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BGH Beschluss vom 18.02.2009 – 1 StR 731/08
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
18. Februar 2009
Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja nur 1. Veröffentlichung: ja ___________________________
1. Beim betrügerisch veranlassten Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer
nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ist zur Feststellung des Scha-
dens auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Geschädigten ein-
getretenen Vermögensnachteil abzustellen. Allein hierauf muss sich das volun-
tative Element des Vorsatzes beim Täter beziehen. Auf die Billigung eines
eventuellen Endschadens kommt es insoweit nicht an.
2. Der mit der Vermögensverfügung unmittelbar eingetretene Vermögensscha-
den ist durch das Verlustrisiko zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung be-
stimmt. Dies stellt hinsichtlich des Straftatbestands einen endgültigen Schaden
dar und nicht nur eine (schadensgleiche) Vermögensgefährdung. Die Höhe des
Vermögensnachteils zum Zeitpunkt der Verfügung ist nach wirtschaftlichen
Maßstäben zu bewerten. Ist eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe nicht
möglich, sind hierzu Mindestfeststellungen zu treffen. Dies kann durch Schät-
zung geschehen. Dem Tatrichter steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu.
BGH, Beschl. vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08 - LG München I
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2009 beschlos-
sen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München I vom 30. Juli 2008 wird als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-
gen.
Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60 Fällen zu
der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt und
festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeurteilten Betrugstaten
21.215.498,98 € erlangt hat und dass dem Verfall des Erlangten und des Wert-
ersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.
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Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2
StPO).
Der Erörterung bedarf nur Folgendes:
1. Zum Betrugsschaden:
Nach der Bewertung der Strafkammer erlitten die „Investoren“ mit der
Bezahlung ihrer Anlagegelder an den Angeklagten bzw. seine Unternehmen
sofort einen endgültigen Schaden, hier in der Gesamthöhe der jeweiligen Anla-
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gesumme; das Vermögen der Anleger wurde insoweit nicht nur schadensgleich
gefährdet. Dies ist frei von Rechtsfehlern.
a) Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Angeklagte versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte,
hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten Beträge dienten danach nur als
Kapitalnachweis. Sie durften während der gesamten Investitionszeit nicht ange-
tastet werden. Als Laufzeit wurden in der Regel zehn Monate vereinbart. Monat-
lich sollten dann 7 % an Verzinsung ausgeschüttet werden. Einem Großanleger
(15 Millionen €) versprach der Angeklagte die Rückzahlung nach drei Monaten,
zuzüglich einer Rendite von 50 %.
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Tatsächlich hatte der Angeklagte nicht vor, die erhaltenen Geldmittel si-
cher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte sie zum einen zur Finanzierung
seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte er - nach Art eines
Schneeballsystems - neu eingehende Gelder einsetzen, um Rendite- und
Rückzahlungsforderungen der Altinvestoren soweit wie möglich zu befriedigen,
um diese in Sicherheit zu wiegen und zu weiteren Einzahlungen zu bewegen.
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Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angeklagten zahlten 31 Per-
sonen in der Zeit von September 2005 bis Januar 2008 - teilweise mehrfach -
insgesamt 28.206.841,12 € an die Unternehmen des Angeklagten.
7.310.145,58 € schüttete der Angeklagte wieder aus. Einzelne Anleger beka-
men damit nicht nur ihr gesamtes Kapital zurück, sondern auch versprochene
Erträge ausbezahlt. Mit der Verhaftung des Angeklagten konnten bei seinen
Unternehmen noch Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16,8 Millionen €
sichergestellt werden (§§ 111c, 111d StPO).
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b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung
(hier die vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den Angeklagten
beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch
Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des
Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt
3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn.
18; 51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB § 263 Abs. 1, Vermögensschaden 54,
70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom
20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2. Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in
MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 442 ff.).
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Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Ver-
gleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung
(vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn.
161). Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich
(-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. „Wie sich
die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang“
(BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung
(vgl. BGHSt 51, 10, 17 Rdn. 23).
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Beim Eingehen von Risikogeschäften - mit einer täuschungs- und irr-
tumsbedingten Verlustgefahr über der vertraglich vorausgesetzten - gilt nichts
anderes. Auch in derartigen Fällen ist mit der Vermögensverfügung bei Saldie-
rung der Vermögenslage vor und nach der Verfügung ein Schaden unmittelbar
eingetreten. Der Begriff der konkreten Vermögensgefährdung beschreibt dies
nur unzureichend und ist entbehrlich (vgl. schon BGH, Beschl. vom 20. März
2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] Rdn. 18 bis 22 zur ent-
sprechenden Situation beim Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB). Dement-
sprechend erkannte der Bundesgerichtshof auch schon früher: „Für Risikoge-
schäfte, wie sie hier in Rede stehen, folgt daraus, dass ein Vermögensschaden
nur insoweit vorliegt, als die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung
wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berück-
sichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebe-
nen Gewinnmöglichkeiten“ (BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch BGHSt 34, 394, 395
und BGHSt 51, 165, 177 Rdn. 38, wonach die Annahme einer konkreten Ver-
mögensgefährdung bedeutet, dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise
schon eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage vorliegen
muss, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge
hat; sowie Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 718: „Hierbei handelt es
sich indes um ein Scheinproblem, weil die ‚Möglichkeit des Schadens’ eben ein
Schaden sein muss“). „Zwischen Schaden (Verlust) und Gefährdung (Beein-
trächtigung) besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung also kein qualitativer son-
dern nur ein quantitativer Unterschied“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn.
168 m.w.N.).
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Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr ver-
tragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust, eine Vermö-
genseinbuße einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der
Hand. Dieser Schaden ist auch benennbar. Das mit der Verfügung (hier: Zah-
lung des Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines
entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Min-
derwert des im Synallagma Erlangten sind zu bewerten (vgl. Hefendehl in
MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 569 ff.), wie im Falle einer Einzelwertberichti-
gung (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. § 253 Rdn. 21; zu
IAS [International Accounting Standards] 39.58 ff. - Finanzinstrumente, Ansatz
und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt aaO, Rdn. 42 f., sowie Lüdenbach in
Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 2 Rdn. 81, Kehm/Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS,
2. Aufl. § 28 Rdn. 120 ff.), bei der Bildung von Rückstellungen für drohende
Verluste (§ 249 HGB) oder auch beim Verkauf von Forderungen (vgl. auch
Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 mit Hinweis auf die Institute des Bi-
lanzrechts; Goldschmidt/Weigel, Die Bewertung von Finanzinstrumenten bei
Kreditinstituten in illiquiden Märkten nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192 ff.).
Dies ist kaufmännischer Alltag (nicht überzeugend deshalb Beulke/Witzigmann,
JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im Senatsbeschl. vom 20. März 2008
- 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auf-
fassung nicht nur bei Wirtschaftswissenschaftlern auf Unverständnis stoße,
sondern auch bei all denen Kopfschütteln auslöse, die in der Praxis mit der
Vergabe von Krediten betraut sind).
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Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt der
Vermögensverfügung nicht möglich ist, wird der Tatrichter im Hinblick auf die
Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen haben (BGHSt
30, 388, 390). Dies kann durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten
Beurteilungsspielraums geschehen.
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Außerdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung des Scha-
dens als konkrete (schadensgleiche) Vermögensgefährdung im Grunde nicht
die Notwendigkeit von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn
dem bislang auch kaum entsprochen wurde. Die Rechtsfigur des Gefährdungs-
schadens birgt aber gerade auch deshalb die Gefahr der Überdehnung des Be-
trugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur
abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 96). Die Not-
wendigkeit, den mit der Vermögensverfügung unmittelbar real eingetretenen
Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur Klarheit und
vermeidet Grenzüberschreitungen.
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Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur „schadensgleicher“ Gefähr-
dungen unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG
kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich.
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Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten
eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das voluntative Element des
Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endscha-
dens kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der
Vermögensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur
Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines eingeräumten Rücktritts-
rechts; BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich;
und zur entsprechenden Situation bei der Untreue BGH, Urt. vom 29. August
2008 - 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). „Wer … die ... Gefährdung des Rückzah-
lungsanspruchs bei Kreditgewährung … erkennt und billigend in Kauf nimmt,
handelt auch dann vorsätzlich, wenn er hofft oder darauf vertraut, der (spätere
endgültige) