BGH Urteil vom 19.01.2006 – III ZR 105/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 105/05

URTEIL

Verkündet am: 19. Januar 2006 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

WpHG § 2 Abs. 4, §§ 2a, 37a; KWG § 32 Abs. 1

a) Schadensersatzansprüche gegen ein Wertpapierdienstleistungsunter-

nehmen, das ohne die nach § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis tä-

tig ist, unterliegen nicht der Verjährung nach § 37a WpHG.

b) Ein Unternehmen, das sich auf den Eintritt der Verjährung nach § 37a

WpHG beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast, dass es ein Wertpa-

pierdienstleistungsunternehmen ist und nicht zu den Unternehmen im

Sinn des § 2a WpHG gehört, die nicht als Wertpapierdienstleistungs-

unternehmen gelten.

BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 - OLG Naumburg

LG Halle

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Naumburg im Kostenpunkt - mit Ausnahme

der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beklag-

ten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als es den gegen die Beklagte

zu 1 gerichteten Klageanspruch betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszu-

ges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger hat die Beklagten aus eigenem und aus abgetretenem Recht

seiner Ehefrau auf Schadensersatz mit der Behauptung in Anspruch genom-

men, sie hätten ihn und seine Ehefrau im Zusammenhang mit der Vermittlung

des Erwerbs von Anteilen an verschiedenen Aktienfonds, deren Kurswert in der

Folgezeit ständig gefallen sei, im Frühjahr 2000 unrichtig beraten. Die Beklagte

zu 1 ist nach ihren Angaben eine rechtlich verselbständigte Vertriebsorganisati-

on eines Versicherungskonzerns, die Vermögensanlagen aller Art vermittelt und

vertreibt, wobei sie mit konzernzugehörigen und konzernfremden Gesellschaf-

ten durch Agenturverträge im Sinn der §§ 92, 84 ff HGB verbunden ist. Dem-

entsprechend vermittele sie Versicherungsverträge aller Art, Fondsanteile deut-

scher Großbanken, Bausparverträge, Hypothekendarlehen, Baufinanzierungen

und andere Finanzformen. Für ihre Vertriebstätigkeit bedient sich die Beklagte

zu 1 ihrerseits selbständiger Handelsvertreter, im Streitfall des Beklagten zu 2.

2

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 39.557,88 € nebst Zinsen Zug

um Zug gegen Übereignung der Fondsanteile gerichtete Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dabei hat

es eine Eigenhaftung des als Vertreter der Beklagten zu 1 aufgetretenen Be-

klagten zu 2 verneint und in Bezug auf die Beklagte zu 1 deren in zweiter In-

stanz erhobene Verjährungseinrede durchgreifen lassen. Gegen die Abweisung

seiner Klage gegen die Beklagte zu 1 richtet sich die insoweit vom Berufungs-

gericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision, deren Zulassung das Berufungsgericht wirksam auf den

gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden Beklagte) gerichteten Klageanspruch

beschränkt hat, führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die erstmals in der Berufungs-

instanz erhobene Verjährungseinrede sei jedenfalls dann, wenn sie - wie hier -

nach dem unstreitigen Parteivorbringen beurteilt werden könne, ohne Rücksicht

auf die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Mögliche Ansprü-

che des Klägers seien nach § 37a WpHG verjährt. Die Bestimmung erfasse

auch den vertraglichen Schadensersatzanspruch aufgrund der Verletzung von

Pflichten aus einem Beratungsvertrag. Die Beklagte sei ein Wertpapierdienst-

leistungsunternehmen im Sinn von § 2 Abs. 4 WpHG. Denn sie sei ein Finanz-

dienstleistungsinstitut im Sinn dieser Vorschrift und im Sinn des § 1 Abs. 1a

Satz 2 Nr. 1 KWG. Dass einer der Ausnahmefälle, in denen Finanzdienstlei-

stungsinstitute gemäß § 2 Abs. 6 KWG nicht als solche gelten, vorliege, sei

nicht vorgetragen und habe als Ausnahmefall auch nicht von der Beklagten

vorgetragen werden müssen. Unerheblich für die Anwendung des § 37a WpHG

sei es, ob die Beklagte als Finanzdienstleistungsinstitut die für ihre Geschäftstä-

