BGH Beschluss vom 26.01.2006 – 5 StR 334/05

5 StR 334/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 26. Januar 2006 in der Strafsache gegen

wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 8. Dezember 2004 gemäß § 349

Abs. 4 StPO aufgehoben

a) mit den zugehörigen Feststellungen soweit der Ange-

klagte wegen Betrugs in vier Fällen – Tatkomplex 4

der Urteilsgründe – verurteilt wurde,

b) im gesamten Strafausspruch.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach

§ 349 Abs. 2 StPO verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Verfahrens, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen,

Subventionsbetrugs, Steuerhinterziehung in 18 Fällen, versuchter Steuerhin-

terziehung sowie vorsätzlicher Verletzung der Buchführungspflicht zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete

Revision hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im

Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts – soweit sie den Verurtei-

lungen wegen Betrugs zugrunde liegen – erwarb der Angeklagte in Berlin-

Köpenick in der Wilhelminenhofstraße ein Grundstück. Das mit einem denk-

malgeschützten Gebäude bebaute Anwesen wollte er ausbauen und moder-

nisieren. Zum Zwecke des Ankaufs und des Umbaus des Gebäudegrund-

stücks nahm der Angeklagte, der im Mai 2000 einen entsprechenden Förder-

vertrag unterzeichnet hatte, Fördermittel des Landes Berlin in Anspruch, die

über die I B B (IBB) ausgereicht wurden. Da-

nach verpflichtete sich das Land Berlin, das Vorhaben mit einem nicht rück-

zahlbaren Baukostenzuschuss sowie einem zinslosen Darlehen bis zu einer

maximalen Höhe von jeweils 900.000 Euro zu fördern, wobei diese Beträge

später durch zwei Änderungsverträge auf jeweils 840.000 Euro reduziert

wurden. Die Auszahlung der Fördermittel sollte entsprechend dem Baufort-

schritt und den eingesetzten Eigenmitteln erfolgen.

Der Angeklagte legte, um Förderbeträge nach Baufortschritt abrufen

zu können, Rechnungen der L GmbH vor, denen keine Leistun-

gen zugrunde lagen. Der anderweitig verfolgte S , der faktisch die

L GmbH leitete, erhielt für die Ausstellung der Scheinrechnungen

eine Provision in Höhe von 10 % der Rechnungssumme. Die Arbeiten wur-

den tatsächlich von den Unternehmen des Angeklagten, der B GmbH und

der D GmbH, unter der Bauleitung des Angeklagten ausgeführt. Auf

der Grundlage der Scheinrechungen leistete die IBB, nachdem die dort be-

schäftigte Bauingenieurin G den entsprechenden Bautenstand in quantita-

tiver und qualitativer Hinsicht bestätigt hatte, zwischen April und Dezem-

ber 2001 in vier Raten Zahlungen in Höhe von ca. 400.000 DM, 720.000 DM,

430.000 DM und nochmals 430.000 DM an den Angeklagten.

Das Landgericht hat hierin jeweils einen Betrug zu Lasten des Lan-

des Berlin gesehen, weil der Angeklagte durch die Vorlage der Scheinrech-

nungen eine Täuschungshandlung begangen habe. Selbst wenn er die Bau-

arbeiten durch seine eigenen Unternehmen erbracht und den jeweils vertrag-

lich vorgesehenen Bautenstand erreicht hätte, sei bei dem Land Berlin ein

Schaden eingetreten. Der Angeklagte habe aufgrund der vertragswidrigen

Vorlage von Scheinrechnungen die ihn treffenden vertraglichen Verpflichtun-

gen nicht eingehalten. Da deshalb die Voraussetzungen für die Förderung

nicht vorgelegen hätten, sei dem Land Berlin mit der Auszahlung ein die ge-

samte Subventionsleistung umfassender Schaden entstanden, zumal sich

auch nicht feststellen lasse, in welcher Höhe vom Angeklagten erbrachte

Aufwendungen in die Sanierung eingeflossen seien.

II.

Die Verurteilungen wegen Betrugs halten rechtlicher Überprüfung

nicht stand.

1. Die Ausführungen des Landgerichts zum Vermögensschaden im

Sinne des § 263 StGB begegnen durchgreifenden Bedenken.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein

Vermögensschaden vor, wenn durch die Täuschungshandlung das Gesamt-

vermögen des Verfügenden gemindert wird (BGHSt 16, 321, 325; 220, 221;

3, 99, 102; BGH NStZ 1997, 32). Bei Austauschverhältnissen ist der gebote-

ne Vermögensvergleich aufgrund einer Saldierung von Leistung und Gegen-

leistung vorzunehmen. Dieser Grundsatz findet auch bei Subventionsleistun-

gen Beachtung, weil dort in vergleichbarer Weise ein durch gegenseitige

Pflichten geprägtes Leistungsverhältnis gegeben ist. Das Austauschverhält-

nis besteht bei der Subventionsgewährung darin, dass der Subventionsneh-

mer gegenüber dem Subventionsgeber die zweckgerichtete Verwendung der

ihm zugewandten Subventionsgelder schuldet (vgl. BGHR StGB § 266

Abs. 1 Nachteil 48). Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die

Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht. Deshalb fügt der-

jenige dem Staat als dem Subventionsgeber einen Schaden zu, der sich sol-

che haushaltsrechtlich gebundenen Mittel erschleicht, obwohl er nicht zu der

begünstigten Bevölkerungsgruppe zählt. Ein Schaden ergibt sich für den

Subventionsgeber dann daraus, dass die zweckgebundenen Mittel verringert

werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird

(BGHSt 31, 93, 95). Maßstab für die Schadensbestimmung ist deshalb der

Subventionszweck, wie er durch die hierfür einschlägigen Rechtsgrundlagen

umschrieben ist. Wird der Zweck erreicht, dann führt ein sonstiger Verstoß

gegen haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermö-

gensschaden (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96; 19, 37, 45). Dies entspricht im

Übrigen der ständigen Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik des

Nachteils beim Untreuetatbestand im Sinne des § 266 StGB (BGHR StGB

§ 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54).

b) Das Landgericht hat keine konkreten Feststellungen zu dem hier

der Subventionsvergabe zugrunde liegenden Zweck getroffen. Es beschränkt

sich auf die Darlegung, dass die Förderleistung in Zusammenhang mit der

Sanierung denkmalgeschützter Bauwerke erbracht wurde. Weiterhin nennt

es Einzelheiten der Vertragsgestaltung, die z. B. ein Verbot der Einschaltung

von Generalunternehmen oder den weitgehenden Ausschluss der Vergabe

von Aufträgen an Subunternehmer enthalten, was das Landgericht zutreffend

als Kostensenkungsklausel

interpretiert, mit der Verteuerungen durch

entsprechende Zuschläge vermieden werden sollen.

Es liegt allerdings nahe, dass der Denkmalschutz, nicht aber wirt-

schaftspolitische Ziele (etwa die Stützung der mittelständischen Bauwirt-

schaft) den wesentlichen Zweck der Subventionierung darstellten. Damit

wollte der Subventionsgeber die Konservierung und Sanierung von aus kultu-

rellen, geschichtlichen oder architektonischen Gründen erhaltenswerten Ge-

bäuden fördern. Er verfolgte dabei aber ersichtlich auch das Interesse, die

Eigentümer solcher Denkmale zu unterstützen, die wegen der erhöhten Auf-

wendungen und der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten bei solchen

Bauwerken ein besonderes Opfer tragen müssen. Sollte deshalb die Förde-

rung des Denkmalschutzes der Hauptzweck der Förderung gewesen sein, ist

zu beachten, dass der Angeklagte den Subventionszweck – nämlich den

denkmalschutzgerechten Umbau des erworbenen Anwesens – jedenfalls

dem Grunde nach erfüllt haben könnte. Dies ließe sich folgern aus den Bes-

tätigungen der bei der IBB beschäftigten Ingenieurin G , die quantitativ und

qualitativ den Eintritt des den Förderanträgen zugrunde gelegten Bauten-

standes festgestellt hat.

Hätte der Angeklagte diese Sanierungsarbeiten mit eigenen Kräften

seiner eigenen Baufirma erbracht, dann wären ihm grundsätzlich Aufwen-

dungen angefallen, die unter dem Gesichtspunkt des Subventionszwecks

ersatzfähig wären. Insoweit ist nämlich sowohl der Subventionszweck der

Förderung des Kulturguts Denkmal als auch derjenige der individuellen Ent-

lastung des aus dem Denkmalschutz Verpflichteten erfüllt.

c) Dies hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Betrugsschadens.

