BGH Urteil vom 22.11.2005 – 1 StR 571/04
1. Strafsenat
BGHSt: nein Veröffentlichung: ja _______________________
StGB § 266
Zur Untreue durch Geldtransferleistungen innerhalb einer Unternehmensgruppe.
BGH, Urteil vom 22. November 2005 - 1 StR 571/04 - Landgericht München I
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
22. November 2005
in der Strafsache
gegen
wegen Untreue u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat in der Sitzung vom
22. November 2005, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Dr. Kolz,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft
gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 22. Juli 2004
werden verworfen.
2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
3. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die
dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-
gen trägt die Staatskasse.
Von Rechts wegen
Gründe
Der Angeklagte war Gründungsaktionär und ab April 1998 Vorstand der „Ki-
nowelt Medien AG“ (nachfolgend: Kinowelt) mit Sitz in München. Die Gesellschaft
entwickelte sich nach ihrem Börsengang am Neuen Markt in Frankfurt am Main ab
Mai 1998 zu einer Holding, die im Jahr 2001 Kopf von mehr als 60 Gesellschaften
der Kinowelt-Gruppe war. Ihr Kerngeschäft bildeten der Erwerb und die Vermarktung
von Verwertungsrechten an Filmen. Daneben investierte die Kinowelt-Gruppe in wei-
tere Geschäftsfelder, insbesondere in den Betrieb von Multiplex-Kinos. Der Ange-
klagte beteiligte sich mit privaten Geldern auch an mehreren Gesellschaften, die er
im Erfolgsfall in die Kinowelt-Gruppe einbringen wollte. An diese, an Geschäftspart-
ner und auf eigene Privatkonten veranlasste er zwischen Januar 2001 und November
2001 mehrfach Zahlungen aus dem Vermögen der Kinowelt-Gruppe. Bedingt durch
die rückläufige Entwicklung an den Aktienmärkten geriet die Kinowelt Mitte des Jah-
res 2001 in eine finanzielle Schieflage, die zu ihrer Insolvenz im Jahr 2002 führte.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen sowie we-
gen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem
Jahr und zehn Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, so-
wie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 700,-- € verurteilt. Von Anklage-
vorwürfen der Untreue in elf weiteren Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit
Betrug, und des Bankrotts in zwei Fällen hat das Landgericht den Angeklagten frei-
gesprochen. Gegen das Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft,
jeweils gestützt auf Verfahrensrügen und die Sachrüge, Revision eingelegt. Der An-
geklagte wendet sich insbesondere gegen die Verurteilung wegen Untreue. Die
Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen
Revision eine Aufhebung des Urteiles, soweit der Angeklagte freigesprochen wurde.
Soweit der Angeklagte verurteilt wurde, beanstandet sie die Strafzumessung und die
dem Angeklagten gewährte Strafaussetzung zur Bewährung. Beide Rechtsmittel
bleiben ohne Erfolg.
A.
Die Revision des Angeklagten
I. Die Verfahrensrüge
Mit der auf § 261 StPO gestützten Verfahrensbeschwerde beanstandet der
Angeklagte, das Landgericht habe sich bei der Verurteilung wegen Untreue im Fall B.
II. der Urteilsgründe (sog. Springer-Zahlung) nicht hinreichend mit dem Inhalt und
dem äußeren Erscheinungsbild der im Wege des Urkundenbeweises in die Haupt-
verhandlung eingeführten Bürgschaftserklärung der Kinowelt auseinandergesetzt.
Danach habe der Angeklagte vom Bestehen einer wirksamen Bürgschaftsverpflich-
tung ausgehen können, allenfalls sei er irrtümlich von der Wirksamkeit der Bürgschaft
ausgegangen; damit entfalle der Schuldspruch in diesem Fall. Die Verfahrensbe-
schwerde hat keinen Erfolg.
1. Der Rüge liegen folgende Feststellungen zugrunde:
Der Angeklagte war zu 51 % Inhaber und Geschäftsführer der MK Medien Be-
teiligungs GmbH (nachfolgend: MK Medien). Die MK Medien war an der Finanzen
Verlagsgesellschaft (nachfolgend: Finanzen-Verlag) beteiligt. Im Jahre 2000 verkauf-
te die MK Medien ihren Anteil am Finanzen-Verlag an den Axel Springer Verlag in
Hamburg. Der Axel Springer Verlag war Inhaber einer fälligen Forderung aus einem
von der kinowelt.de AG erteilten Druckauftrag in Höhe von 2.486.568,07 DM. Die
kinowelt.de AG gehörte der Kinowelt-Gruppe an: 45 % der Aktien hielt die Kinowelt
Internet Beteiligungs GmbH, die über eine 90%ige Beteiligung von der Kinowelt be-
herrscht wurde. Die weiteren 55 % der Anteile an der kinowelt.de AG gehörten dem
Angeklagten. Der Axel Springer Verlag hatte bei Abschluss des Druckvertrages zur
Sicherung seiner Forderung eine selbstschuldnerische Bürgschaft der Kinowelt ver-
langt. Der Angeklagte unterzeichnete als Vorstand der Kinowelt die Bürgschaftsur-
kunde, obwohl er insoweit - wie er wusste - nicht alleinvertretungsberechtigt war.
Der Axel Springer Verlag verrechnete den von ihm für die Beteiligung am
Finanzen-Verlag zu entrichtenden Kaufpreis mit seiner aus dem Druckauftrag stam-
menden Forderung gegen die kinowelt.de AG. Der Angeklagte war nicht bereit, für
die Verbindlichkeit der kinowelt.de AG aufzukommen. Er veranlasste daher am
1. Juni 2001, dass die Kinowelt Filmverleih GmbH, eine 100%ige Tochtergesellschaft
der Kinowelt, einen Betrag in Höhe von 2.486.568,07 DM als ihm zustehenden Kauf-
preis auf sein Züricher Privatkonto überwies.
2. Der von der Revision behauptete Erörterungsmangel liegt nicht vor. Der
Angeklagte hat sich ausweislich der Urteilsgründe dahingehend eingelassen, er habe
die Bürgschaftserklärung allein unterschrieben, obwohl er gewusst habe, dass er
nicht alleinvertretungsberechtigt sei, zur Rechtswirksamkeit der Erklärung vielmehr
auch noch die Unterschrift eines Prokuristen erforderlich gewesen wäre. Angesichts
dieses Vorbringens waren weitere Erörterungen zur subjektiven Tatseite entbehrlich.
Es bedurfte ihrer auch nicht deshalb, weil die von dem Axel Springer Verlag vorberei-
tete Bürgschaftsurkunde nur eine Unterschriftszeile aufwies. Soweit die Revision wei-
tere Umstände anführt, die ein Versehen des Angeklagten nahe legen sollen - Vorla-
ge der Bürgschaftsurkunde in einer Unterschriftsmappe, unmittelbare Verfügbarkeit
mitvertretungsberechtigter Vorstandsmitglieder, geringe Gefahr der Inanspruchnah-
me der Bürgschaft im Unterschriftszeitpunkt -, ist dieses Vorbringen nicht geeignet,
die Feststellungen zu erschüttern.
II. Die Sachrüge
1. Die Bewertung des Landgerichtes, dass der von dem Angeklagten abgege-
benen Bürgschaftserklärung keine Wirksamkeit zukommt, ist auch in sachlich-
rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Dass eine Bürgschaft seitens eines Kauf-
formfrei erklärt werden kann, die Bürgschaftserklärung des Angeklagten daher von
einem weiteren Vertreter der Kinowelt auch hätte konkludent genehmigt werden kön-
nen, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Belang. Den rechtsfehlerfrei ge-
troffenen Feststellungen zufolge hatte der Axel Springer Verlag von der Kinowelt ge-
rade eine schriftlich erklärte Bürgschaft verlangt. Das Landgericht ist hiervon ersicht-
lich ausgegangen, als es ausführte, dass „zur Rechtswirksamkeit der Bürgschaftser-
klärung (...) auch noch die Unterschrift eines Prokuristen erforderlich gewesen wäre“.
Im Übrigen ergeben sich Umstände, die auf eine konkludente Genehmigung hindeu-
ten, aus den Feststellungen nicht.
Die Begründung des Landgerichts trägt den Schuldspruch, selbst wenn die
Bürgschaft als rechtswirksam anzusehen wäre. Da die Forderung des Axel Springer
Verlages gegen die kinowelt.de AG und die Forderung der MK Medien gegen den
Axel Springer Verlag nicht im Verhältnis der Gegenseitigkeit stehen (§ 387 BGB),
wäre eine wirksame Verrechnung nur mit Einverständnis der MK Medien möglich
gewesen. Auch im Falle eines solchen Einverständnisses hätte die MK Medien infol-
ge der Verrechnung jedoch lediglich einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen
die kinowelt.de AG gewonnen. Die Forderung des Axel Springer Verlages wäre nicht
auf die MK Medien übergegangen - die Voraussetzungen hierfür (§ 268 Abs. 1 und 3
BGB) liegen ersichtlich nicht vor -, sondern erloschen (§ 389 BGB). Dieses Schicksal
teilt die akzessorische Bürgschaft (§ 767 Abs. 1 BGB). Sie sichert nicht den Rück-
griffsanspruch der MK Medien gegen die kinowelt.de AG. Eine Rechtfertigung, den
Kaufpreis aus dem Vermögen der Kinowelt auf das Privatkonto des Angeklagten zu
transferieren, bestand somit jedenfalls nicht.
2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue im Fall B. I. der Urteils-
gründe (Zahlungen Kinowelt an Sportwelt) hält sachlich-rechtlicher Überprüfung
gleichfalls stand.
a) Nach den Feststellungen gründete der Angeklagte im Jahr 1998 die „Sport-
welt Beteiligungsgesellschaft mbH“ (nachfolgend: Sportwelt), welche sich mit der
Verwertung von Vermarktungsrechten an Fußballvereinen befasste. Geschäftsziel
der Sportwelt war es, den Spielbetrieb von notleidend gewordenen Traditionsverei-
nen in den Ligen des Deutschen Fußballbundes mit Krediten zu fördern und im Ge-
genzug Einnahmen aus abgetretenen Verwertungs- und Lizenzrechten der Vereine,
insbesondere aus Fernsehgeldern zu erzielen. Am Stammkapital der Sportwelt wa-
ren die Kinowelt zu 10 %, der Angeklagte zu 57,5 % und der gesondert verfolgte
Bruder des Angeklagten, Dr. R. K. , zu 32,5 % beteiligt.
