BGH Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 6. Dezember 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB vor § 116
Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine
Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, daß die Rech-
nung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine
rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten
gegenüber.
a) Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grund-
sätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem
dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des
Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung.
b) Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann ge-
rechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer man-
gelfreien Vertragleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher
und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so daß
die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu
und Glauben ist.
c) Der Maßstab für das objektiv berechtigte Interesse des Bestellers an einer ord-
nungsgemäßen Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft er-
brachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Ge-
brauch des Werkes.
BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00 - OLG Schleswig LG Kiel
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats
des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig
vom 26. April 2000 insoweit aufgehoben, als das Berufungsge-
richt zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
I.
Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Bauarbeiten, die sie im
Rahmen eines Umbaus eines landwirtschaftlichen Anwesens in einen Ferien-
hof erbracht hat.
II.
1. Die Beklagte erteilte der Klägerin insgesamt vier Aufträge. Über den
Komplex 1, den Aus- und Umbau des Dachgeschosses des ehemaligen Wohn-
hauses, und den Komplex 2, die Erstellung einer größeren Garage, schlossen
die Parteien je einen schriftlichen VOB/B-Vertrag. Mit den beiden anderen
Komplexen, dem Aus- und Umbau einer ehemaligen Stallung und dem Abriß
der Scheune, beauftragte die Beklagte die Klägerin mündlich.
2. Nach Abschluß der Arbeiten haben die Architekten der Beklagten die
Klägerin Anfang Februar 1997 um die Schlußrechnungen für die Komplexe 1
bis 3 gebeten. Die Architekten der Beklagten prüften die Rechnungen und
kürzten die Bruttobeträge.
Die geprüften Rechnungen übersandten die Architekten an die Klägerin
am 24. März 1997 mit einer Aufstellung der geleisteten Abschlagszahlungen.
Unter Berücksichtigung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 5 % der Ab-
rechnungssumme errechneten
sie eine Restvergütung brutto
von
33.244,19 DM. Das Anschreiben der Architekten enthielt unter anderem fol-
genden Passus:
"Anbei (die geprüften Schlußrechnungen) mit der Bitte um Durch- sicht und Retournierung der Abrechnungsbestätigung.
An dem o.a. Bauvorhaben wurden optische Mängel festgestellt. Ausblühungen an der Fassade des Wohnhauses, die in ihrer In- tensität über das Normalmaß hinausgehen. Wir fordern sie auf, eine Stellungnahme bzw. einen Sanierungsvorschlag abzuge- ben."
Die von den Architekten mitübersandten Abrechnungsbestätigungen
enthielten unter anderem folgenden Text:
"Der Auftragnehmer erkennt durch Unterschrift die vorstehende Abrechnung an. Weitergehende Forderungen an den Auftragge- ber oder dessen Vertreter bestehen nicht."
Mit Schreiben vom 16. April 1997 an die Architekten der Beklagten
stimmten die Kläger der Gesamtzusammenstellung zu mit dem Vorbehalt, daß
zwei in der Gesamtabrechnung berücksichtigte Abschlagszahlungen in Höhe
von 76.782,18 DM und 15.886,40 DM von der Beklagten bisher nicht bezahlt
worden seien.
3. Mit ihrer Klage hat die Klägerin als Restwerklohn im wesentlichen die
beiden offenen Abschlagszahlungen sowie den Sicherheitseinbehalt verlangt.
Die Beklagte hat die Abrechnung der Klägerin beanstandet. Sie hat
weiterhin Zurückbehaltungsrechte und Minderung wegen Baumängeln an der
Fassade des Ferienhofes geltend gemacht.
Mit ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage hat die Be-
klagte die Feststellung begehrt, daß die Klägerin verpflichtet sei, ihr den Scha-
den zu ersetzen, der ihr dadurch entstehen werde, daß die Klägerin einen Ent-
sorgungsnachweis für den angefallenen Bau-Asbest-Schutt beim Abriß der
Scheune nicht beigebracht habe.
III.
1. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Einwän-
de der Beklagten gegen die Höhe der Abrechnung hat das Landgericht der Be-
klagten mit der Begründung versagt, sie habe mit der Klägerin eine Abrech-
nungsvereinbarung und damit ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis verein-
bart. Das Landgericht hat lediglich eine Minderung in Höhe von 6.000 DM zu-
gebilligt, weil die Beseitigung eines Teiles der Verunreinigung der Fassade
einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Hinsichtlich weiterer
Verfärbungen hat das Landgericht die Beklagte in Höhe von 16.000 DM
Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung verurteilt.
2. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist weit-
gehend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat der Klägerin restlichen
Werklohn in Höhe von 126.301,67 DM nebst Zinsen zuerkannt, davon
16.000 DM Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Ausblühung am Sichtmau-
erwerk. Die in zweiter Instanz erhobene Widerklage hat das Berufungsgericht
abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage
und die mit der Widerklage beantragte Feststellung.
Entscheidungsgründe
I.
Die Revision der Beklagten hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Be-
rufungsurteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten ent-
schieden hat, und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
II.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit den Einwänden gegen die
Schlußrechnung mit folgenden Erwägungen ausgeschlossen:
Die Beklagte sei nicht berechtigt, Einwände gegen die Abrechnung der
Klägerin geltend zu machen, weil die von ihr bevollmächtigten Architekten mit
der Klägerin einen Abrechnungsvertrag und damit ein kausales Schuldaner-
kenntnis abgeschlossen hätten.
Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Schlußrechnung habe grund-
sätzlich keine Wirkung gegenüber dem Bauunternehmer, weil ein Architekt sei-
ne Leistung seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, gegenüber erbringe und
nicht dem Unternehmer gegenüber. Der Prüfvermerk der Architekten der Be-
klagten sei jedoch als Angebot zum Abschluß eines Abrechnungs- und Aner-
kenntnisvertrages anzusehen, weil die Architekten die geprüfte Rechnung an
die Klägerin mit der Bitte übersandt hätten, ihr Einverständnis zu erklären.
Die Übersendung der geprüften Rechnung sei als deklaratorisches An-
erkenntnis anzusehen, so daß es auf die von der Beklagten beanstandeten
Einzelpositionen nicht mehr ankomme. Die von der Beklagten beanstandeten
Positionen hätten von den Architekten im Wege der Rechnungsprüfung bean-
standet werden müssen. Da die Positionen nicht beanstandet worden seien,
sei davon auszugehen, daß die Leistungen im Einverständnis mit der Beklag-
ten bzw. der Architekten als deren Vertreter erbracht worden seien. Außerdem
müsse sich die Beklagte die Tätigkeit ihres Ehemannes, der als Bauleiter tätig
gewesen sei, im Wege der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Soweit von
der Beklagten falsches Material, falsche Massen oder falsche Ausführungen
gerügt würden, wäre zu erwarten gewesen, daß die Rügen der Architekten sich
auch auf diese Positionen bezogen hätten.
Abgesehen davon habe die Beklagte die geprüften Rechnungen der Ar-
chitekten inzident durch ihr Schreiben vom 1. Juni 1997 anerkannt. Durch ihre
unzutreffende Beanstandung, daß ihr die geprüften Rechnungen noch nicht
vorlägen, habe die Beklagte inzident zu erkennen gegeben, daß sie sich die
Rechnungsprüfung durch die Architekten habe zurechnen lassen wollen.
Das Schreiben der Klägerin vom 16. August 1997 an die Architekten
müsse als Zustimmung zur Rechnungsprüfung gewertet werden. Der in dem
Schreiben geäußerte Vorbehalt habe sich ausschließlich auf die in der Rec h-
nungsaufstellung der Architekten zu Unrecht nicht berücksichtigten Abschlags-
zahlungen bezogen. Damit habe die Klägerin die Aufstellung im übrigen nicht
beanstandet und ihr Einverständnis zu dem Ergebnis der Rechnungsprüfung
erklärt.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand.
a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Beurtei-
lung, die Parteien hätten die erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen
für den Abschluß eines kausalen Schuldanerkenntnisses oder eines entspre-
chenden Abrechnungsvertrages mit den vom Berufungsgericht angenommenen
Verzichts- und Ausschlußwirkungen abgegeben:
(1) Der Prüfvermerk eines Architekten ist eine Wissenserklärung dem
Auftraggeber gegenüber, daß die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig
ist. Die Wissenserklärung ist grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Erklärung
des Architekten namens seines Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer
und damit kein Angebot zum Abschluß eines kausalen Schuldanerkenntnisses.
