BGH Urteil vom 16.11.2005 – VIII ZR 218/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 218/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. November 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. September 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Rich-

ter Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Beklagten und unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen werden das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 29. Juni 2004 teilweise aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Meißen vom 12. Februar 2004 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage werden die Kläger als Gesamtschuldner verur- teilt, an den Beklagten 405,90 € nebst 5 Prozentpunkte n über dem Basiszinssatz pro Jahr aus 45,10 € seit dem 4. April 2003 sowie aus weiteren je 45,10 € seit dem 5. Mai 2003, 5. Juni 2003, 4. Juli 2003, 5. August 2003, 4. September 2003, 6. Oktober 2003, 5. November 2003 und 4. Dezember 2003 sowie weitere 945 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit dem 26. Juni 2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewie- sen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Kläger waren seit 1. Januar 1995 Mieter einer Doppelhaushälfte des

Beklagten in S. . Nach § 2 des Mietvertrags vom 17. Januar 1995 wurde das

Mietverhältnis auf die Dauer von 5 Jahren abgeschlossen. Es sollte am

31. Dezember 1999 enden, sich jedoch um je zwölf Monate verlängern, sofern

es nicht auf den als Endtermin vorgesehenen Tag unter Einhaltung der gesetz-

lichen Kündigungsfrist gekündigt wird. § 4 des Mietvertrags enthielt eine Staf-

felmietvereinbarung, wonach sich die von den Klägern gemäß § 3 des Vertrags

zu zahlende Kaltmiete von zunächst 1.650 DM auf folgende Beträge erhöhen

sollte:

ab 01.01.1997 ab 01.01.1998 ab 01.01.1999 ab 01.01.2000 ab 01.01.2001 ab 01.01.2002 ab 01.01.2003 ab 01.01.2004

1.950,00 DM 2.150,00 DM 2.400,00 DM 2.600,00 DM 2.800,00 DM 3.000,00 DM 3.200,00 DM 3.500,00 DM.

In einem "2. Nachtrag zum Mietvertrag" vom 10. Dezember 1998 änder-

ten die Parteien § 4 des Mietvertrags dahin, dass die monatliche Kaltmiete für

den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 1999 weiterhin 2.150 DM

betragen sollte. Am 14. Juni 1999 vereinbarten die Parteien folgenden "3. Nach-

trag zum Mietvertrag vom 17. Januar 1995":

"§ 2 wird dahingehend geändert, dass für die Zeit ab 01.01.2000 bis 31.12.2004 eine neue Festmietzeit mit Verlängerungsklausel vereinbart wird.

§ 4 wird dahingehend geändert, dass folgende monatliche Kalt- miete für die neue Festmietzinszeit gilt:

ab 01.01.2000: DM 2.000,00, ab 01.01.2002: DM 2.200,00.

Die übrigen Bedingungen des Mietvertrages bleiben unverändert."

Zusätzlich hatten die Kläger monatliche Betriebskostenvorauszahlungen

in Höhe von zuletzt 200 DM (102,26 €) zu leisten.

Nachdem die Kläger das Mietverhältnis im Februar 2002 außerordentlich

mit der Begründung gekündigt hatten, der Beklagte habe die von ihnen begehr-

te Zustimmung zur Untervermietung der Doppelhaushälfte verweigert, erhob

der Beklagte Klage auf Zahlung fälliger und zukünftig fällig werdender Miete.

Die Kläger, die das gemietete Haus im Frühjahr 2002 geräumt und ein Eigen-

heim bezogen hatten, vertraten die Auffassung, das Mietverhältnis sei infolge

ihrer Kündigung zum 31. Mai 2002 beendet. Das Amtsgericht Meißen verurteilte

die Kläger am 30. September 2002 unter Nr. 2 des Urteilstenors für den Zeit-

raum vom 1. Juni 2002 bis zum 31. Dezember 2004 zur Zahlung der Miete in

Höhe von monatlich 1.182 € - einschließlich 57,16 € verb rauchsunabhängiger

Betriebskostenvorauszahlungen - nebst Zinsen. Die hinsichtlich der Verurtei-

lung zu Nr. 2 eingelegte Berufung der Kläger wies das Landgericht gemäß

§ 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss vom 5. März 2003 als unbegründet zurück.