Schaden in dem hier genannten Sinn ist dann nicht der gesamte ausbezahlte

Betrag, sondern lediglich derjenige Anteil, der von dem Subventionsgeber

zuviel an den Angeklagten geleistet wurde. Entgegen der Auffassung des

Landgerichts erfüllt die wahrheitswidrige Vorlage der Rechnungen nicht

schon deshalb den Betrugstatbestand, weil die IBB als Subventionsgeberin

die Auszahlung hätte verweigern können, wenn sie die Scheinrechnungen

als solche erkannt hätte. Der Beleg durch Rechnungen betrifft nämlich ledig-

lich den verwaltungstechnischen Nachweis der zweckgerechten Erfüllung der

Subvention. Eine Täuschung über Nachweise reicht für sich genommen für

die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus

(vgl. auch BGHSt 31, 93, 96). Der Betrug schützt nämlich nicht die Wahrheit

und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern ist eine Vermögensstraftat.

Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende

Täuschung ist strafbar (BGHSt 16, 220, 221). Maßgeblich ist deshalb, dass

die Inanspruchnahme der Subvention auch zweckwidrig gewesen sein muss

(Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104).

Das Landgericht hätte deshalb den Wert der Aufwendungen bestim-

men müssen, die der Angeklagte durch seine Unternehmen (Arbeitskosten,

Geräteeinsatz und Material) erbracht hat. Dies kann gegebenenfalls durch

sachverständige Hilfe oder im Wege einer Schätzung erfolgen. Die Subventi-

onsquote, die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der

Scheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Ange-

klagten errechnet, ergäbe dann den anzusetzenden Betrugsschaden.

Sollte sich nach der oben genannten Rechnungsmethode der Scha-

den nicht aufklären lassen, käme in Betracht, die an den Zeugen S

für die Erstellung der Scheinrechnungen gezahlten Provisionsleistungen in

Höhe von 10 % der Rechnungssumme als Mindestschaden anzusehen.

Würde sich herausstellen, dass diese Scheinrechnungen dem Erhalt der

Subventionsleistungen gedient haben, dann drängte sich auf, dass die eige-

nen Aufwendungen des Angeklagten wenigstens 10 % unterhalb des Schein-

rechnungsbetrages gelegen haben müssen, weil anderenfalls die Einrei-

chung von Scheinrechnungen keinen Sinn für ihn gemacht hätte. Insoweit

gelten die Grundsätze, die von der Rechtsprechung zu Schmiergeldern oder

Ausgleichzahlungen als Mindestschaden bei Untreue- oder Betrugshandlun-

gen entwickelt wurden (vgl. BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGH, Urt.

vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, zur Veröffentlichung im BGHSt vor-

gesehen).

Sollte der neue Tatrichter keinen Vermögensschaden feststellen

können, käme eine Strafbarkeit nach § 264 StGB in Betracht. Voraussetzung

hierfür wäre, dass der Angeklagte als Subventionsempfänger die Subvention

für ein von ihm geführtes Unternehmen (zum Begriff vgl. BGH NJW 2003,

2179, 2181) – wie im Tatkomplex 5 der Urteilsgründe – in Anspruch genom-

men hat (§ 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB).

2. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs entfallen die

vier höchsten Einzelstrafen. Dies zieht auch die Aufhebung der restlichen

Strafen nach sich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die übrigen

Strafen hierdurch beeinflusst waren. Einer Aufhebung der Feststellungen

bedarf es hierzu nicht. Der neue Tatrichter wird aber im Hinblick auf die

Strafzumessung bei den Steuerhinterziehungen zu berücksichtigen haben,

dass das Landgericht im Tatkomplex 3 davon ausging, dass S die

ihm überwiesene Umsatzsteuer auch für das (Schein-) Rechnung stellende

Unternehmen anmelden würde. Ausgehend von diesem Vorstellungsbild des

Angeklagten wäre damit der von ihm rechtswidrig in Anspruch genommene

Vorsteuerabzug berichtigungsfähig gewesen. Dies müsste bei der Strafzu-

messung Berücksichtigung finden (vgl. BGHSt 47, 343, 350 ff.).

Harms Häger Raum

Brause Schaal