Die in den übersandten Abrechnungsbestätigungen enthaltene Aufforderung
an die Klägerin, die Abrechnung anzuerkennen mit der Folge, daß ihr keine
weiteren Forderungen zustehen, ist kein Angebot zum Abschluß eines kausa-
len Schuldanerkenntnisses zu Lasten der Beklagten.
(2) Selbst wenn der Prüfvermerk der Architekten aufgrund der über-
sandten Abrechnungsbestätigung ein Angebot zum Abschluß eines kausalen
Schuldanerkenntnisses sein sollte, fehlt es an einer rechtsgeschäftlichen An-
nahme dieses Angebots durch die Klägerin. Mit ihrem Schreiben vom 16. April
1997 hat die Klägerin ein etwaiges Angebot nicht angenommen. In diesem
Schreiben, das eine Zahlungsaufforderung an die Beklagte enthält, hat die
Klägerin der Abrechnung unter dem Vorbehalt der bisher nicht bezahlten bei-
den Abschlagsrechnungen zugestimmt und die endgültige Anerkennung des
Abrechnungsbetrages davon abhängig gemacht, daß der Restwerklohn in Hö-
he von 125.912,67 DM bezahlt wird. Die Zahlung ist nicht erfolgt.
(3) Das Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 1997 bietet keine hinrei-
chende Grundlage für ein Angebot oder für die Annahme eines Angebots für
den Abschluß eines kausalen Schuldanerkenntnisvertrages. In diesem Schrei-
ben hat die Beklagte lediglich mehrere Mängel gerügt und beanstandet, daß ihr
bisher keine prüfbaren Rechnungen vorliegen. Abgesehen davon fehlt es an
der für den Vertragsabschluß notwendigen rechtsgeschäftlichen Willenserklä-
rung der Klägerin nach dem Zugang dieses Schreibens.
b) Es fehlen außerdem Feststellungen des Berufungsgerichts zu den
weiteren Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Ein kausa-
les Anerkenntnis setzt voraus, daß die Parteien mit der Vereinbarung das
Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder
der Ungewißheit entziehen wollen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR
215/93, BauR 1995, 232 = ZfBR 1995, 82; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR
120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337).
c) Folglich stehen der Beklagten Einwände gegen die Schlußrechnung
zu. Die Beklagte hat diese Einwände nicht bereits deshalb verwirkt, weil sie
nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B erhoben
worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99,
BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313).
III.
1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten den Einwand gegen die Ab-
rechnungen der Klägerin hinsichtlich der Komplexe Umbau des Wohnhauses,
Errichtung der Garage und des Ausbaus des Stalles, die Parteien hätten je-
weils einen Pauschalpreis vereinbart, versagt. Für den Umbau und die Gara-
generrichtung ergebe sich die Vereinbarung eines Einheitspreises aus der
Auftragserteilung der Architekten in Verbindung mit der Leistungsbeschrei-
bung. Die Auftragserteilung sei nicht eindeutig, weil von einem "vorläufigen
Gesamtpreis" und einer "Pauschalsumme" (Gesamtpreis) die Rede sei. Diese
Unklarheit gehe zu Lasten der Beklagten, weil sie die Formulierung durch ihre
Architekten verwendet habe. Es handele sich letztlich um Einheitspreisverträ-
ge, weil in den Aufträgen Gesamtsummen der Einheitspreise und in der jeweili-
gen Anlage zur Leistungsbeschreibung unter Ziff. 2 Einheitspreise genannt
seien.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand. Das Berufungsgericht hat die schriftlichen Vertragsunterlagen nur
unvollständig und damit rechtsfehlerhaft gewürdigt und die Grundsätze zur
Darlegungs- und Beweislast nicht berücksichtigt:
a) Aufgrund der schriftlichen Vertragsunterlagen ist es möglich, daß die
Vertragsparteien auf der Grundlage der von der Klägerin in ihrem Angebot auf-
geführten Einheitspreise einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen haben:
(1) Im Auftragsschreiben der Beklagten sind zwei Alternativen vorgese-
hen: zu einem vorläufigen Gesamtpreis/zu einer Pauschalsumme (Gesamtfest-
preis). Da nicht gekennzeichnet ist, welche der beiden Alternativen vertraglich
vereinbart worden ist, steht nicht fest, ob die Parteien Einheitspreis- oder Pau-
schalpreisverträge abgeschlossen haben.