tigkeit nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis besitze. Nach dem übereinstim-

menden Vorbringen der Parteien sei die zu beurteilende Tätigkeit der Beklagten

als Anlageberatung zu werten, die zu den Wertpapiernebendienstleistungen im

Sinn des § 2 Abs. 3a WpHG zähle und von § 37a WpHG erfasst werde. Ein

möglicher Anspruch des Klägers sei bereits mit dem Erwerb der Fondsanteile

im Februar/März 2000 entstanden; auf etwaige Kursverluste nach dem Erwerb

komme es nicht an (vgl. BGHZ 162, 306, 309 f). Da die Klage erst im November

2003 eingereicht worden sei, sei die dreijährige Verjährungsfrist bereits verstri-

chen gewesen.

II.

5

6

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten

stand.

1.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine erst in zwei-

ter Instanz erhobene Verjährungseinrede ohne Rücksicht auf die besonderen

Voraussetzungen in § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, wenn sie auf der Grund-

lage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen ist (vgl. BGHZ 161, 138,

142). Im Übrigen könnte die Revision, was der Kläger nicht anders sieht, nicht

darauf gestützt werden, das Berufungsgericht habe bei der Zulassung neuen

Tatsachenvortrags die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht beachtet

(vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - NJW 2004, 1458,

1459 f).

7

2.

In der Sache genügen die Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch

nicht, um eine Verjährung der Ansprüche des Klägers nach § 37a WpHG anzu-

nehmen.

8

a) Nach § 37a WpHG verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein

Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen der Verlet-

zung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusam-

menhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstlei-

stung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist danach zunächst, dass es

sich bei der Beklagten um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen handelt.

9

b) Der Begriff des Wertpapierdienstleistungsunternehmens ist in § 2

Abs. 4 WpHG (in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom

9. September 1998, BGBl. I S. 2708) legaldefiniert. Darüber hinaus enthält § 2a

WpHG eine Reihe von Ausnahmebestimmungen, nach denen Unternehmen,

die an sich Wertpapierdienstleistungen erbringen, gleichwohl nicht als Wertpa-

pierdienstleistungsunternehmen gelten.

10

aa) Nach § 2 Abs. 4 WpHG sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen

im Sinn dieses Gesetzes Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und nach

§ 53 Abs. 1 Satz 1 KWG tätige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen

allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig o-

der in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerich-

teten Geschäftsbetrieb erfordert. Dass hier mit der behaupteten fehlerhaften

Beratung eine Wertpapiernebendienstleistung im Sinn des § 2 Abs. 3a Nr. 3

WpHG in Rede steht, genügt für die Annahme, die Beklagte sei ein Wertpapier-

dienstleistungsunternehmen, alleine nicht. Denn nach § 2 Abs. 4 WpHG ist die

Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ("allein oder zusammen mit") ent-

scheidend (vgl. Assmann, in: Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz,

3. Aufl. 2003, § 2 Rn. 85). Unternehmen, die sich auf die Beratung beschrän-

ken, ohne Wertpapierdienstleistungen zu erbringen, sind Finanzunternehmen

im Sinn des § 1 Abs. 3 Nr. 6 KWG, nicht Finanzdienstleistungsinstitute im Sinn

des § 1 Abs. 1a KWG (vgl. Schwark/Beck, Kapitalmarktrechts-Kommentar,

3. Aufl. 2004, § 2 WpHG Rn. 39, 43).

11

bb) Zu Recht zieht das Berufungsgericht in Betracht, dass es sich bei der

Beklagten um ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinn des § 1 Abs. 1a KWG

handelt, das nach Satz 2 Nr. 1 dieser Bestimmung Geschäfte über die Anschaf-

fung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten vermittelt oder nachweist,

eine Tätigkeit also, die nach § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG als Wertpapierdienstlei-

stung im Sinn dieses Gesetzes verstanden wird. Zu dem Finanzinstrument

"Wertpapier" gehören auch die hier betroffenen Anteilscheine/Anteile an Invest-

mentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft ausgegeben werden

(§ 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG, jetzt in Verbindung mit § 2 Abs. 2b WpHG).

12

cc) Das Berufungsgericht hätte indes der Frage nachgehen müssen, ob

die Beklagte zu den Unternehmen gehört, die nach § 2a WpHG nicht als Wert-

papierdienstleistungsunternehmen gelten. Dies gilt insbesondere für die in § 2a

Abs. 1 Nr. 7 WpHG (vgl. auch § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG) behandelte Fallgestaltung,

in der als einzige Wertpapierdienstleistung die Weiterleitung von Aufträgen zum

Erwerb oder zur Veräußerung von Anteilscheinen von Kapitalanlagegesellschaf-

ten (jetzt: Anteile an Investmentvermögen) an ein Kredit- oder Finanzdienstleis-

tungsinstitut genannt ist, sofern das Unternehmen nicht befugt ist, sich bei der

Erbringung dieser Wertpapierdienstleistung Eigentum oder Besitz an Geldern,

Anteilscheinen oder Anteilen von Kunden zu verschaffen. Diese Frage kann

nicht mit der Begründung unbeantwortet bleiben, es fehle insoweit an Vortrag

und die Beklagte habe sich zu einem solchen Ausnahmefall nicht äußern müs-

sen.

13

(1) Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen ist die Beklagte, die sich

auf die Einrede der Verjährung beruft, darlegungs- und beweispflichtig dafür,

dass die Voraussetzungen der von ihr in Anspruch genommenen Norm vorlie-

gen. Sie muss daher nachweisen, dass sie ein Wertpapierdienstleistungsunter-

nehmen ist. Ihr Vortrag lässt insoweit eine sichere Einordnung jedoch nicht zu.

Die Beklagte hat sich, ohne sich mit den hier anzuwendenden, für ihre Ge-

schäftstätigkeit - wie noch auszuführen ist - geradezu grundlegenden Bestim-

mungen auseinanderzusetzen, ohne weitere Begründung auf Verjährung der

Ansprüche nach § 37a WpHG berufen. Zu ihrer Geschäftstätigkeit hat sie - in

anderem Zusammenhang - nicht mehr als im Tatbestand wiedergegeben vorge-

tragen. Ist es hiernach aber ebenso möglich, dass die Dienstleistungen der Be-

klagten nach § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG einzuordnen sind - insoweit weist die Re-

vision zu Recht darauf hin, dass der Auftrag zum Erwerb von Anteilscheinen

unmittelbar an die Kapitalanlagegesellschaft auf einem von dieser gestalteten

Vordruck gerichtet ist -, ist nicht eindeutig zu entscheiden, dass die Beklagte als

Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu behandeln ist.

14

(2) Der Umstand, dass § 2a WpHG Ausnahmetatbestände beschreibt,

rechtfertigt es nicht, insoweit den Kläger für darlegungsverpflichtet zu halten.

Vielmehr beruht die Ausgestaltung der hier anwendbaren Fassung der Norm

- wie auch die des § 2 Abs. 4 WpHG - auf dem Gesetz zur Umsetzung von

EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher

Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (sogenannte 6. KWG-Novelle; BGBl. I

S. 2518), namentlich auf der Umsetzung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates

vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABlEG Nr. L 141 S. 27). So

sieht die Richtlinie vor, dass Wertpapierfirmen ihre Tätigkeit erst nach einer Zu-

lassung durch den Herkunftsmitgliedstaat aufnehmen können (Art. 3 Abs. 1)

und seinen Aufsichts- und Wohlverhaltensregeln unterliegen (Art. 10, 11). We-

gen des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung können diese Unternehmen

aufgrund der Zulassung ihre Geschäftstätigkeit gemeinschaftsweit ausüben.

Umgesetzt ist der Kreis der betroffenen Wertpapierfirmen durch § 2 Abs. 4

WpHG; die Finanzdienstleistungsinstitute bedürfen - wie bisher schon die Kre-

ditinstitute - nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG der Erlaubnis des Bundesauf-

sichtsamtes für das Kreditwesen (jetzt der Bundesanstalt für Finanzdienstlei-

stungsaufsicht) und unterliegen den Wohlverhaltensregeln der §§ 31 ff WpHG

sowie der Überwachung und Prüfung der Meldepflichten und Verhaltensregeln

(§§ 35, 36 WpHG).

