BGH Urteil vom 19.10.2005 – XII ZR 224/03

XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 19. Oktober 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 224/03

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

BGB §§ 539 a.F., 242 Cc

§ 539 BGB a.F. kann nicht analog auf einen Mietzinsrückstand angewandt wer-

den, der aus einer vom Vermieter über längere Zeit widerspruchslos hinge-

nommenen Mietminderung herrührt. Ob der Vermieter mit solchen Nachforde-

rungen ausgeschlossen ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Voraussetzun-

gen der Verwirkung.

BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03 - OLG Naumburg LG Magdeburg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Oktober 2005 durch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke,

die Richter Fuchs und Dr. Ahlt sowie die Richterin Dr. Vézina

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Naumburg vom 4. November 2003 aufgeho-

ben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-

desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von der Beklagten rück-

ständige Miete für die Zeit von Januar 1998 bis Dezember 2000 aus einem am

15. September 1992 zwischen der Beklagten, die damals als K. -I.

Warenhandelsgesellschaft mbH firmierte, und dem damaligen Eigentümer des

Mietobjekts abgeschlossenen Mietvertrag über Gewerberäume. Dieser verkauf-

te das Mietobjekt an eine GbR, deren Gesellschafter der Ehemann der Klägerin

und die Eigentümergemeinschaft "A. S. ", bestehend aus dem Ehemann

der Klägerin und der T. -GmbH (ab 10. März 1995: T.

-AG), waren. Zur Sicherung eines am 30. Januar 1995 aufgenommenen

Kredits trat die GbR die Mietzinsansprüche gegen die Beklagte an die I.

bank (im Folgenden: I. Bank) ab. Im Jahr 1998 zahlte die

Beklagte an die I. Bank auf die vereinbarte Miete von 207.879,55 DM nur

90.675,70 DM.

Mit Vertrag vom 28. September 1998 trat die Eigentümergemeinschaft

"A. S. ", vertreten durch den Ehemann der Klägerin, unter Hinweis

darauf, dass die bereits erfolgte Abtretung an die I. Bank bei einem Verkauf des

Objekts an die Klägerin demnächst aufgehoben werde, und weiteren Hinweis

auf bestehende Mietrückstände von ca. 90.000 DM sämtliche Mietzinsansprü-

che aus dem Mietvertrag an die Klägerin ab.

Nachdem mit Beschluss des Amtsgerichts vom 8. Dezember 1998 auf

Betreiben der I. Bank die Zwangsverwaltung des Mietgrundstücks angeordnet

worden war, zahlte die Beklagte ab 1. Januar 1999 bis zur Aufhebung der

Zwangsverwaltung am 14. September 2000 an den Zwangsverwalter im Jahr

1999 eine um 15 % und danach bis September 2000 eine in unterschiedlicher

Höhe gekürzte Miete.

Die I. Bank teilte der Generalbevollmächtigten der Beklagten mit Schrei-

ben vom 9. Oktober 2000 mit, dass sie "per 14.9.2000 (Aufhebung der Zwangs-

verwaltung durch das Gericht)" keine Rechte aus der Abtretung der Mietforde-

rungen mehr herleite. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2000 bestätigte sie diese

Erklärung gegenüber den Bevollmächtigten der Klägerin.

Die Klägerin, die mit notariellem Kaufvertrag vom 12. Mai 2000 das Miet-

grundstück erworben hatte und am 7. März 2001 als Eigentümerin im Grund-

buch eingetragen worden ist, forderte die Beklagte, vertreten durch ihren Ehe-

mann, mit Schreiben vom 20. Dezember 2000 und 20. November 2001 zur Zah-

lung der mit der Klage geltend gemachten behaupteten rückständigen Miete

auf.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin

blieb ohne Erfolg. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision ver-

folgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht führt im Wesentlichen aus:

Die Klägerin habe durch die widerspruchslose Hinnahme der gekürzten

Miete über einen längeren Zeitraum ihr Nachforderungsrecht auf die volle Miete

gemäß § 539 BGB a.F. analog "verwirkt". Die Partner eines Mietverhältnisses

könnten in der Regel davon ausgehen, dass laufend zu erfüllende Ansprüche

zeitnah geltend gemacht würden. Deshalb sei es - zumindest für die Zeit vor

Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 - herrschen-

de Meinung gewesen, dass der Mieter in analoger Anwendung des § 539 BGB

a.F. sein Recht zur Minderung verliere, wenn er den Mietzins vorbehaltlos und

ungemindert über einen Zeitraum von sechs Monaten gezahlt habe. Die Ge-

währleistungsrechte seien dann für die Vergangenheit und die Zukunft ausge-

schlossen gewesen, ohne dass es eines weiteren Vertrauenstatbestands auf

Seiten des Vermieters bedurft hätte. Diese Grundsätze seien spiegelbildlich

auch auf den hier vorliegenden Fall anzuwenden, in dem der Vermieter über

einen längeren Zeitraum widerspruchslos die restliche Miete nicht verlange. Ob

für den Verlust des Nachforderungsrechts ebenfalls eine Frist von sechs Mona-

ten ausreichend sei, bedürfe für den vorliegenden Fall keiner abschließenden

Entscheidung. Die Beklagte habe ab Januar 1998 den Mietzins nicht mehr in

voller Höhe gezahlt. Die erste dokumentierte Reaktion der Vermieterseite sei

das Schreiben des Zwangsverwalters vom 20. Januar 2000 gewesen. Unab-

hängig davon, ob es sich bei diesem Schreiben überhaupt um eine Aufforde-

rung zur Zahlung des Mietrückstandes handele, sei eine Frist von zwei Jahren

jedenfalls ausreichend. Ein Nachforderungsanspruch sei somit im Januar 2000

"verwirkt" gewesen.

Dies gelte auch für die weiter bis Dezember 2000 geltend gemachten

Nachforderungen. Denn ein einmal verwirktes Forderungsrecht könne jedenfalls

so lange nicht geltend gemacht werden, wie sich an den Umständen nichts ver-

ändert habe. Ebenso wie das Minderungsrecht des Mieters auch für die nach

Eintritt der Verwirkung entstehenden, künftigen Mietzinsansprüche ausge-

schlossen sei, könne auch ein Nachforderungsrecht des Vermieters nicht neu

entstehen. Der Anspruch sei vielmehr insgesamt "verwirkt".

Eine Neuentstehung komme in Anlehnung an die Senatsentscheidung

vom 26. Februar 2003 (- XII ZR 66/01 - NJW-RR 2003, 727, 728) zudem erst ab

dem Zeitpunkt in Betracht, in dem ein auf Seiten des Mieters bestehender Ver-

trauenstatbestand wieder entfallen sei. Dafür reiche ein einfaches Aufforde-

rungsschreiben des Vermieters zur Zahlung nicht aus. Vielmehr sei zu fordern,

dass der Vermieter den Mieter mit der Zahlung des vollen Mietzinses in Verzug

setze, dem Mieter die gerichtliche Geltendmachung androhe und im Falle der

Nichtzahlung zeitnah die gerichtliche Geltendmachung auch betreibe. Dies sei

hier jedenfalls bis Dezember 2000 nicht geschehen, so dass auch diese An-

sprüche verwirkt seien.

Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage, unter wel-

chen konkreten Voraussetzungen ein Nachforderungsrecht des Vermieters auf

Zahlung rückständiger Miete verwirkt werden bzw. nachträglich wieder aufleben

kann, zugelassen.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Über-

prüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsurteil leidet allerdings entgegen der Annahme der Revi-

sion nicht an einem Verfahrensmangel. Zwar enthält es keine wörtliche Wieder-

gabe der Berufungsanträge. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, daß

die Klägerin mit der Berufung ihren unveränderten Sachantrag gegen das ihre

Klage abweisende erstinstanzliche Urteil weiterverfolgt. Das genügt den Anfor-

derungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO (BGHZ 154, 99, 100 f.).

2. Das Berufungsgericht ist auch entgegen der Annahme der Revisions-

erwiderung in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausge-

gangen, daß die Klägerin aufgrund des Abtretungsvertrages vom 28. Septem-

ber 1998 berechtigt ist, Mietnachforderungen auch für die Zeit vor deren

deren Rückübertragung von der I. Bank an die GbR am 9. Oktober 2000 gel-

tend zu machen. Die Auslegung der Erklärung der I. Bank dahin, dass sie be-

züglich sämtlicher offenen Mietforderungen (und nicht etwa nur solcher, die

nach der Aufhebung der Zwangsverwaltung entstanden sind) keine Rechte aus

der Abtretung mehr herleite, begegnet keinen Bedenken.

3. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Beru-

fungsgerichts, § 539 BGB a.F. könne analog auf rückständige Mietzinsansprü-

che des Vermieters angewandt werden, die aus einer über längere Zeit wider-

spruchslos hingenommenen Kürzung der Miete herrühren (gegen Analogie:

Wichert ZMR 2000, 65, 68; Kandelhard NZM 2005, 43 ff.; Kraemer in

Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III

Rdn. 1367; Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 536 Rdn. 77; für Analogie: OLG

Hamburg WuM 1999, 281; Ventsch/Storm NZM 2003, 577, 579 f.; differenzie-

rend: Timme NZM 2003, 508, 509).