(2) Zusätzliche Angaben in den Auftragsschreiben zur Preisvereinba-
rung, die das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, bieten keine Grundlage
für eine eindeutige Vereinbarung. Denn die Auftragsschreiben verweisen unter
Ziff. 2.2 auf die besonderen Vertragsbedingungen, die in Ziff. 21 regeln, daß
die Auftragssumme nicht überschritten werden dürfe. Die Bezugnahme in den
Auftragsschreiben unter Ziff. 2.1 und Ziff. 3 auf die Angebote der Klägerin, die
nach Einheitspreisen kalkuliert worden sind, führt zu keinem eindeutigen Er-
gebnis.
b) Im Hinblick auf die unklare Vertragssituation ist die Behauptung der
Beklagten erheblich, die Parteien hätten keinen Einheitspreisvertrag, sondern
einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen.
Bei einer streitigen Einheitspreisvereinbarung muß der Auftragnehmer
die Behauptung des Auftraggebers, es handele sich um einen Pauschalpreis-
vertrag widerlegen, und die Einheitspreisvereinbarung beweisen (BGH, Urteil
vom 9. April 1981 - VII ZR 262/80, BGHZ 80, 257).
IV.
1. Das Berufungsgericht hatte der Beklagten hinsichtlich der Verunreini-
gung der Fassade lediglich eine Minderung in Höhe der Hälfte der Nachbesse-
rungskosten mit der Begründung zuerkannt, die verlangte Nachbesserung sei
unverhältnismäßig:
Die Verunreinigung der Garagenfassade mit Mörtelresten sei ein Werk-
mangel, der nur durch einen Austausch der betroffenen Steine beseitigt werden
könne.
Der Nachbesserungsaufwand von über 30.000 DM sei unverhältnismä-
ßig, weil die Verunreinigungen das Erscheinungsbild des Gesamtobjektes nicht
wesentlich beeinträchtigten. Die Garage liege im rückwärtigen Grundstücksteil.
Die Lichtbilder des Garagenbaus sprächen dafür, daß keine besonders gravie-
rende optische Einschränkung hinsichtlich des gesamten Grundstücks gege-
ben sei.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand:
Das Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten
Grundsätze zur Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung nicht berücksichtigt
und erheblichen Sachvortrag der Beklagten übergangen.
a) Der Unternehmer kann die Beseitigung eines Mangels verweigern,
wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert:
(1) Eine Nachbesserung ist unverhältnismäßig, wenn der mit der Nach-
besserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in kei-
nem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes
steht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 367
= BauR 1973, 112 = NJW 1973, 130; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95,
BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/86,
BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist
nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertrags-
erfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ord-
nungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand
unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist
(BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996,
313 m.w.N.).
Eine Unverhältnismäßigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn ei-
nem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Ver-
tragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemesse-
ner Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berech-
tigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm
der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der
Nachbesserung nicht verweigern.
(2) Ohne Bedeutung
für die erforderliche Abwägung sind das
Preis-/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands
zu den zugehörigen Vertragspreisen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR
24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR
110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249).
(3) Im Rahmen der Abwägung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu
berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel
verschuldet hat (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995
BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95,
BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313).
(4) Dieses Verständnis der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung
ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trägt
grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung, und zwar oh-
ne Rücksicht auf den dafür erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht
einwenden, dieser sei höher oder unverhältnismäßig höher als der vereinbarte
Preis. Vielmehr ist er grundsätzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflich-
tet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verändert, daß der Unternehmer
mangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996,
858 = ZfBR 1996, 313). Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers
an der ordnungsgemäßen Erfüllung ist der vertraglich vereinbarte oder der
nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes.
b) Das Berufungsgericht hat die nach diesen Grundsätzen erforderliche
Abwägung nicht vorgenommen, das Interesse der Beklagten an der vertrags-
gemäßen Erfüllung unzutreffend bewertet und nicht gewürdigt, ob und in wel-
chem Ausmaß die Klägerin den Mangel verschuldet hat.
Nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revision als richtig zu un-
terstellen ist, beeinträchtigen die grauen Mörtelreste auf dem dunkelroten Zie-
gelverblendmauerwerk den optischen Gesamteindruck der Anlage, vor allem
des Innenhofes erheblich. Die Garage bildet nach dem Vortrag der Beklagten
mit dem Wohnhaus und dem ehemaligen Stallgebäude eine geschlossene Um-
randung des Innenhofes. Dieser Vortrag der Beklagten wird durch die Fest-
stellung des Sachverständigen, die das Berufungsgericht nicht gewürdigt hat,
bestätigt. Der Sachverständige hat ausgeführt, daß die optische Beeinträchti-
gung erheblich sei.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen hätte die Steinoberflä-
che nach der Beendigung der Fugenarbeiten in einem bestimmten Verfahren
gereinigt werden müssen, weil der abgebundene Mörtel nicht mehr von den
Steinen entfernt werden kann. Die Klägerin hat dadurch, daß sie die notwendi-
ge Reinigung nicht durchgeführt hat, schuldhaft gegen eine anerkannte Regel
der Technik verstoßen. Das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf diesen un-
streitigen Sachverhalt den Grad des Verschuldens feststellen und bei der Ab-
wägung zu Lasten der Klägerin berücksichtigen müssen.
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einem Verstoß
ner Rechtsauffassung den erheblichen Beweisantrag auf Einnahme eines Au-
genscheins verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Dieser Antrag war ein
Gegenbeweisantrag, weil der Bauunternehmer für die Voraussetzungen der
Unverhältnismäßigkeit darlegungs- und beweispflichtig
ist (vgl. Staudin-
ger/Peters (2000) § 633 Rdn. 191).
V.
1. Das Berufungsgericht hat Gewährleistungsansprüche der Beklagten
bezüglich der beanstandeten Durchfeuchtungen mit folgenden Erwägungen
verneint:
Die Durchfeuchtungen an der Westseite seien möglicherweise vorhan-
den. Sie würden nach den Ausführungen des Privatsachverständigen E. nicht
auf einem Ausführungsfehler, sondern auf einem Planungsfehler beruhen. Der
Gutachter habe die zu flach eingebrachten Giebelfenstersohlbänke als Ausfüh-
rungsfehler bezeichnet. Ob dieser Mangel eine Verantwortlichkeit der Klägerin
begründe, sei ungeklärt. Es fehle am Vortrag der Beklagten, daß die Klägerin
hier abweichend von den architektonischen Planungen gearbeitet habe und
daß die zu flach eingebauten Fenstersohlbänke für sich allein zu den Durch-
feuchtungen geführt hätten.
Hinsichtlich der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk habe der
Sachverständige E. nicht klären können, wer für die Mängel verantwortlich sei,
und er habe ausgeführt, daß der Bauleiter, der Zeuge R., die Mängel hätte oh-
ne weiteres erkennen können. Folglich könne die Beklagte aus diesen Mängeln
keine Rechte herleiten.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht
stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines
Werkmangels verkannt. Außerdem hat es eine etwaige Verletzung der Hin-
weispflicht der Klägerin nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht berücksichtigt:
a) Der Besteller genügt den Darlegungsanforderungen, wenn er die
Mangelerscheinung (Symptom) vorträgt, aus der er die Mangelhaftigkeit des
Werkes herleitet. Er ist nicht verpflichtet, den Mangel selbst oder die Ursachen
des Mangels vorzutragen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999
- VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = ZfBR 2000, 116). Die Frage, ob die Ursa-
che der Mangelerscheinung auf einem Ausführungs- oder Planungsfehler be-
ruht, ist Gegenstand des Beweises und kein Erfordernis des Sachvortrags
(BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 185/97, BauR 1999, 899 = ZfBR
1999, 55).
