachträglichen Antrag auf Ein-

räumung einer Abwendungsbefugnis zurückgenommen. Davon abgesehen hat

das Berufungsgericht nicht etwa, wie es nach der Bestimmung des § 321 ZPO

vorausgesetzt wird (vgl. Senatsbeschluss aaO unter II 2 a), über die Frage der

vorläufigen Vollstreckbarkeit lückenhaft entschieden oder diese ganz übergan-

gen, sondern seine Entscheidung ausdrücklich - wenn auch fehlerhaft - auf

§ 713 ZPO gestützt.

c) Der Hinweis der Beklagten, das Revisionsgericht könne auch offen-

kundige Fehler bei der Willensbildung gemäß § 319 ZPO korrigieren, hilft nicht

weiter. Eine Berichtigung kommt zwar etwa dann in Betracht, wenn dem Beru-

fungsgericht bei der Berechnung einer Sicherheitsleistung ein offenbarer Fehler

unterlaufen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 1997 - XI ZR 278/96, BGHR

ZPO § 319 Abs. 1 Urteilsformel 5). Hier fehlt es jedoch an einer einem Schreib-

oder Rechnungsfehler gleichzustellenden versehentlichen Unrichtigkeit, da das

Berufungsgericht seine Entscheidung ausdrücklich auf § 713 ZPO gestützt hat;

einen Berichtigungsantrag hat die Beklagte vor dem Landgericht auch nicht ge-

stellt. Der von der Beklagten angeführte Beschluss des Bundesgerichtshofs

vom 2. Juni 2005 - III ZR 295/04 (unveröffentlicht) rechtfertigt keine andere Be-

urteilung, da mangels näherer Begründung nicht ersichtlich ist, dass ein ver-

gleichbarer Sachverhalt zugrunde liegt.

d) Der Antrag der Beklagten ist auch nicht nach § 719 Abs. 2 ZPO be-

gründet. Nach dieser Bestimmung kann die Zwangsvollstreckung einstweilen

eingestellt werden, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu erset-

zenden Nachteil bringen würde und ein überwiegendes Interesse des Gläubi-

gers nicht entgegensteht. Unabhängig davon, ob hier ausnahmsweise in der

Berufungsinstanz ein Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten nach § 712

ZPO (vgl. zu diesem Erfordernis Senatsbeschluss aaO unter II 1) entbehrlich

war, macht die Beklagte selbst nicht geltend, dass ihr die Vollstreckung einen

nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Eine Korrektur der Entscheidung

des Berufungsgerichts, ohne dass die Voraussetzungen des § 719 Abs. 2 ZPO

vorliegen, kommt nicht in Betracht.

3. Mangels Anordnung einer Abwendungsbefugnis ist der Antrag, die Art

der Sicherheitsleistung zu bestimmen, gegenstandslos.

Dr. Deppert

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Wolst

Hermanns