Die Kläger haben die Doppelhaushälfte seit April 2003 zu einer Miete von

600 € untervermietet. Mit Schreiben vom 8. Juli 2003 k ündigten die Kläger das

Mietverhältnis unter Hinweis auf den dritten Nachtrag zum Mietvertrag und

§ 557a Abs. 3 BGB zum 31. Oktober 2003. Der Beklagte trat der Kündigung

entgegen.

Die Kläger haben mit ihrer Klage zunächst begehrt, Nr. 2 des Urteils des

Amtsgerichts Meißen vom 30. September 2002 dahingehend abzuändern, dass

die Miete in Höhe von 1.182 € nur noch bis zum 31. Oktob er 2003 geschuldet

wird. Der Beklagte hat Widerklage erhoben und beantragt, die Kläger als Ge-

samtschuldner zu verurteilen, an ihn jeweils 45,10 € verb rauchsabhängige Be-

triebskostenvorauszahlungen für den Zeitraum April 2003 bis Januar 2004, ins-

gesamt 451 €, sowie weitere 945 € - jeweils nebst Zinsen

- zu zahlen. Das

Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich des Zeitraums ab 31. Dezember 2003

stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen; der Widerklage hat das Amtsge-

richt überwiegend stattgegeben und sie lediglich hinsichtlich der Betriebskos-

tenvorauszahlung für den Monat Januar 2004 in Höhe von 45,10 € abgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht - nachdem die Kläger ihren

Klageantrag entsprechend geändert hatten - das amtsgerichtliche Urteil dahin

abgeändert, dass es die Vollstreckung aus Nr. 2 des Urteils des Amtsgerichts

Meißen für Leistungen, die ab dem 1. Januar 2004 fällig werden, für unzulässig

erklärt hat. Im Übrigen hat es die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit

der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seine

Anträge auf Abweisung der Klage und auf Verurteilung der Kläger zur Zahlung

des Betriebskostenvorschusses für Januar 2004 nebst Zinsen weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:

Die Berufung des Beklagten habe lediglich insoweit Erfolg, als die Kläger

ihr Begehren nicht im Wege der Abänderungsklage verfolgen könnten, sondern

nur die Vollstreckungsabwehrklage statthaft sei. In der Sache sei die Berufung

jedoch unbegründet. Die Vollstreckung aus dem Urteil vom 30. September 2002

sei für unzulässig zu erklären, soweit es die Kläger zur Zahlung von Mieten und

Betriebskostenvorauszahlungen verpflichte, die ab dem 1. Januar 2004 fällig

würden; denn die Kündigung der Kläger vom 8. Juli 2003 habe das Mietverhält-

nis spätestens zum 31. Dezember 2003 beendet. Die Kündigung sei gemäß

§ 10 Abs. 2 Satz 6 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (MHG) zulässig.

Die Parteien hätten das Mietverhältnis durch die Nachtragsvereinbarung vom

14. Juni 1999 nach Ablauf der ersten Befristung erneut für die Dauer von fünf

Jahren befristet und somit das ordentliche Kündigungsrecht ausgeschlossen.

Die Kläger seien verpflichtet geblieben, die Miete nach einer Staffel zu entrich-

ten. Dem stehe nicht entgegen, dass während der Laufzeit von fünf Jahren le-

diglich eine einzige Mieterhöhung vorgesehen sei. Ohne Bedeutung sei auch,

dass sich die Miete für die erste Periode der Staffel gegenüber der bis dahin

geschuldeten Miete verringert habe und erst in der zweiten Periode eine Erhö-

hung erfolgt sei. Durch die Vereinbarung einer weiteren Befristung von fünf Jah-

ren und die Verpflichtung der Kläger, die Miete nach einer fortlaufenden Staffel

zu zahlen, hätte das Kündigungsrecht gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG erneut

höchstens für die Dauer von vier Jahren ausgeschlossen werden können.