Die Klägerin hat nicht bereits dadurch, dass sie über einen längeren Zeit-

raum einen Mietabzug der Beklagten widerspruchslos hingenommen hat, ihren

Anspruch auf rückständige Miete gemäß § 539 BGB a.F. analog verwirkt.

Die ständige Rechtsprechung und überwiegende Kommentarliteratur ha-

ben zwar bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni

2001 (BGBl. I S. 1149) am 1. September 2001 angenommen, dass der Mieter

das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm

bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung

des § 539 BGB a.F. verliert, wenn er die Miete ungekürzt über einen längeren

Zeitraum und ohne Vorbehalt weiter zahlt. Dabei wurde eine Frist von sechs

Monaten im Regelfall als "längerer Zeitraum" angesehen (vgl. hierzu: BGHZ

155, 380, 385 m.w.N.). Diese für die neue Gesetzeslage vom Bundesgerichts-

hof aufgegebene Rechtsprechung (BGHZ aaO; Senatsbeschluß vom 16. Fe-

bruar 2005 - XII ZR 24/02 - DWW 2005, 153) kann jedoch auch für die Zeit vor

Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes nicht auf die Nachforderungsan-

sprüche des Vermieters, der die Kürzung der Miete über längere Zeit wider-

spruchslos hingenommen hat, übertragen werden.

Insoweit fehlt es schon an der für eine Analogie erforderlichen planwidri-

gen Regelungslücke (vgl. dazu BGHZ 155, 380, 389; 149, 165, 174). Das Ge-

setz enthält mit der Verjährungsvorschrift des § 197 BGB eine Regelung für den

Fall, dass der Vermieter seine Ansprüche auf Miete längere Zeit nicht geltend

macht. Die Fälle, in denen ausnahmsweise bereits vor Ablauf der Verjährungs-

frist die Nachforderung von Miete infolge längeren Zeitablaufs und weiterer ver-

trauensbildender Umstände nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist, wer-

den von dem aus § 242 BGB entwickelten Rechtsinstitut der Verwirkung er-

fasst.

Eine analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. kommt auch deshalb nicht

in Betracht, weil der auf Gewährleistungsansprüche des Mieters gerichtete

Normzweck des § 539 BGB a.F. nicht mit dem Anspruch des Vermieters auf

Zahlung von Miete vergleichbar ist (vgl. Wichert aaO).

4. Die Klägerin kann die geltend gemachte rückständige Miete daher nur

dann nicht verlangen, wenn neben dem Zeitmoment auch die weiteren Voraus-

setzungen der Verwirkung vorliegen (vgl. Senatsurteil vom 26. Februar 2003

- XII ZR 66/01 - aaO).

a) Der Rechtsgedanke der Verwirkung, der auch im Miet- und Pachtrecht

gilt, ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchli-

chen Verhaltens (BGH Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82 - NJW

1984, 1684; Gramlich in Bub/Treier aaO Kap. VI Rdn. 101; Blank/Börstinghaus

aaO § 548 Rdn. 64). Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es

längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf

eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch dar-

auf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend ma-

chen werde (Senatsurteile BGHZ 84, 280, 281; BGHZ 105, 290, 298; BGH Ur-

teil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824; Münch-

Komm/Roth 4. Aufl. § 242 BGB Rdn. 464 m.w.N.).

Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf (sog.

Zeitmoment) das Vorliegen besonderer, ein Vertrauen des Verpflichteten be-

gründender Umstände voraus (sog. Umstandsmoment). Zwischen diesen Um-

ständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung inso-

fern, als der Zeitablauf um so kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen

Umstände sind, und dass umgekehrt an diese Umstände desto geringere An-

forderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BGHZ 146,

217, 224 f.). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom

Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls

(MünchKomm/Roth § 242 BGB Rdn. 469 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Gather Miet-

recht 8. Aufl. § 548 Rdn. 19).

b) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - lediglich zum

Zeitablauf Feststellungen getroffen, nicht aber zu den Umständen, die den

Schluss rechtfertigen könnten, die Beklagte habe bereits darauf vertrauen kön-

nen, dass die Klägerin die Forderung nicht mehr geltend mache, und sie sich

hierauf auch eingerichtet habe.

Zum Zeitablauf hat das Berufungsgericht festgestellt, dass zwischen dem

Beginn der gekürzten Mietzahlung, dem 1. Januar 1998, und der ersten

- allerdings nicht die Mietrückstände betreffenden - Reaktion von Vermietersei-

te, einem Schreiben des Zwangsverwalters vom 20. Januar 2000, zwei Jahre

liegen. Die Revisionserwiderung weist insoweit zu Recht darauf hin, daß die

erste Aufforderung zur Zahlung der rückständigen Miete mit Schreiben der Klä-

gerin vom 20. Dezember 2000 erfolgt ist.