Der Angeklagte beabsichtigte, die Sportwelt vollständig in die Kinowelt-Gruppe
einzubringen, da die Aktivitäten der Sportwelt sich in das Geschäftsfeld der Kinowelt-
Gruppe einfügten. Durch notariellen Vertrag vom 11. Mai 1999 räumten der Ange-
klagte und der gesondert verfolgte Dr. R. K. der Kinowelt eine Option auf den
Erwerb ihrer Geschäftsanteile an der Sportwelt ein. Auf Seiten der Kinowelt bedurfte
die Beteiligung an anderen Unternehmen der Zustimmung des Aufsichtsrates. Nach-
dem der Vorstand der Kinowelt dem Aufsichtsrat das Konzept der Sportwelt erläutert
hatte, wurden zwei Mitarbeiter der Sportwelt damit beauftragt, den Wert des Unter-
nehmens zu bestimmen. Diese fertigten am 11. Januar 2000 eine „Risikoanalyse“, in
der sie Chancen und Risiken des Geschäftskonzeptes der Sportwelt darstellten. Den
Unternehmenswert schätzten sie auf 88,691 Mio. DM; später korrigierten sie diese
Bewertung auf 111,4 Mio. DM.
Der Aufsichtsrat der Kinowelt stimmte auf dieser Grundlage am 12. Januar
2000 einstimmig dem Kauf weiterer 90 % der Gesellschaftsanteile an der Sportwelt
zu. Daraufhin beauftragte die Kinowelt die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
A. GmbH mit einer Stellungnahme zu der internen Bewertung der Sportwelt.
In ihrem Gutachten vom 9. Mai 2000 bestätigten die Wirtschaftsprüfer den kalkulier-
ten Unternehmenswert, wobei sie sich auf eine rechnerische Plausibilitätsprüfung
beschränkten und darauf hinwiesen, dass der wirtschaftliche Erfolg der Sportwelt mit
erheblichen Unsicherheiten behaftet sei, da er von dem sportlichen Erfolg der einzel-
nen Vereine abhänge. Die Planung der Sportwelt sei allerdings unter Berücksichti-
gung dieses Umstandes systematisch erstellt und angemessen entwickelt worden.
Zu einer Übernahme der Sportwelt durch die Kinowelt kam es in der Folgezeit
nicht mehr. Im Dezember 2000 entschied der Vorstand der Kinowelt, die Übernahme
zu verschieben, da für die Kinowelt selbst zunächst neue Liquidität durch Ausgabe
einer Wandelanleihe geschaffen werden sollte. Der Ankauf der Gesellschaftsanteile
wurde auf einen Zeitpunkt frühestens vor Beginn der Fußballsaison 2001/2002 fest-
gelegt; er wurde von Vorstand und Aufsichtsrat der Kinowelt jedoch weiterhin als
wirtschaftlich notwendig angesehen. Die geplante Wandelanleihe scheiterte an der
rückläufigen Entwicklung auf den Aktienmärkten. Die Kinowelt-Gruppe geriet in Li-
quiditätsprobleme und war spätestens im Mai 2001 nicht mehr in der Lage, allen fi-
nanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Sie erhielt in dieser Situation von einem
Bankenkonsortium einen Überbrückungskredit in Höhe von 63 Mio. DM verbunden
mit der Auflage, ihre Sanierungsfähigkeit durch ein externes Beratungsunternehmen
überprüfen und gegebenenfalls ein Sanierungskonzept erstellen zu lassen. Die hier-
mit beauftragte D. AG kam Ende Juli 2001 zu dem Ergebnis, dass die
Kinowelt sanierungsfähig und -würdig sei, für eine Fortführung des Konzerns jedoch
ein Finanzbedarf in Höhe von 200 Mio. DM bestehe. Das Sanierungskonzept schei-
terte Anfang August 2001, da sich nicht alle Banken mit ihm einverstanden erklärten.
Die Kinowelt war in der Folgezeit nicht mehr in der Lage, fällig gestellte Kreditver-
bindlichkeiten zu bedienen. Auf den Antrag der A. Bank vom 29. November
2001 und den Eigenantrag der Kinowelt vom 19. Dezember 2001 eröffnete das
Amtsgericht München mit Beschluss vom 7. Mai 2002 das Insolvenzverfahren über
das Vermögen der Kinowelt. Über das Vermögen der Sportwelt wurde am
19. November 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Angeklagte war trotz der finanziellen Schwierigkeiten der Kinowelt zu-
nächst davon ausgegangen, dass die Übernahme der Sportwelt noch erfolgen wer-
de. Mit dem Scheitern des Sanierungskonzeptes Anfang August 2001 standen der
Kinowelt jedoch keine liquiden Mittel mehr zur Verfügung. Wie auch dem Angeklag-
ten bewusst war, kam eine Übernahme der Sportwelt nicht mehr in Betracht. Gleich-
wohl überwies der Angeklagte von einem Konto der Kinowelt am 27. September
2001 einen Betrag von 250.000,-- DM, am 18. Oktober 2001 einen Betrag von
600.000,-- DM und am 16. November 2001 einen Betrag von 200.000,-- DM an die
Sportwelt.