Die Einwendung der Kündigung des Mietverhältnisses sei auch zulässig,

weil die Gründe, auf denen sie beruhe, erst nach Schluss der mündlichen Ver-

handlung, in der sie hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden seien

und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden könnten (§ 767 Abs. 2

ZPO). Die Kläger hätten sich im damaligen Rechtsstreit nicht auf ein abstrakt

bestehendes Kündigungsrecht berufen müssen. Dies sei nur anzunehmen,

wenn sie von diesem Recht bereits Gebrauch gemacht hätten, was erst am

8. Juli 2003 geschehen sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand. Die Revision des Beklagten hat hinsichtlich der Klage Erfolg

(A.); sie ist jedoch zurückzuweisen, soweit der Beklagte den mit der Widerklage

erhobenen Anspruch weiterverfolgt (B.).

A.

1. Zu Unrecht hält die Revision allerdings die von den Klägern im zweiten

Rechtszug im Wege der Klageänderung erhobene - statthafte - Vollstreckungs-

abwehrklage (§§ 767, 533 ZPO), die sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung

der Miete bis zum 31. Dezember 2004 richtet, für unzulässig.

Es bestehen Bedenken gegen die Auffassung der Revision, dass das

Rechtsschutzinteresse an der Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage ge-

gen die Verurteilung zur Zahlung von Miete fehlt, wenn der Mieter als Vollstre-

ckungsschuldner dem Vermieter aus materiell-rechtlichen Gründen jedenfalls

zur Zahlung einer Entschädigung wegen verspäteter Rückgabe der Mietsache

gemäß § 546a Abs. 1 BGB verpflichtet ist. Dies bedarf jedoch keiner Entschei-

dung, weil die Kläger zur Zahlung von Nutzungsentschädigung - die Wirksam-

keit ihrer Kündigung vom 8. Juli 2003 unterstellt - nicht verpflichtet gewesen

wären. § 546a Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Mieter dem Vermieter die

Mietsache vorenthält. Der Begriff der Vorenthaltung besagt, dass der Mieter die

Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen

des Vermieters widerspricht (st.Rspr.; Senatsurteile BGHZ 90, 145, 148; Urteil

vom 7. Januar 2004 - VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558 = WM 2004, 1187,

unter II 2 a, jew.m.w.Nachw.). Hieran fehlt es, wenn der Wille des Vermieters

nicht auf die Rückgabe der Mietsache gerichtet ist, etwa weil er vom Fortbeste-

hen des Mietverhältnisses ausgeht (Senat, Urteil vom 22. März 1960 - VIII ZR

177/59, NJW 1960, 909, unter II b; Palandt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 546a

Rdnr. 8 m.w.Nachw.; Schmidt-Futterer/Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 546a

Rdnr. 19; vgl. auch Senatsurteil vom 7. Januar 2004, aaO). So liegt es hier. Der

Beklagte ist der Kündigung vom 8. Juli 2003 entgegengetreten. Er hat im vorlie-

genden Rechtsstreit die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam.

Dass er von den Klägern oder dem Untermieter die Rückgabe der vermieteten

Doppelhaushälfte verlangt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und

wird von der Revision auch nicht geltend gemacht.

