BGH Urteil vom 08.12.2005 – VII ZR 50/04
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
VOB/B §§ 14, 16 Nr. 3 Abs. 1 B
a) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist,
nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen ge-
gen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die
Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forde-
rung berechtigt ist. Bei ausreichender Grundlage kann der Werklohn gemäß § 287
ZPO geschätzt werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. September 2004
- VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937).
b) Die Frist von zwei Monaten gilt auch dann, wenn eine Schlussrechnung während
eines laufenden Gerichtsverfahrens eingereicht wird.
BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04 - KG
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-
ter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 7. Januar 2004 im Kostenpunkt und in-
soweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin in Höhe eines
Betrages von 342.017,49 € (= 668.928,07 DM) zurückgewiesen
worden ist.
Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Bezahlung restlichen Werk-
lohns.
Die Parteien schlossen Anfang 1998 unter Vereinbarung der VOB/B ei-
nen Generalübernehmervertrag, in dem die Klägerin die schlüsselfertige Erstel-
lung von bis zu 30 Einfamilienhäusern übernahm.
Für die zu erstellenden Mittelhäuser, Einfamilienhäuser und Reiheneck-
häuser wurden Brutto-Festpreise vereinbart.
Die Klägerin hat 13 Häuser größtenteils fertig gestellt. Am 28. April 1999
hat sie ihre Arbeiten eingestellt. Die Beklagte hat daraufhin den Werkvertrag am
20. Mai 1999 gekündigt und die restlichen Arbeiten durch die zuvor von der
Klägerin beauftragten Subunternehmer ausführen lassen.
Die Klägerin rechnete die von ihr erbrachten Leistungen mit Schluss-
rechnung vom 20. Juli 2000 ab. Ihre auf Zahlung eines Restwerklohns von
669.627,96 DM gerichtete Klage hat das Landgericht mit Urteil vom 5. Februar
2002 als derzeit unbegründet abgewiesen, weil der Werklohn mangels Prüfbar-
keit der Schlussrechnung nicht fällig sei. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin
am 18. März 2002 Berufung eingelegt. Unter dem 15. Mai 2002 hat sie eine
neue Schlussrechnung erstellt, die für die tatsächlich erbrachten Leistungen
eine Restwerklohnforderung von 668.928,07 DM ausweist. Sie hat in der Beru-
fungsinstanz ihre Forderung aus der Schlussrechnung vom 20. Juli 2000 weiter
verfolgt und für den Fall, dass auch das Berufungsgericht von der Nichtprüfbar-
keit dieser Rechnung ausgehen sollte, ihren Werklohnanspruch auf die
Schlussrechnung vom 15. Mai 2002 gestützt. Die Beklagte hat die fehlende
Prüfbarkeit auch dieser Schlussrechnung gerügt.
Das Kammergericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt, weder die Schlussrechnung vom 20. Juli 2000
noch die vom 15. Mai 2002 seien prüffähig.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Kla-
geforderung in Höhe von 669.627,96 DM weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat ganz überwiegend Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhe-
bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-
fungsgericht.
Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden
Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
Das Berufungsgericht hält die Klage für derzeit unbegründet, weil die
Klägerin die nach einem gekündigten Pauschalvertrag an eine prüfbare
Schlussrechnung zu stellenden Anforderungen weder mit der Schlussrechnung
vom 20. Juli 2000 noch der vom 15. Mai 2002 erfüllt habe.
1. Mit der Schlussrechnung vom 20. Juli 2000 habe die Klägerin weder
die erbrachten Leistungen prüfbar von den nicht ausgeführten Leistungen ab-
gegrenzt noch die dafür beanspruchte Vergütung auf der Grundlage der dem
Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation berechnet. Die nach Prozentsätzen
vorgenommene Abrechnung der erbrachten Leistungsteile reiche nicht aus, der
Beklagten eine Überprüfung zu ermöglichen. Außerdem habe die Klägerin die
Schlussrechnung nicht auf der Grundlage der Angebotskalkulation erstellt.
2. Mit der Schlussrechnung vom 15. Mai 2002 habe die Klägerin zwar
den Kriterien für die Abrechnung beim gekündigten Pauschalvertrag grundsätz-
lich Folge geleistet. Auch diese Rechnung sei jedoch nicht prüfbar. Die Klägerin
habe das vorgelegte Aufmass nicht durch Vermessung vor Ort an den einzel-
nen streitbefangenen Häusern vorgenommen, sondern anhand von Revisions-
zeichnungen für jede Wohneinheit. Der auf diesen Revisionszeichnungen hand-
schriftlich eingetragene Bautenstand sei nach dem Vortrag der Klägerin im Ver-
gleich mit der Baubeschreibung und den tatsächlichen Verhältnissen vor Ort
kontrolliert worden. Das daraus abgeleitete Aufmass beruhe dementsprechend
auf einer lediglich per Augenscheinnahme erfolgten Schätzung und sei damit
nicht schlüssig.