b) Das Landgericht hat ausgeführt, das Scheitern des Sanierungskonzeptes für
die Kinowelt-Gruppe im August 2001 bilde für die Zahlungen an die Sportwelt einen
Wendepunkt. Die Sportwelt habe bei wirtschaftlicher Betrachtung bis dahin der Kino-
welt-Gruppe angehört. Es habe Aussicht bestanden, dass durch weitere Kredite eine
Sanierung der Kinowelt gelingen und entsprechend des Beschlusses des Aufsichtsra-
tes vom 12. Januar 2000 der Erwerb der restlichen Geschäftsanteile der Sportwelt
erfolgen würde. Kapitaltransfers zwischen einer Holding und konzernzugehörigen Un-
ternehmen seien im Wirtschaftsleben ohne Gewährung von Sicherheiten üblich, so
dass Zuwendungen bis August 2001 aus strafrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden
seien. Dies gelte allerdings nicht mehr für die nachfolgende Zeit, als eine Übernahme
nicht mehr in Erwägung gezogen werden konnte. Diese rechtliche Würdigung ist revi-
sionsrechtlich nicht zu beanstanden.
c) Die von dem Angeklagten veranlassten Zuwendungen waren pflichtwidrig
im Sinne von § 266 StGB. Zwar ist den Urteilsgründen nicht eindeutig zu entnehmen,
ob das Landgericht die Strafbarkeit des Angeklagten nach dem Missbrauchs- oder
Treubruchstatbestand des § 266 StGB beurteilt. Es fehlt an tragfähigen Feststellun-
gen, ob der Angeklagte als Vorstand der Kinowelt im Außenverhältnis alleinvertre-
tungsberechtigt war (§ 78 Abs. 3 AktG) oder - wie für den Fall der Bürgschaftsver-
pflichtung festgestellt - die Gesellschaft generell nur gemeinschaftlich vertreten konn-
te (§ 78 Abs. 2 AktG). Der Senat kann dies letztlich dahinstehen lassen, da die Ver-
mögensbetreuungspflicht im Sinne des Missbrauchstatbestandes und die Vermö-
gensfürsorgepflicht im Sinne des Treubruchtatbestandes hier übereinstimmen (vgl.
BGH NJW 1984, 2539, 2540; BGHSt 47, 187, 192). Ein Verstoß gegen die Vermö-
gensbetreuungspflicht durch im Außenverhältnis wirksame Verfügungen stellt sich
zugleich als Verstoß gegen die Vermögensfürsorgepflicht dar.
aa) Als Vorstand der Kinowelt unterlag der Angeklagte gesellschaftsrechtlich
1 AktG die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten. Gem. § 93 Abs. 1 AktG
hat er bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaf-
ten Geschäftsleiters anzuwenden; gem. § 82 Abs. 2 AktG unterliegt er gegenüber der
Gesellschaft den von der Satzung, dem Aufsichtsrat, der Hauptversammlung und der
Geschäftsordnung gezogenen Beschränkungen.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist dem Vorstand bei
seinen in Ausfüllung der vorgenannten Pflichten getroffenen Entscheidungen ein wei-
ter Ermessensspielraum zuzubilligen. Werden hingegen die - weit zu ziehenden -
äußersten Grenzen unternehmerischer Entscheidungsfreiheit überschritten und wird
damit eine Hauptpflicht gegenüber dem zu betreuenden Unternehmen verletzt, so
liegt eine Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten vor, die so gravierend ist, dass
sie zugleich eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 266 StGB begründet (BGHSt 47,
148, 152; 187, 197; vgl. auch BGHZ 135, 244, 253).
cc) Nach diesen von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben stellen
sich die von dem Angeklagten nach August 2001 veranlassten Zahlungen an die
Sportwelt als pflichtwidrig im Sinne von § 266 StGB dar. Als Vorstand der Kinowelt
war der Angeklagte grundsätzlich an das durch den Aufsichtsratsbeschluss vom
12. Januar 2000 formulierte Ziel einer Integration der Sportwelt in die Kinowelt-
Gruppe und die Verfolgung der darin liegenden Geschäftschancen gebunden. Zu-
wendungen im Zusammenhang mit der beabsichtigten Übernahme sind daher nicht
ohne weiteres als pflichtwidrig anzusehen, sondern stellen sich als Investitionen mit
einer zumindest langfristigen Rentabilitätserwartung im Hinblick auf den gemeinsa-
men Geschäftsplan der Unternehmen dar. Diese unternehmerischen Zielvorgaben
waren angesichts des aus der Entwicklung an den Aktienmärkten folgenden wirt-
schaftlichen Niederganges der Kinowelt ab Ende des Jahres 2000 indes immer
schwieriger zu realisieren. Der Kinowelt fehlten finanzielle Mittel, die mit über 100
Mio. DM bewertete Sportwelt zu erwerben und den Geschäftsplan der Sportwelt, der
hohe Anfangsinvestitionen in Form einer Unterstützung geeigneter Sportvereine vor-
sah, zu verfolgen. Spätestens mit dem endgültigen Scheitern des Sanierungskonzep-
tes für die Kinowelt Anfang August 2001 war einer Übernahme der Sportwelt der Bo-
den entzogen. Die Kinowelt hatte keine Aussicht auf Bereitstellung weiterer Kredite,
die ihr die Fortführung ihrer eigenen Geschäfte und ein Wachstum durch Unterneh-
menszukäufe ermöglicht hätte.
Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass in dieser Situation
weitere Investitionen in die Sportwelt nicht mehr zu vertreten waren. Denn diese wa-
ren mit dem Interesse der Kinowelt nur solange zu vereinbaren, wie eine hinreichen-
de Aussicht auf Übernahme der Sportwelt bestand. Hiernach veranlasste Zahlungen
waren weder unter Rentabilitätsgesichtspunkten noch als vorweggenommene Teil-
leistung des für die Sportwelt zu entrichtenden Kaufpreises gerechtfertigt; sie waren
vielmehr mangels jeglicher Sicherheiten und der Illiquidität der Sportwelt in hohem
Maße verlustgefährdet, entzogen der Kinowelt in deren Krise dringend benötigtes
Kapital und vertieften auf diesem Weg das Insolvenzrisiko. Dass mit Einstellung der
Zahlungen an die Sportwelt deren wirtschaftliche Existenz gefährdet war, spielt ent-
gegen der Auffassung der Revision keine Rolle. Nachdem der wirtschaftlichen Ver-
bindung der Gesellschaften die Grundlage entzogen war, hatte der Angeklagte allein
die Interessen der Kinowelt wahrzunehmen. Er konnte sich auch nicht darauf beru-
fen, dass - wie das Landgericht ausdrücklich feststellt - der auf Übernahme der
Sportwelt gerichtete Beschluss des Aufsichtsrates vom 12. Januar 2000 fortbestand.
Ihm oblag im Rahmen seiner Unternehmensleitung die selbstständige Überprüfung,
ob die Vorgabe des Aufsichtsrates angesichts der dramatisch veränderten wirtschaft-
lichen Rahmenbedingungen noch umgesetzt werden konnte.
3. Die Überprüfung des Schuldspruchs im Fall B. III. der Urteilsgründe (Insol-
venzantragsstellung) hat ebenfalls keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler
ergeben.
4. Schließlich deckt die Revision mit ihrer nicht näher ausgeführten Sachrüge im
Strafausspruch keinen Rechtsfehler auf.
B.
Die Revision der Staatsanwaltschaft
I. Die Verfahrensrügen
1. Die auf § 261 StPO gestützten Verfahrensrügen, mit denen sich die Staats-
anwaltschaft gegen die vom Landgericht getroffene Feststellung wendet, die vom
Aufsichtsrat am 12. Januar 2000 beschlossene Übernahme sei eine fest beschlosse-
ne Sache gewesen, sind unzulässig. Die Staatsanwaltschaft behauptet ohne Erfolg,
die in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunden widersprächen den Urteilsfeststel-
lungen. Die Rügen scheitern bereits daran, dass die Revision den relevanten Inhalt
der Urkunden entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht vollständig mitteilt. Wie der
Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend ausführt, sind die von der Staats-
anwaltschaft auszugsweise vorgetragenen Urkundeninhalte nicht geeignet, die Ur-
teilsgründe zur Beschlusslage des Aufsichtsrats der Kinowelt zur Optionsausübung
(Übernahme der Sportwelt) zu widerlegen. Ebenso wenig zeigt die Beschwerdeführe-
rin widersprechende Gesichtspunkte zur Verschiebung der Übernahme der Sportwelt
auf. Die Verfahrensrüge erschöpft sich in einer unzulässigen Rüge der Aktenwidrig-
keit.
2. Soweit die Staatsanwaltschaft sich mit einer Verfahrensrüge nach § 261
StPO gegen den Freispruch von den Tatvorwürfen des Bankrotts mit der Behauptung
wendet, aus den verspätet erstellten Jahresabschlüssen 1999 und 2000 für die
Sportwelt ergebe sich die Vernachlässigung der Kontrollpflichten des Angeklagten,
ist auch diese Rüge unzulässig, da die entsprechenden Urkunden ebenfalls nicht
mitgeteilt werden. Der Verweis auf das Sitzungsprotokoll und die Akten entspricht
nicht den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (BGH NStZ 2005, 463, st.
Rspr.; Kuckein in KK, 5. Aufl., § 344 Rdn. 39).
II. Die Sachrüge
1. Die Sachbeschwerden, mit denen sich die Staatsanwaltschaft gegen den
Freispruch des Angeklagten von weiteren Vorwürfen der Untreue wegen sieben wei-
terer Zahlungen an die Sportwelt wendet, sind unbegründet.
a) Nach den Feststellungen beschloss der Angeklagte im Mai 2000 gemein-
sam mit zwei weiteren Vorständen der Kinowelt, im Vorgriff auf die geplante Über-
nahme der Sportwelt ihre an die Sportwelt ausgereichten Gesellschafterdarlehen ab-
zulösen. Ohne den Aufsichtsrat der Kinowelt zu informieren, überwiesen der Ange-
klagte und die weiteren Vorstandsmitglieder von einem Konto der Kinowelt einen Be-
trag in Höhe von 30 Mio. DM als Kaufpreis für die Sportwelt-Anteile auf das sich er-
heblich im Soll befindliche Konto des Angeklagten.
Der Angeklagte und der gesondert verfolgte Dr. R. K. hatten einen
Großteil ihrer Kinowelt-Anteile zur Sicherung von Krediten an die Sportwelt verpfän-
det. Sie beschlossen, die Aktien mit Geldern der Kinowelt freizukaufen und sie auf
Investoren zu übertragen, die sich an der Kinowelt beteiligen wollten. Dementspre-
chend überwiesen sie am 2. Februar 2001 einen Betrag von 6,5 Mio. DM von einem
Konto der Kinowelt auf ein Konto der Sportwelt. Auf Seiten der Kinowelt ließen sie
den Betrag als Darlehensanspruch gegen die Sportwelt verbuchen.
Zwischen Januar 2001 und April 2001 veranlasste der Angeklagte weitere
fünf Zahlungen der Kinowelt oder ihrer Tochterunternehmen an die Sportwelt in einer
Gesamthöhe von 9.079.020,72 DM.
b) Soweit die Staatsanwaltschaft ausführt, dass bei Berücksichtigung weiterer
das Unternehmenskonzept der Kino- und Sportwelt betreffender Umstände bereits
die auf Erwerb der Sportwelt gerichtete Grundentscheidung des Vorstandes und Auf-
sichtsrates der Kinowelt pflichtwidrig gewesen ist, da sie ein unvertretbares Risikoge-
schäft betreffe, und von dieser Bewertung auch die nachfolgenden Zahlungen erfasst
wären, liegt eine Pflichtwidrigkeit nicht vor. Die Urteilsfeststellungen tragen die Be-
wertung des Landgerichts, das Konzept der Sportwelt und der Plan einer Integration
in die Kinowelt-Gruppe bewege sich in den Grenzen des verkehrsüblichen und zu
tolerierenden unternehmerischen Risikos. Ein weiter, gerichtlich nur begrenzt über-
prüfbarer Handlungsspielraum steht den entscheidungstragenden Organen der Ge-
sellschaft gerade dann zu, wenn ein über die bisherige Unternehmenstätigkeit hin-
ausreichendes Geschäftsfeld erschlossen, eine am Markt bislang nicht vorhandene
Geschäftsidee verwirklicht oder in eine neue Technologie investiert werden soll. Der
Prognosecharakter der unternehmerischen Entscheidung tritt hier besonders deutlich
zutage. Dem Entscheidungsträger obliegt es in diesen Fällen allerdings, sich in an-
gemessener Weise, ggf. unter Beiziehung sachverständiger Hilfe, durch Analyse der
Chancen und Risiken eine möglichst breite Entscheidungsgrundlage zu verschaffen.
Diesen Anforderungen ist der Angeklagte hier gerecht geworden. Das Konzept
der Sportwelt war, wie von ihm erkannt, durch die Abhängigkeit vom sportlichen Er-
folg der unterstützten Vereine und die Notwendigkeit einer mit erheblichen Investitio-
nen verbundenen Anlaufphase mit Unsicherheiten belastet. Der Angeklagte hatte
dies zum Anlass einer zunächst intern, dann von einem externen Beratungsunter-
nehmen vorgenommenen Risikoanalyse genommen und sich mit dem Aufsichtsrat
der Kinowelt abgestimmt. Eine weiterreichende, bis ins Einzelne gehende und nur mit
hohem Aufwand zu erstellende Abschätzung des Geschäftsverlaufes war von ihm
nicht zu verlangen. Dass die beabsichtigte Übernahme der Sportwelt und ihres Kon-
zeptes durch die Kinowelt als unternehmerische Fehlentscheidung zu bewerten wä-
re, wird im Übrigen auch durch die eingetretenen Verzögerungen und den letztendli-
chen Niedergang der Unternehmen nicht belegt. Nach den Urteilsfeststellungen wa-
ren diese in erster Linie zurückzuführen auf den von dem Angeklagten nicht vorher-
sehbaren Kursverfall der Kinowelt-Aktien in der Crash-Situation am Neuen Markt im
Frühjahr 2001.
c) Auch die auf Grundlage der wirtschaftlich vertretbaren Übernahmeentschei-
dung veranlassten Zahlungen waren nach den dargestellten Maßstäben (oben A. II.
2.) nicht pflichtwidrig im Sinne von § 266 StGB.
Nach dem Beschluss des Aufsichtsrates vom 12. Januar 2000 war es Aufgabe
des Angeklagten in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Vorstand, den Unter-
nehmenserwerb der Sportwelt zu vollziehen. Zugleich lag es im Interesse der Kino-
welt, dem Geschäftskonzept der Sportwelt zum Erfolg zu verhelfen, um hieran in der
Folgezeit zu partizipieren. Mit den Zahlungen an die Sportwelt verfolgte der Ange-
klagte die Umsetzung dieses vom Aufsichtsrat gebilligten unternehmerischen Ge-
samtplanes.