2. Die Vollstreckungsabwehrklage ist jedoch nicht begründet. Entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Klägern ihre Einwendung, das

Mietverhältnis sei aufgrund ihrer nach rechtskräftigem Abschluss des Vorpro-

zesses erklärten Kündigung gemäß § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB zum 31. Oktober

2003 beendet und ihre durch Urteil festgestellte Verpflichtung zur Zahlung von

Miete bis zum 31. Dezember 2004 sei infolgedessen entfallen, gemäß § 767

Abs. 2 ZPO aus prozessualen Gründen verwehrt. Nach dieser Vorschrift sind

Einwendungen gegen den durch Urteil festgestellten Anspruch nur insoweit zu-

lässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der

mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen spätestens hätten geltend ge-

macht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr gel-

tend gemacht werden können.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für

den Ausschluss der Geltendmachung von gesetzlichen Gestaltungsrechten

nach § 767 Abs. 2 ZPO nicht auf den Zeitpunkt ihrer Ausübung, sondern auf

den Zeitpunkt ihres Entstehens und der Befugnis zu ihrer Ausübung abzustellen

(für die Aufrechnung: BGHZ 34, 274, 279 f.; 100, 222, 225; Senatsurteil BGHZ

125, 351, 353; für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung: BGHZ 42, 37,

39 ff.; vgl. auch Senatsurteile BGHZ 94, 29, 34; 157, 47, 52). An dieser Recht-

sprechung,

die

im Schrifttum

sowohl Zustimmung

(MünchKomm

ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdnr. 80 ff.; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 767

Rdnr. 14, jew.m.w.Nachw.; Schuschke in Schuschke/Walker, Zwangsvollstre-

ckung, 3. Aufl., § 767 Rdnr. 31 f.) als auch Kritik erfahren hat (Stein/Jonas/

Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rdnr. 32 ff.; Gaul, Gedächtnisschrift für Brigitte

Knobbe-Keuk, 1997, S. 135 ff., jew.m.w.Nachw.), wird festgehalten.

b) Diese Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall einer vom Mie-

ter nach Abschluss des Vorprozesses erklärten ordentlichen Kündigung anzu-

wenden (a.A. Zöller/Vollkommer, aaO, Vor § 322 Rdnr. 67; K. Schmidt, aaO,

Rdnr. 82). Jedenfalls dann, wenn der Mieter im Vorprozess Einwendungen er-

hebt, die sich - wegen einer von ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kün-

digung - gegen den Fortbestand des Mietverhältnisses richten, ist seine Ein-

wendung einer später erklärten ordentlichen Kündigung gegenüber dem titulier-

ten Anspruch nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. So liegt der Fall hier.

§ 767 Abs. 2 ZPO lässt Einwendungen gegen den durch das Urteil im

Vorprozess festgestellten Anspruch nur dann zu, wenn die Gründe, auf denen

sie beruhen, erst nachträglich entstanden sind. Dies war bei dem Kündigungs-

recht der Kläger nicht der Fall. Zwar tritt die materiell-rechtliche Gestaltungswir-

kung der Kündigung, die das Mietverhältnis beendet, erst infolge der Kündi-

gungserklärung ein. Der Grund, auf dem die gestaltende Wirkung der Kündi-

gungserklärung beruht, entsteht jedoch bereits mit dem Zeitpunkt, zu dem der

Mieter erstmals die Möglichkeit hat, sein Kündigungsrecht auszuüben, und er

mithin die Rechtslage durch Abgabe der Gestaltungserklärung zu seinen Guns-

ten beeinflussen kann (vgl. BGHZ 94, 29, 34; für die Aufrechnungslage RGZ 64,

228, 230).

Der Mieter hat bereits vor dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung spätes-

tens zugehen muss (§ 573c Abs. 1 Satz 1 BGB), die Möglichkeit zur ordentli-

chen Kündigung des Mietverhältnisses zu einem bestimmten Kündigungster-

min, weil die Ausübung des Kündigungsrechts schon vor dem spätestmöglichen

Kündigungstag zulässig ist. Das gilt auch für die Kündigung eines Mietverhält-

nisses, in dem - wie im vorliegenden Fall - eine Staffelmiete sowie ein Kündi-

gungsausschluss vereinbart sind (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1288, unter

IV 1 b zu § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG). Die Kläger hätten das Mietverhältnis daher

bereits in dem rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozess zum 31. Oktober

2003 oder zu einem früheren Termin ordentlich kündigen können.