15

Die Richtlinie hat jedoch, wie sich insbesondere aus ihren Begründungs-

erwägungen 16 bis 23 und der Regelung in Art. 2 Abs. 2 ergibt, verschiedene

Fallkonstellationen aus ihrem Anwendungsbereich ausgeklammert, die durch

§ 2a WpHG umgesetzt worden sind. In der 21. Begründungserwägung werden

insoweit Unternehmen genannt, die lediglich Aufträge entgegennehmen und an

bestimmte Gegenparteien weiterleiten, ohne Geld oder Wertpapiere ihrer Kun-

den zu halten. Für sie gelten nicht die Niederlassungsfreiheit und der freie

Dienstleistungsverkehr nach Maßgabe dieser Richtlinie, sondern, wenn sie in

einem anderen Mitgliedstaat tätig werden wollen, die von diesem Mitgliedstaat

erlassenen einschlägigen Bestimmungen. Dem entspricht es, dass Unterneh-

men, die unter den Katalog in § 2a WpHG (vgl. auch § 2 Abs. 6 Satz 1 KWG)

fallen, weder der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG noch den Wohl-

verhaltensregeln der §§ 31 ff WpHG unterliegen (vgl. Assmann aaO § 2a

Rn. 32). Speziell zu den in § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG (entspricht § 2a Abs. 1

Nr. 7 WpHG) genannten Unternehmen wird in der Begründung des Gesetzent-

wurfs der Bundesregierung zur 6. KWG-Novelle ausgeführt, sie bedürften der

Aufsicht nicht. Da es sich bei Investmentanteilen um standardisierte Produkte

handele und das Unternehmen, an das die Vermittlung erfolge, der Aufsicht

unterliege, berge das bloße Weiterleiten von Aufträgen keine besonderen Risi-

ken. Das vermittelnde Unternehmen führe folglich keine aufsichtsrechtlich rele-

vante Tätigkeit aus (vgl. BT-Drucks. 13/7142 S. 71 f; hierzu auch Assmann aaO

§ 2a Rn. 32).

16

(3) Ob die Beklagte hiernach als ein der Erlaubnispflicht unterliegendes

Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder als ein von der Erlaubnispflicht

befreites Unternehmen im Sinn des § 2a WpHG einzuordnen ist, für das die

Verjährungsregelung des § 37a WpHG nicht gilt, stand zu ihrer Darlegungslast.

Während sie ihre Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen durch

einen Hinweis auf die ihr als Finanzdienstleistungsinstitut erteilte Erlaubnis hätte

darlegen und belegen können, standen dem Kläger als Kunden keine ohne wei-

teres zugänglichen Informationen zur Verfügung. Soweit die Revisionserwide-

rung, die sich nicht zu dem vom Kläger nach Schluss der mündlichen Verhand-

lung vor dem Berufungsgericht gehaltenen Vortrag geäußert hat, eine Suchan-

frage in der Datenbank der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ha-

be ergeben, dass die Beklagte keine Erlaubnis nach § 32 KWG besitze, geltend

macht, § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG sei nicht anwendbar, weil die Tätigkeit der Be-

klagten nicht auf eine reine Botentätigkeit beschränkt sei, übersieht sie, dass

der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auch den Nachweis und die Ver-

mittlung, also Wertpapierdienstleistungen, umfasst; gleichwohl werden die be-

troffenen Unternehmen - mit allen hieran geknüpften Folgen - nicht als Wertpa-

pierdienstleistungsunternehmen behandelt (vgl. Assmann aaO § 2a Rn. 33;

Schwark/Beck, § 2a WpHG Rn. 12; Weber-Rey/Baltzer WM 1997, 2288, 2290;

Jung BB 1998, 649, 652).

