BGH Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 137/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 137/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

Verkündet am: 10. November 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 633 Abs. 2 Satz 3 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 6 C

a) Birgt die Mangelhaftigkeit eines Straßenbelags das Risiko einer nachhaltigen

Funktionsbeeinträchtigung, besteht grundsätzlich ein objektiv berechtigtes In-

teresse des Auftraggebers an der Mängelbeseitigung.

b) Etwas anderes kann gelten, wenn der Auftragnehmer nachweist, dass sich

dieses Risiko aller Voraussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen

wird, der kurz vor dem Ende der üblichen Nutzungsdauer liegt.

BGH, Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 137/04 - OLG Dresden

LG Dresden

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-

ter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der

Streithelferin der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 12. Mai 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvor-

schusses für die Beseitigung von Mängeln.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte unter Geltung der VOB/B mit der

Aufbringung der Asphaltdecke an einer Bundesstraße. Lieferantin des bitumi-

nösen Gemischs war die Streithelferin der Beklagten. Die Leistung wurde am

30. Oktober 1998 unter Vorbehalt von im Abnahmeprotokoll bezeichneten Män-

geln abgenommen. Beanstandet wurden unter anderem vereinzelte raue Stel-

len in der Fahrbahnoberfläche.

Im März und im Juni 1999 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass es

auf der aufgebrachten Asphaltdecke zu Kornverletzungen und Zersetzungen

gekommen sei und forderte die Beklagte zur Beseitigung der Mängel auf. Die

Beklagte lehnte die Mängelbeseitigung ab.

Die Klägerin begehrt die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von

160.668,56 € sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, weitere,

diesen Betrag übersteigende, erforderliche Nachbesserungskosten zu bezah-

len.

Das Landgericht hat dem Feststellungsbegehren und dem Zahlungsan-

trag unter Berücksichtigung eines von der Beklagten in Abzug gebrachten Min-

derungsbetrages wegen Nichteinhaltung der Grenzwerte von Einbaudicke und

Ebenheit des Asphalts in Höhe von 145.476,61 € stattgegeben.

Auf die Berufung der Streithelferin hat das Berufungsgericht das Urteil

abgeändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin für die Kosten der Mängel-

beseitigung eine unwiderrufliche, unbedingte Bürgschaft auf erstes Anfordern

für die Jahre 2004 bis 2015 mit einer in Höhe von 117.356,90 € beginnenden

und jährlich bis auf den Betrag von 50.000 € abnehmenden Bürgschaftsschuld

zu stellen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren An-

trag auf Zurückweisung der Berufung der Streithelferin der Beklagten fort. Die

Streithelferin der Beklagten begehrt mit ihrer Anschlussrevision, die Klage ab-

zuweisen.

Die Revision und die Anschlussrevision sind begründet. Sie führen zur

Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden

Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

Das Berufungsgericht teilt die Ansicht des Landgerichts, dass die herge-

I.

stellte Straße mangelhaft ist. Die Mängel seien "an sich unstreitig". Sie führten

dazu, dass die übliche Nutzungsdauer von 16 Jahren deutlich unterschritten

werde. Jedoch sei die Beseitigung der Mängel derzeit unzumutbar, so dass die

Beklagte die Mängelbeseitigung gemäß § 13 Nr. 6 Satz 1 VOB/B verweigern

könne. Die beabsichtigte vertragliche Nutzung mache die Mängelbeseitigung

nicht unausweichlich. Die Funktionsfähigkeit des Werkes sei erst dann spürbar

beeinträchtigt, wenn die "Warnwerte" erreicht seien. Erst ab dem Zeitpunkt, bei

dem es unbedingt wirtschaftlich notwendig sei, Erhaltungsmaßnahmen durch-

zuführen ("Warnwert"), sei die Neuherstellung verhältnismäßig. Der Beklagten

zumutbar sei allerdings die Absicherung der Kosten der Neuherstellung durch

eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Unter Berücksichtigung der Vollherstel-

lungskosten inklusive Planungskosten von insgesamt 175.668,65 € ./. 16 er-

rechne sich linear ein Betrag von 10.979,29 € je Nutzungsjahr, woraus sich die

jeweilige Bürgschaftsschuld ergebe.

II.

1. Die Verurteilung der Beklagten zur Bürgschaftsbestellung hält den An-

griffen der Anschlussrevision nicht stand.

a) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Beurteilung

des Berufungsgerichts, der hergestellte Straßenbelag sei mangelhaft.

aa) Welche Mängel vorliegen, hat das Berufungsgericht durch Bezug-

nahme (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO) auf die tatsächlichen Feststellungen des

landgerichtlichen Urteils ausgewiesen. Dort ist festgestellt, dass der aufge-

brachte Asphalt nicht den nach den anerkannten Regeln der Technik vorgege-

benen Qualitätsanforderungen entspricht. Die tatsächliche Einbaudicke von

3,3 cm im Mittelwert weicht 0,7 cm von der geschuldeten Solldicke von 4 cm ab.