Zwar wird der Mieter hierdurch in seiner Freiheit eingeschränkt, den Zeit-

punkt der Ausübung seines gesetzlichen Kündigungsrechts zu bestimmen, weil

das Gestaltungsrecht präkludiert ist, wenn es nicht bereits im Vorprozess aus-

geübt wird (vgl. BGHZ 94, 29, 34). Diese Einschränkung der nach materiellem

Recht bestehenden Entscheidungsfreiheit des Ausübungsberechtigten ist je-

doch aufgrund des Zwecks des § 767 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt. Dieser besteht

darin, den rechtskräftigen Vollstreckungstitel in weitem Umfang vor nachträgli-

chen Einwendungen des Schuldners zu schützen und die Hindernisse zu be-

grenzen, die der Vollstreckung aus diesem Titel bereitet werden können (BGHZ

34, 274, 280; 42, 37, 41 f.; vgl. bereits RGZ 64, 228, 230). Aufgrund dessen ist

es dem Schuldner - wie bei der Aufrechnung und der Anfechtung (dazu BGHZ

42, 37, 41 f.) - zuzumuten, von seinem gesetzlichen Kündigungsrecht gegen-

über dem Anspruch des Gläubigers im Vorprozess Gebrauch zu machen, weil

der Eintritt der materiellen Gestaltungswirkung - und damit die Herbeiführung

einer für den Ausgang des Prozesses günstigen materiellen Rechtslage - allein

von seinem Willen abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Mieter be-

reits im Vorprozess den Einwand erhoben hat, dass das Mietverhältnis beendet

ist. Denn dadurch gibt er regelmäßig zu erkennen, dass er kein Interesse mehr

an einem Fortbestand des Mietverhältnisses hat. So liegt es auch hier, weil die

Kläger sich im vorangegangenen Rechtsstreit gegenüber der Klage des Ver-

mieters auf Zahlung fälliger und zukünftig fällig werdender Miete mit dem Ein-

wand verteidigt haben, das Mietverhältnis sei infolge ihrer außerordentlichen

Kündigung - die sie auf eine Verweigerung der Zustimmung des Beklagten zur

Untervermietung gestützt haben - zum 31. Mai 2002 beendet, und sie die ge-

mietete Doppelhaushälfte im Frühjahr 2002 bereits geräumt und ein Eigenheim

bezogen haben.

Insoweit verhält es sich anders als bei einem vertraglich eingeräumten

Optionsrecht, dessen nachträgliche Ausübung der Senat nicht an der Präklusi-

onswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO hat scheitern lassen (BGHZ 94, 29 ff.). Im

Wesen des Optionsrechts liegt es, dem Berechtigten die Entscheidungsfreiheit

in zeitlicher Hinsicht zu belassen. Dem Optionsberechtigten ist es im Gegensatz

zum Aufrechnungs- oder Anfechtungsberechtigten nicht anzusinnen, von seiner

Gestaltungsbefugnis ungeachtet seiner zeitlichen Wahlfreiheit immer schon

dann Gebrauch zu machen, wenn er dadurch in einem gegen ihn geführten

Prozess die Rechtslage zu seinen Gunsten beeinflussen könnte (Senat aaO

S. 35); in dem dem Senatsurteil (aaO) zugrunde liegenden Sachverhalt war der

Entschluss, das Vertragsverhältnis auslaufen zu lassen oder durch Ausübung

der Option zu verlängern, wesentlich von der oft schwer überschaubaren Ent-

wicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse abhängig. Demgegenüber ist dann,

wenn der Mieter bereits im Vorprozess außerordentlich gekündigt hat, im Re-

gelfall kein schutzwürdiges Interesse ersichtlich, das ihn dazu berechtigen

könnte, das ihm kraft Gesetzes zustehende Recht zur ordentlichen Kündigung

über den nach § 767 Abs. 2 ZPO für die Präklusion maßgeblichen Zeitpunkt

hinaus "aufzusparen" und diese Einwendung erst gegenüber dem vollstreckba-

ren Titel vorzubringen.

Ein solches Interesse ist auch bei den Klägern, die - wie ausgeführt - be-

absichtigt hatten, das Mietverhältnis wegen des bevorstehenden Bezugs eines

Eigenheims umgehend zu beenden, nicht gegeben. Auf ihre im Vorprozess

durch die Kündigung vom Februar 2002 geltend gemachte Rechtsfolge - die

Beendigung des Mietverhältnisses - ist auch die vorliegend erst nach Abschluss

des Vorprozesses erklärte ordentliche Kündigung gerichtet. Ihnen konnte nicht

daran gelegen sein, bei Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung an

dem Mietverhältnis festzuhalten, das ihnen nur weitere, für sie nunmehr nutzlo-

se Kosten verursachen würde. Durch den Antrag des Beklagten, des damaligen

Klägers, auf künftige Miete war ihnen vor Augen gehalten, welche Zahlungsver-

pflichtungen durch einen gegen sie ergehenden Titel auf sie zukommen wür-

den, wenn ihre außerordentliche Kündigung nicht durchgreifen sollte. Eine Ein-

schränkung der Rechtskraftwirkung des Urteils, um ihnen noch nachträglich

eine schon im ersten Rechtsstreit mögliche Befreiung von ihrer Pflicht zur Miet-

zahlung zu ermöglichen, ist daher nicht gerechtfertigt. Ob die außerordentliche

Kündigung der Kläger, die das Berufungsgericht des Vorprozesses als unwirk-

sam angesehen hat, im vorangegangenen Rechtsstreit in eine ordentliche Kün-

digung zum nächstmöglichen Zeitpunkt hätte umgedeutet werden müssen (vgl.

Senat, Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 326/04, WuM 2005, 584 unter II 2

m.w.Nachw.) - mit der Folge, dass die erst nach Abschluss des Vorprozesses

erklärte erneute Kündigung nicht erforderlich gewesen wäre -, bedarf hier keiner

Entscheidung.

B.

Die Revision ist dagegen nicht begründet, soweit der Beklagte mit der

Widerklage Zahlung von verbrauchsabhängigen Betriebskostenvorschüssen für

den Monat Januar 2004 in Höhe von 45,10 € verlangt. Da s Berufungsgericht

hat zutreffend angenommen, dass die Kündigung der Kläger vom 8. Juli 2003

vor diesem Zeitpunkt wirksam geworden ist.

1. Der Annahme, dass die Kündigung der Kläger vom 8. Juli 2003 das

Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2004 beendet hat, stehen weder § 767 Abs. 2

ZPO noch die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Meißen vom

30. September 2002 entgegen. § 767 Abs. 2 ZPO schließt lediglich Einwendun-

gen gegenüber durch Urteil festgestellten Ansprüchen aus. Um einen solchen

Anspruch handelt es sich nicht, da der vom Beklagten mit der Widerklage gel-

tend gemachte Anspruch auf Zahlung verbrauchsabhängiger Betriebskosten

nicht Gegenstand des Vorprozesses war.

Das Fortbestehen des Mietverhältnisses steht auch nicht aufgrund der

materiellen Rechtskraftwirkung des im Vorprozess ergangenen Urteils fest

(§ 322 Abs. 1 ZPO). In Rechtskraft ist lediglich die im Urteil ausgesprochene

Rechtsfolge erwachsen, nicht dagegen die Feststellung der zugrunde liegenden

präjudiziellen Rechtsverhältnisse oder sonstigen Vorfragen, aus denen der

Richter den Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der von der Klage-