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c) Geht man von einem rechtmäßigen Verhalten der Beklagten aus,

müsste sie sich, wenn sie keine Erlaubnis nach § 32 KWG erlangt hätte, auf die

in § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG behandelte Tätigkeit beschränkt haben. Unterstellt

man, wie das Berufungsgericht, die Beklagte hätte Wertpapierdienstleistungen

ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG erbracht, wäre die Ver-

jährungsbestimmung des § 37a WpHG nach dem Sinn und Zweck dieser Vor-

schrift nicht anwendbar. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen,

dass die Erlaubnis nicht Definitionsmerkmal für ein Wertpapierdienstleistungs-

unternehmen im Sinn des § 2 Abs. 4 WpHG ist; vielmehr knüpft die Erlaubnis-

pflicht daran an, dass ein Unternehmen Finanzdienstleistungen/Wertpapier-

dienstleistungen erbringen möchte. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Unter-

nehmen, das ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis Wertpapierdienstleistun-

gen erbringt, sich auf § 37a WpHG berufen könnte. Vor Einführung dieser

Bestimmung durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes

Deutschland

(Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 24. März 1998

(BGBl. I S. 529) verjährten entsprechende Ansprüche gegen Anlagevermitt-

ler/-berater in der regelmäßigen Frist von 30 Jahren. In der Begründung des

Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu dieser Bestimmung ausgeführt,

die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren sei angesichts der Schnelligkeit

des heutigen Geschäftsverkehrs gerade im Wertpapierbereich überholt. Sie sei

auch unangemessen lang im Vergleich zu den für andere beratende Berufe gel-

tenden Regelungen (§ 51b BRAO, § 51a WPO, § 68 StBerG). Die Begrenzung

der Regelung auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen trage dem Umstand

Rechnung, dass diese Unternehmen einer besonderen wertpapierhandelsrecht-

lichen Aufsicht unterliegen, die insbesondere das Verhalten dieser Unterneh-

men gegenüber ihren Kunden bei Transaktionen im Wertpapierbereich überwa-

che (vgl. BT-Drucks. 13/8933 S. 96). Die Bezugnahme auf die besonderen Ver-

jährungsregelungen für Ansprüche gegen Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und

Steuerberater, die allesamt erhebliche Zugangsvoraussetzungen erfüllen müs-

sen, um ihrer beratenden Tätigkeit nachgehen zu können, und der ausdrücklich

hervorgehobene Zusammenhang zwischen der Verkürzung der Verjährungsfrist

auf drei Jahre und der Beaufsichtigung der Wertpapierdienstleistungsunter-

nehmen gebieten es, solchen Unternehmen die Berufung auf die kurze Verjäh-

rungsfrist zu versagen, die zwar der Sache nach Wertpapierdienstleistungen

erbringen, aber ohne die erforderliche Erlaubnis ihre Geschäftstätigkeit auf-

nehmen und sich der damit verbundenen Aufsicht entziehen (so auch Koller, in:

Assmann/Schneider,

§

37a

Rn. 2;

Schwark/

Schwark, § 37a WpHG Rn. 3; Ellenberger, WM 2001, Sonderbeilage 1, S. 2,

15; ders., Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 120; Schäfer, Fest-

schrift Schimansky, 1999, S. 699, 703 f). Eine (analoge) Anwendung dieser

Vorschrift auf solche Unternehmen stünde auch nicht in Einklang damit, dass

nach der Rechtsprechung des Senats § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ein Schutzge-

setz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers

ist, so dass sich ein Unternehmen, das ohne eine entsprechende Erlaubnis Fi-

nanzdienstleistungen erbringt, nach deliktsrechtlichen Grundsätzen schadens-

ersatzpflichtig macht (Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - NJW 2005,

2703 f).

18

3.

Greift die Verjährungseinrede der Beklagten aufgrund des bisherigen

unstreitigen Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht durch, muss das Beru-

fungsgericht im Weiteren prüfen, ob der Beklagten die vom Kläger behauptete

Pflichtverletzung zur Last fällt.

Schlick

Wurm

Streck

Dörr

Herrmann

Vorinstanzen:

LG Halle, Entscheidung vom 02.09.2004 - 4 O 526/03 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 24.03.2005 - 2 U 129/04 -