Der Bitumengehalt weist statt eines Sollwerts von 6,6 Masseprozent nur einen

Mittelwert von 6,0 auf. Der Hohlraumgehalt der Deckschicht überschreitet die

zulässige Obergrenze von 6,0 Volumenprozent im Mittel um 1,8 Volumen-

prozent. Der Verdichtungsgrad des Asphalts beträgt im Mittelwert 95,1 % statt

der erforderlichen 97 %. Ferner ist der vorgegebene Splittgehalt, der Grobkör-

neranteil und der Fremdfülleranteil unterschritten. Diesen konkreten Feststel-

lungen tritt die Anschlussrevision nicht entgegen.

bb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Feststellung, dass diese Mängel zu einer

Verkürzung der Nutzungsdauer der Deckschicht führen, wodurch die übliche

Zeit der Nutzbarkeit eines solchen Straßenbelags von im Schnitt 16 Jahren un-

terschritten werde. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision

sind nicht begründet. Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverständige die

verringerte Nutzungsdauer nicht berechnen konnte und nur Vermutungen dar-

über anzustellen vermochte, wann der "Warnwert" überschritten sein und Erhal-

tungsmaßnahmen unabdingbar werden würden. Die Verkürzung der Nutzungs-

dauer steht nicht in Frage, sondern nur deren Ausmaß. Die Asphaltdecke ist

mangelhaft und ihre Gebrauchstauglichkeit gemindert.

b) Dieser Mangel rechtfertigt nicht die ausgesprochene Verurteilung zur

Stellung einer Sicherheit.

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin

kein Anspruch auf Bürgschaftsbestellung für möglicherweise später entstehen-

de Kosten einer Mangelbeseitigung zu. Weder das Gewährleistungsrecht des

Bürgerlichen Gesetzbuchs noch die vertraglichen Vereinbarungen auf der

Grundlage der VOB/B kennen einen derartigen Anspruch, auch nicht für den

hier vom Berufungsgericht angenommenen Fall einer Unzumutbarkeit der sofor-

tigen Mängelbeseitigung.

bb) Im Übrigen hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Stel-

lung einer Bürgschaft nicht beantragt. Gegenüber ihrem Zahlungs- und Fest-

stellungsantrag stellt sich der Verurteilungsausspruch als ein aliud dar, das die

dem Berufungsgericht in § 308 ZPO gesetzten Schranken überschreitet. Dieser

Verfahrensverstoß ist im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu beachten.

2. Auch die Revision der Klägerin hat Erfolg. Die getroffenen Feststellun-

gen tragen die Abweisung ihres Zahlungs- und Feststellungsantrags nicht.

Der Ansicht des Berufungsgerichts, die Beseitigung des Mangels sei

derzeit unzumutbar, so dass die Beklagte die Mängelbeseitigung verweigern

könne, kann nicht gefolgt werden.

a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB, § 13 Nr. 6 VOB/B kann der Unter-

nehmer die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhält-

nismäßigen Aufwand erfordert. Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinne liegt in

aller Regel nur dann vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers

an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb ver-

gleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller ob-

jektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung,

kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung nicht wegen hoher

Kosten der Mängelbeseitigung verweigern (BGH, Urteile vom 4. Juli 1996

- VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; vom 24. April 1997

- VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249; vom 6. Dezember 2001

- VII ZR 241/00, BauR 2002, 613 = ZfBR 2002, 345 = NZBau 2002, 338).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze durfte das Berufungsge-

richt der Klägerin den Anspruch auf die Mängelbeseitigungskosten nicht des-

halb versagen, weil der “Warnwert“, jenseits dessen der Straßenbelag ersetzt

werden muss, noch nicht überschritten ist und der Zeitpunkt nicht feststeht, zu

dem er überschritten werden wird. Die Klägerin hat nicht erst ab diesem Zeit-

punkt ein objektiv berechtigtes Interesse an der Mängelbeseitigung. Dieses hat

sie vielmehr grundsätzlich bereits von vornherein wegen des in der Mangelhaf-

tigkeit des Belags liegenden Risikos einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchti-

gung. Das hieraus resultierende berechtigte Interesse an der ordnungsgemä-

ßen Vertragserfüllung steht einer Berufung auf einen unverhältnismäßig hohen

Mängelbeseitigungsaufwand grundsätzlich entgegen.

Etwas anderes könnte gelten, wenn die Beklagte nachweisen könnte,

dass sich das genannte Risiko der Überschreitung des "Warnwerts" aller Vor-

aussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen wird, der kurz vor dem

Ende der üblichen Nutzungsdauer liegt. In diesem Fall könnte es nahe liegen,

dass der Aufwand einer sofortigen Mängelbeseitigung in keinem angemesse-

nen Verhältnis zu dem damit erzielten Erfolg steht. Bei einem geringen Unter-

schied zwischen mangelbedingter und vertraglicher Nutzungsdauer kann es

gerechtfertigt sein, den Auftraggeber auf die Möglichkeit einer Minderung zu

verweisen. Angesichts der Feststellungen des Berufungsgerichts dürfte ein sol-

cher Fall hier eher fern liegen.

Bei der erneut vom Berufungsgericht vorzunehmenden Bewertung wird

es zudem berücksichtigen müssen, welche weiteren Auswirkungen die Mängel

auf die Nutzung der Straße haben. Je größer der laufende mangelbedingte Er-

haltungsaufwand der Klägerin ist, umso weniger kommt die Berufung auf die

Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands in Betracht.

III.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit

den in der Anschlussrevision vorgebrachten Rügen zu befassen, die die Ver-

antwortlichkeit der Beklagten für die Mängel betreffen.

Dressler Kuffer Kniffka

Bauner Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Dresden, Entscheidung vom 19.12.2002 - 9 O 2066/02 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 12.05.2004 - 12 U 219/03 -