Dabei bleibt es in strafrechtlicher Hinsicht unbedenklich, dass die ungesicher-
ten Zahlungen an ein der Kinowelt-Gruppe noch nicht zugehöriges Unternehmen ge-
leistet wurden. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass Zuwendungen unter
in einem Konzern verbundenen Unternehmen (§ 15 AktG) wegen deren wirtschaftli-
cher Verflechtung regelmäßig nicht zu beanstanden sind. Eine feste Verbindung be-
stand zwischen der Sportwelt und der Kinowelt zwar noch nicht; die von dem Ange-
klagten veranlassten Zahlungen erfolgten jedoch schon im Vorgriff auf die beabsich-
tigte Unternehmensübernahme. Zumindest dann, wenn der Wille der maßgeblichen
Organe ernstlich auf die Verbindung gerichtet ist und das zuwendende Unternehmen
bereits eine Rechtsposition erlangt hat, die den Erwerb sicherstellt, ist dies allerdings
unschädlich (vgl. Windbichler in Hopt, AktG 4. Aufl., § 17 Rdn. 26; Bayer in Münche-
ner Kommentar zum AktG 2. Aufl., § 17 Rdn. 51 ff.). Denn in einem solchen Fall hat
es das zuwendende Unternehmen in der Hand, die ausgereichten Zahlungen wieder
für sich nutzbar zu machen. Dass vorliegend die Gremien beider Gesellschaften eine
Übernahme der Sportwelt durch die Kinowelt als unabdingbar betrachteten, hat das
Landgericht festgestellt. Mit der seitens der Sportwelt eingeräumten unbefristeten
Option hatte die Kinowelt auch die jederzeitige Möglichkeit, die als Darlehen anzuse-
henden Zahlungen in die Kinowelt-Gruppe zurückzuführen oder sie mit dem bei Ü-
bernahme geschuldeten Kaufpreis zu verrechnen. Vor diesem Hintergrund ist es
strafrechtlich auch ohne Bedeutung, dass die von dem Angeklagten veranlassten
Überweisungen möglicherweise unter Verstoß gegen § 89 Abs. 4 Satz 1 AktG erfolg-
ten, da sie Darlehen an eine andere Gesellschaft darstellten, deren Vertreter der An-
geklagte selbst war.
In zeitlicher Hinsicht waren die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes
der Sportwelt erforderlichen Zahlungen solange mit dem Interesse der Kinowelt zu
vereinbaren, wie eine auf Tatsachen gegründete Aussicht auf eine Übernahme der
Sportwelt bestand. Eine solche Aussicht ließ sich innerhalb des dem Angeklagten
auch insoweit zustehenden Ermessensspielraumes solange bejahen, wie Hoffnung
auf eine wirtschaftliche Gesundung der Kinowelt bestand. Hierfür waren bis zum
Überbrückungskredit des Bankenkonsortiums und der Aussicht auf ein von den Ban-
ken getragenes Sanierungskonzept noch tragfähige Anhaltspunkte ersichtlich.
2. Ohne Erfolg rügt die Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe den Ange-
klagten zu Unrecht vom Vorwurf der Untreue in vier Fällen, in einem Fall in Tateinheit
mit Betrug im Zusammenhang mit dem Erwerb von Multiplex-Kinos der australischen
V. Gruppe freigesprochen.
Nach den Feststellungen beabsichtigte die Kinowelt im Herbst 2000 den Er-
werb von Multiplex-Kinobetrieben der V. Gruppe. Das Geschäft konnte nicht
durchgeführt werden, da die Kinowelt über keine ausreichenden Barmittel zur Kauf-
preiszahlung verfügte und satzungsgemäß nicht über ihre eigenen Aktien verfügen
durfte. Um den Kauf nicht scheitern zu lassen und der Kinowelt die vertraglichen Vor-
teile zu sichern, trat der Angeklagte selbst als Käufer auf. Der Kaufpreis in Höhe von
34 Mio. DM war nach der Zahlungsvereinbarung in Kinowelt-Aktien zu leisten und
wurde von dem Angeklagten über eine von ihm beherrschte Gesellschaft erbracht.
Nach dem einsetzenden Kursverfall der Aktien nahm die V. Gruppe den Ange-
klagten aufgrund einer in dem Kaufvertrag vereinbarten „Put-Option“ in Anspruch,
wonach sie zu einer Rückveräußerung der Aktien für 32,3 Mio. DM berechtigt war.
Um der Kinowelt die Nutzung der erworbenen Multiplex-Kinos zu erhalten, vereinbar-
te der Angeklagte mit der V. Gruppe eine Teilzahlung in Höhe von 5 Mio. DM.
Dieses Geld beschaffte sich der Angeklagte aus einem Überbrückungskredit der
H. bank für die Kinowelt. Gegenüber einem Vertreter der Bank gab er vor,
die Kinowelt benötige für den Erwerb der Multiplex-Kinos über den vereinbarten Kre-
ditrahmen hinaus zusätzlich 5 Mio. DM. Diesen Betrag überwies der Angeklagte am
22. Juni 2001 von dem Kreditkonto der Kinowelt über sein Privatkonto an die
V. Gruppe. Die Strafkammer konnte nicht ausschließen, dass die H.
bank den erhöhten Kreditbetrag auch in Kenntnis der tatsächlichen Ver-
tragslage an den Angeklagten persönlich ausbezahlt hätte, um das Multiplex-Projekt
zu retten und das gesamte Kreditengagement nicht zu gefährden.