Dieser Zeitraum, innerhalb dessen die GbR als Vermieterin, die I. Bank

als Zessionarin und der Zwangsverwalter die Mietkürzung widerspruchslos hin-

genommen haben, reicht grundsätzlich aus, um das für die Annahme einer

Verwirkung erforderliche Zeitmoment als erfüllt anzusehen.

Die Klägerin muss sich als Zessionarin diese Zeit der Untätigkeit gemäß

§ 404 BGB auch entgegenhalten lassen. Nach § 404 BGB kann die Beklagte

der Klägerin die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der

Forderung gegen die GbR begründet waren. § 404 BGB dient dem Zweck, eine

Verschlechterung der Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners infolge der

Forderungsabtretung zu verhindern (BGH Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR

14/03 - NJW-RR 2004, 1347, 1348 m.w.N.; MünchKomm/Roth 4. Aufl. § 404

BGB Rdn. 10). Daher umfasst die Vorschrift auch Einwendungen des Schuld-

ners, die zum Zeitpunkt der Abtretung lediglich im Schuldverhältnis angelegt

waren und erst später entstanden sind (vgl. BGH aaO; BGHZ 25, 27, 29; 93,

71, 79).

Hier ist die Abtretung der Mietforderungen von der GbR an die Klägerin

(28. September 1998) erst mit dem Verzicht der I. Bank auf ihre Rechte aus der

zeitlich früheren Abtretung im Jahr 1995, somit am 9. Oktober 2000, wirksam

geworden. Denn durch die frühere Abtretung hatte die GbR ihre Gläubigerstel-

lung und damit die Verfügungsbefugnis verloren. Erst durch die in dem Verzicht

der I. Bank zu sehende stillschweigende Rückabtretung der Mietforderungen

(vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 305/84 - NJW 1986, 977) ist

die GbR wieder Berechtigte geworden, so dass die Abtretung an die Klägerin

durch Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 BGB) frühestens am 9. Oktober 2000

wirksam geworden ist.

Zu diesem Zeitpunkt konnte sich die Beklagte gegenüber der GbR auf

die widerspruchslose Hinnahme der Mietkürzungen durch die I. Bank berufen

(§ 404 BGB). Die GbR musste sich auch gemäß § 242 BGB von der Beklagten

die Untätigkeit des für die Dauer der Zwangsverwaltung in die Rechte und

Pflichten aus dem Mietvertrag eingetretenen (Böttcher ZVG 4. Aufl. § 152

Rdn. 41) Zwangsverwalters entgegenhalten lassen. Denn ein Wechsel auf Sei-

ten des Berechtigten oder Verpflichteten ist für das Zeitmoment bei der Verwir-

kung grundsätzlich ohne Bedeutung (MünchKomm/Roth § 242 BGB Rdn. 490;

Staudinger/Schmidt BGB 13. Aufl. § 242 Rdn. 570); er kann allenfalls im Rah-

men der zu beurteilenden Umstände des Einzelfalls für die Frage der Verwir-

kung zu berücksichtigen sein.

c) Über den bloßen Zeitablauf hinaus müssen jedoch für die Annahme

der Verwirkung weitere Umstände vorliegen, die das Vertrauen der Beklagten

begründen, die nicht gezahlten Mieten würden nicht mehr geltend gemacht.

Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

Die Beklagte hat substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, sie habe

die GbR, vertreten durch den Ehemann der Klägerin, die I. Bank und den

Zwangsverwalter wiederholt zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert und

nach vorherigen Ankündigungen Notreparaturen vorgenommen, deren Kosten

sie jeweils mit der Miete verrechnet habe. Diese Behauptungen sind im Hinblick

darauf, dass weder die GbR noch die I. Bank noch der Zwangsverwalter auf die

Schreiben reagiert haben, für die Beurteilung, ob die Beklagte darauf vertrauen

durfte, die Mietkürzungen würden angesichts der gerügten und nicht behobe-

nen Mängel akzeptiert, entscheidungserheblich. Da die Klägerin den Zugang

der Schreiben bestritten hat, ist darüber Beweis zu erheben.

5. Der Senat ist deshalb nicht in der Lage abschließend zu entscheiden.

Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit

es, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag und Beweiserhebungen,

die erforderlichen Feststellungen zum Umstandsmoment treffen und einer Ge-

samtwürdigung unterziehen kann.

Sprick

Weber-Monecke

Fuchs

Ahlt

Vézina

Vorinstanzen:

LG Magdeburg, Entscheidung vom 31.03.2003 - 4 O 1406/02 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 9 U 50/03 -