partei beanspruchten Rechtsfolge zieht (st. Rspr.; Senatsurteile BGHZ 43, 144,

145 ff.; 94, 29, 33; BGH, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR

1999, 376 = WM 1999, 549, unter II 1 b m.w.Nachw.). Die Rechtskraftwirkung

erstreckt sich daher allein auf die im Vorprozess ausgesprochene Rechtsfolge,

dass dem Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Mieten und verbrauchs-

unabhängigen Betriebskostenvorschüssen bis zum 31. Dezember 2004 zusteht,

nicht dagegen auf die Vorfrage, ob das Mietverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt

fortbestand (vgl. BGHZ 43, 144, 146; BGH, Urteil vom 13. November 1998,

aaO; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 322 Rdnr. 90).

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass die Kündi-

gung der Kläger das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2004 beendet hat. Der im

"3. Nachtrag zum Mietvertrag" vom 14. Juni 1999 für die Zeit vom 1. Januar

2000 bis 31. Dezember 2004 erneut vereinbarte Kündigungsausschluss steht

der Kündigung vom 8. Juli 2003 gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG nicht entge-

gen. Nach dieser Vorschrift, die auf die vor dem 1. September 2001 getroffene

Staffelmietvereinbarung noch anzuwenden ist (Senat, Urteil vom 2. Juni 2004

- VIII ZR 316/03, NJW-RR 2004, 1309, unter II 1 m.w.Nachw.), ist eine Be-

schränkung des Kündigungsrechts des Mieters unwirksam, soweit sie sich auf

einen Zeitraum von mehr als 4 Jahren seit Abschluss der Vereinbarung er-

streckt (vgl. Senat, Urteil vom 29. Juni 2005 - VIII ZR 344/04, WuM 2005, 519,

unter II 2, 3).

a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Par-

teien im dritten Nachtrag zum Mietvertrag eine Staffelmietvereinbarung getrof-

fen haben. § 10 Abs. 2 Satz 1 MHG setzt insoweit lediglich voraus, dass die

Miete für bestimmte Zeiträume in unterschiedlicher Höhe vereinbart wird. Hier-

für ist es ausreichend, dass sich die Miete während des vereinbarten Zeitraums

lediglich einmal - wie hier zum 1. Januar 2002 - erhöht (vgl. MünchKommBGB/

Artz, 4. Aufl., § 557a Rdnr. 1; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, § 557a Rdnr. 49,

jew. m.w.Nachw.; a.A. für die - hier nicht vorliegende - Fallgestaltung, dass der

Beendigungszeitpunkt der zweiten Staffel nicht feststeht, Mersson, ZMR 2002,

732 f.).

b) Die am 14. Juni 1999 erneut vereinbarte Beschränkung des Kündi-

gungsrechts ist unwirksam, soweit sie das Recht der Kläger zur ordentlichen

Kündigung für einen längeren Zeitraum als vier Jahre seit Abschluss der Staf-

felmietvereinbarung ausschließt. Zu Unrecht meint die Revision, § 10 Abs. 2

Satz 6 MHG sei auf die Nachtragsvereinbarung nicht anzuwenden, weil die Mie-

te in der ab dem 1. Januar 2000 vereinbarten ersten Staffel in Höhe von

2.000 DM im Vergleich zu der gemäß dem "2. Nachtrag zum Mietvertrag" bis

zum 31. Dezember 1999 zu zahlenden Miete von 2.150 DM gesenkt wurde.