Die erforderliche Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht nicht
durchgeführt. Es hat vielmehr, ohne die eigene Sachkunde darzulegen, hin-
sichtlich des Neigungswinkels der Giebelsohlbänke einen Planungsmangel
angenommen.
b) Unter der Voraussetzung, daß die Mangelerscheinungen auf einem
Planungsfehler beruhen sollten, würde die Klägerin für derartige Mängel haf-
ten, wenn sie zu einem Hinweis der Beklagten gegenüber nach § 4 Nr. 3
VOB/B verpflichtet gewesen wäre. Da das Berufungsgericht zu den Vorausset-
zungen der Hinweispflicht keine Feststellungen getroffen hat, ist in der Revisi-
on zugunsten der Beklagten zu unterstellen, daß die Klägerin als Fachfirma die
fehlerhafte Planung hätte erkennen können. Einen Hinweis nach § 4 Nr. 3
VOB/B hat die Klägerin unstreitig nicht gegeben. Die Vermutung des Beru-
fungsgerichts, der Bauleiter der Beklagten hätte die Ursachen der Feuchtigkeit
am westlichen Giebelmauerwerk erkennen müssen, ist in diesem Zusammen-
hang unerheblich. Der Umstand, daß der Bauleiter die Mangelursache mögli-
cherweise hätte erkennen können, entlastet diejenigen, die für die Mängel ver-
antwortlich sind, nicht von der Verpflichtung zur Gewährleistung.
VI.
1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten Ansprüche hinsichtlich des
fehlenden Nachweises für die Entsorgung der Asbestplatten mit folgenden Er-
wägungen verneint:
Der Beklagten stehe hinsichtlich der von der Klägerin nicht vorgelegten
Entsorgungsbescheinigung kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die mit der Wider-
klage verfolgte Feststellung, daß ihr die Klägerin zukünftigen Schaden zu er-
setzen habe, der ihr aus der fehlenden Entsorgungsbescheinigung entstehen
könne, sei unbegründet.
Es sei ausreichend, daß die Klägerin eine Bescheinigung der von ihr als
Subunternehmerin beauftragten Fachfirma vorgelegt habe, in der die Fachfirma
mitgeteilt habe, daß sie die Dacheindeckung einschließlich der Asbestwel l-
platten abgefahren und entsorgt habe. Diese Bescheinigung sei für die Be-
klagte derzeit ausreichend, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, daß
die Fachfirma die Asbestplatten nicht ordnungsgemäß entsorgt habe. Die Be-
klagte habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, daß die Bescheinigung
der Fachfirma dem Kreisbauamt nicht genügen würde.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand:
a) Die Erwägung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Zurückbehal-
tungsrechts verstößt gegen das Verbot der reformatio in peius. Das Landge-
richt hat der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des fehlenden
Entsorgungsnachweises in Höhe von 500 DM zuerkannt. Die Klägerin hat ge-
gen das landgerichtliche Urteil kein Rechtsmittel eingelegt.
b) Unter der Voraussetzung, daß die Beklagte einen vertraglichen An-
spruch auf einen Entsorgungsnachweis hat, begründet der fehlende Entsor-
gungsnachweis einen Werkmangel, für den die Klägerin haftet. Die Mitteilung
der Fachfirma ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein Nach-
weis der ordnungsgemäßen Entsorgung. Die Erwägungen des Berufungsge-
richts, daß ein Schaden in Zukunft nicht zu erwarten sei, sind Spekulationen
ohne tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist nicht ausgeschlossen, daß
öffentlichrechtliche Sanktionen drohen.
VII.
1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte könne keine Rechte daraus
herleiten, daß die Klägerin den Baucontainer mehrfach umgestellt habe. Ihr
Bauleiter hätte die Umstellung des Containers bemerken und nötigenfalls durch
die Ausübung seines Weisungsrechts verhindern können.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand.
Die Beklagte hat keine Ansprüche geltend gemacht, sie hat sich gegen
einen Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 596,16 DM gewandt, den
die Klägerin für das Umsetzen der Container geltend macht.
Ullmann Thode Hausmann
Wiebel Bauner