Um hinsichtlich der nach Ausübung der Put-Option ausstehenden Zahlungs-
verpflichtungen einen Zahlungsaufschub zu erreichen, vereinbarte der Angeklagte
mit der V. Gruppe, eine Mietbürgschaft in Höhe von 14 Mio. DM abzulösen, die
die V. Gruppe zugunsten des Vermieters eines der Kinos gestellt hatte. Die von
dem Angeklagten eingeschaltete U. -Bank verlangte zur Ausstellung einer entspre-
chenden selbstschuldnerischen Bürgschaft als Sicherheit die Hinterlegung von Fest-
geld in Höhe des verbürgten Betrages zuzüglich eines Sicherheitszuschlages. Der
Angeklagte ließ daraufhin aus dem Vermögen der Kinowelt-Gruppe am 1. Juni 2001
Beträge von 1 Mio. DM und von 4.336.575 DM und am 5. Juni 2001 einen Betrag von
112.000 DM auf sein Privatkonto bei der U. -Bank überweisen.
Tragfähig verneint hat das Landgericht jedenfalls einen Schädigungsvorsatz
des Angeklagten, der in den Kaufvertrag mit der V. Gruppe eingerückt ist, um
der Kinowelt die Vorteile aus der Nutzung der Kinos für die Zukunft zu erhalten. An-
haltspunkte für eigennützige Absichten des Angeklagten ergeben sich aus den Ur-
teilsgründen nicht. Soweit der Angeklagte eingeräumt hat, eine Überzahlung in Höhe
von 1,5 Mio. DM von der Kinowelt erhalten zu haben, hat er unwiderlegt angegeben,
die U. -Bank angewiesen zu haben, diesen Betrag für Zwecke der Kinowelt zu ver-
wenden. Aus den Feststellungen ergibt sich nicht, dass die Bank, welche die Gelder
als Sicherheit für die Bereitstellung der Bürgschaft entgegengenommen hat, der An-
weisung nicht nachgekommen ist. Damit fehlen auch Anhaltspunkte dafür, dass sich
zum Nachteil der Kinowelt auswirkte, dass der Angeklagte sein Guthaben bei der
U. -Bank sicherungshalber an seine Ehefrau abgetreten hatte.
3. Erfolglos bleibt schließlich die Sachbeschwerde gegen den Freispruch von
dem Vorwurf, der Angeklagte habe für das Rumpfgeschäftsjahr der Sportwelt vom
1. Januar 2001 bis zum 30. Juni 2001 bewusst keine Bilanz aufgestellt, spätestens
ab dem 4. April 2002 bewusst keine Handelsbücher über die Sportwelt mehr geführt
oder sie später vernichtet, sowie ab dem 1. Juli 2001 Handelsbücher nur noch frag-
mentarisch geführt. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, hat das
Landgericht nachvollziehbar festgestellt, dass der Angeklagte als Geschäftsführer
der Sportwelt die Bilanz- und Buchhaltungspflichten an Fachleute delegiert und aus-
reichende Kontrollen vorgenommen habe. Nach den Feststellungen hat der Ange-
klagte den Betrieb der Sportwelt mit einem Generalbevollmächtigten dahin organi-
siert, dass die Arbeiten von fachlich qualifiziertem Personal eines Steuerberatungs-
büros übernommen werden, das von dem Generalbevollmächtigten beauftragt und
kontrolliert wird. Anhaltspunkte, dass dem Angeklagten ein Auswahlverschulden zur
Last fällt oder er sich aus anderen Gründen nicht auf die fachgerechte Erledigung der
übertragenen Arbeiten verlassen durfte, sind nicht zu ersehen.
4. Soweit die Revision bemängelt, das Landgericht habe im Rahmen der Frei-
sprüche die zugelassene Anklage nicht vollständig mitgeteilt und offen gelassen, von
welchen Zahlungen an die Sportwelt es ausgeht, geht ihre Beanstandung fehl. Die
Urteilsgründe genügen den Sachdarstellungsanforderungen an ein freisprechendes
Urteil.
5. Die Angriffe der Beschwerdeführerin gegen die Strafzumessung des Land-
gerichts bleiben ebenfalls erfolglos. Die Strafzumessung ist Sache des Tatrichters,
dem Revisionsgericht ist eine ins Einzelne gehende Nachprüfung der mitgeteilten
Strafzumessungsgesichtpunkte verwehrt (BGHSt 34, 345, 349; 29, 319, 320, st.
Rspr.). Soweit die Staatsanwaltschaft rügt, im Fall B. II. der Urteilsgründe (Springer-
Zahlung) habe das Landgericht sich nicht an der Höhe der unmittelbaren Zuwendung
von 2.486.568 DM orientiert, sondern ausgehend von den Unternehmensbeteiligun-
gen der Kinowelt an der Kinowelt Internet Beteiligungs GmbH (90%) und der Kino-
welt Internet Beteiligungs GmbH an der kinowelt.de AG (45 %) einen Schaden in Hö-
he von 1,478 Mio. DM angenommen, kann die genaue Berechnung des eingetrete-
nen Schadens dahinstehen. Denn es ist jedenfalls vertretbar, dass das Landgericht
den Vermögenszuwachs bei der kinowelt.de AG durch Erfüllung ihrer Verbindlichkeit
als anteiligen wirtschaftlichen Vorteil der Holding - sei es durch eine Wertsteigerung
der Beteiligung, sei es durch eine Minderung des Insolvenzausfallrisikos - gewertet
und einen entsprechenden Schadensabzug vorgenommen hat. Im Übrigen ist auszu-
schließen, dass die Annahme eines höheren Schadens sich auf die Bemessung der
Einzelstrafe ausgewirkt hätte.
6. Die sonstigen Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung einschließ-
lich der zugunsten des Angeklagten erhobenen Rüge der Tagessatzhöhe im Rahmen
der Geldstrafe haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwal-
tes keinen Erfolg.
Nack Wahl Boetticher
Kolz Elf