Dies steht der Anwendung der Vorschrift jedoch weder nach ihrem Wortlaut

noch nach ihrem Zweck entgegen. Ein vereinbarter Kündigungsausschluss ist

gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG unwirksam, soweit die Parteien eine Staffel-

miete vereinbart und sie das Kündigungsrecht des Mieters für die Dauer von

mehr als vier Jahren ausgeschlossen haben. Diese Voraussetzungen sind er-

füllt. Die Revision verkennt, dass nicht allein zugunsten der Mieter von der bis-

herigen Staffelmietvereinbarung abgewichen, sondern zugleich - im Anschluss

an den zum 31. Dezember 1999 auslaufenden ersten Kündigungsausschluss -

das Kündigungsrecht erneut - bis zum 31. Dezember 2004 - ausgeschlossen

wurde. Im Übrigen war die ab dem 1. Januar 2000 zu zahlende Miete zwar im

Vergleich zu der zuvor gezahlten Miete günstiger; die Miete erhöhte sich ab

dem 1. Januar 2002 - abgesichert durch den erneuten Kündigungsausschluss -

jedoch auf einen Betrag, der die vor dem 1. Januar 2000 zu zahlende Miete

wieder überstieg.

Die Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG steht auch im Einklang mit

dem Zweck der Vorschrift, einer möglichen Zwangslage der Wohnungssuchen-

den beim Abschluss eines Mietvertrags durch eine zeitliche Begrenzung des

Ausschlusses des Kündigungsrechts Rechnung zu tragen (BT-Drucks. 9/2079

S. 18). Dies gilt auch dann, wenn es sich um einen erst nach Abschluss des

Mietvertrags vereinbarten oder - wie im vorliegenden Fall - um einen wiederhol-

ten Kündigungsausschluss handelt, wie das Berufungsgericht zutreffend ange-

nommen hat. Eine Zwangslage kann für den Mieter auch während eines lau-

fenden Mietverhältnisses entstehen, etwa wenn ein befristetes Mietverhältnis

ausläuft und der Vermieter zur Fortsetzung des Mietverhältnisses lediglich unter

der Bedingung einer Staffelmietvereinbarung und eines langfristigen Kündi-

gungsausschlusses bereit ist oder wenn der Mieter einer solchen Vertragsände-

rung zustimmt, um eine Eigenbedarfskündigung des Vermieters abzuwenden.

Ob sich die Kläger im Zeitpunkt der Vereinbarung des dritten Nachtrags zum

Mietvertrag tatsächlich in einer Zwangslage befanden, ist für die Anwendung

des § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG ohne Bedeutung, da die Vorschrift - deren gesetz-

liche Tatbestandsmerkmale erfüllt sind - das Bestehen einer Zwangslage nicht

voraussetzt.

c) Das Berufungsgericht ist auch zu Recht der Auffassung, dass die Klä-

ger das Mietverhältnis unter Wahrung der Frist von 3 Monaten gemäß § 573c

Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam gekündigt haben. Es hat den Mietvertrag zutreffend

und von der Revision unangegriffen dahin ausgelegt, dass seine Bestimmungen

keine vertragliche Vereinbarung von Kündigungsfristen enthalten - die gemäß

Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB fortgelten könnten -, weil sie nur auf die gesetzli-

chen Vorschriften verweisen und den Gesetzestext nicht wiedergeben, so dass

hierdurch kein von der gesetzlichen Regelung losgelöster vertraglicher Gel-

tungsgrund geschaffen wurde (vgl. Senatsurteil BGHZ 155, 178, 183). Die Kün-

digung vom 8. Juli 2003 ist daher zum 31. Oktober 2003 und damit vor dem

1. Januar 2004 wirksam geworden.

III.

Auf die Rechtsmittel des Beklagten ist das Berufungsurteil demnach auf-

zuheben, und das erstinstanzliche Urteil ist abzuändern, soweit die Vorinstan-

zen der Klage stattgegeben haben. Die Klage ist insgesamt abzuweisen, da der

Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO). Hin-

sichtlich des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs des Beklagten

auf Betriebskostenvorauszahlungen für den Monat Januar 2004 sind die

Rechtsmittel des Beklagten zurückzuweisen.

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Wiechers

Dr. Wolst

Hermanns

Vorinstanzen:

AG Meißen, Entscheidung vom 12.02.2004 - 4 C 1420/03 -

LG Dresden, Entscheidung vom 29.06.2004 - 4 S 173/04 -