II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung teilweise
nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht im Ansatz zu Recht davon aus, dass bei
einem vorzeitig beendeten Pauschalvertrag der Auftragnehmer seine erbrach-
ten Leistungen vorzutragen, von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und
das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie
des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzulegen hat
(st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999,
632 = ZfBR 1999, 194). Soweit zur preislichen Bewertung der erbrachten Leis-
tungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder
nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darle-
gen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu
bewerten sind.
2. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Schlussrech-
nung vom 20. Juli 2000 als nicht prüfbar zu qualifizieren ist. Die Klägerin hat
insoweit den Anforderungen an die Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pau-
schalvertrags nicht entsprochen, weil sie bei der preislichen Bewertung der
ausgeführten Leistungen nicht von einer den Vertragspreisen zum General-
übernehmervertrag zugrunde liegenden, sondern einer später vorgenommenen
abweichenden Kalkulation ausgegangen ist.
3. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Schlussrechnung vom 15. Mai
2002 und den darauf gestützten Sachvortrag der Klägerin berücksichtigt.
Der Senat hat mit Urteil vom 6. Oktober 2005 (VII ZR 229/03, zur Veröf-
fentlichung bestimmt) entschieden, dass eine nach Schluss der mündlichen
Verhandlung erster Instanz gefertigte neue Schlussrechnung, die zur Errei-
chung der Prüfbarkeit und Herbeiführung der Fälligkeit der Werklohnforderung
erstellt wurde, in der Berufungsinstanz nicht im Hinblick auf die Vorschriften der
des hat grundsätzlich auch für den neuen Tatsachenvortrag zu gelten, der der
Darlegung der Prüfbarkeit und der Richtigkeit dieser Schlussrechnung dient.
4. Ob die Beurteilung des Berufungsgerichts zutrifft, auch die Schluss-
rechnung vom 15. Mai 2002 sei nicht prüfbar, kann dahingestellt bleiben, da die
Beklagte mit dem Einwand der mangelnden Prüfbarkeit der Schlussrechnung
ausgeschlossen ist.
Der Senat hat mit Urteil vom 23. September 2004 (VII ZR 173/03,
BauR 2004, 1937 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40) entschieden, dass ein
Auftraggeber gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen
die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung entgegen § 16 Nr. 3 Satz 1 VOB/B nicht
innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung er-
hebt. Dies gilt auch für eine während des Rechtsstreits vorgelegte Schlussrech-
nung. Versäumt der Auftraggeber die Frist, findet die Sachprüfung statt, ob die
Forderung berechtigt ist.
Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte die
Schlussrechnung vom 15. Mai 2002 am 9. Oktober 2002 erhalten. Erst mit
Schriftsatz vom 21. Februar 2003 hat die Beklagte die fehlende Prüfbarkeit die-
ser Schlussrechnung gerügt. Die zweimonatige Prüfungsfrist wurde nicht ein-
gehalten; die Beklagte ist daher mit dem Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der
Schlussrechnung ausgeschlossen.
III.
Das Berufungsgericht wird deshalb nach Zurückverweisung die sachliche
Berechtigung der Forderung der Klägerin zu prüfen haben. Dabei sind auch die
von der Beklagten gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung vorgebrachten
Einwände zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR
288/02, BauR 2004, 316 = NZBau 2004, 216 = ZfBR 2004, 262). Das Beru-
fungsgericht ist gehalten, von § 287 ZPO Gebrauch zu machen. Der Umstand,
dass das Aufmaß lediglich auf Schätzungen beruht, schließt nicht aus, dass es
eine ausreichende Grundlage für die vorzunehmende Schätzung ist (vgl. BGH,
Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937 = ZfBR 2005,
56 = NZBau 2005, 40; vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441 =
NZBau 2004, 549 = ZfBR 2004, 687).
Dressler Hausmann Kuffer
Kniffka Safari Chabestari
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.02.2002 - 96 O 108/01 -
KG Berlin, Entscheidung vom 07.01.2004 - 26 U 75/02 -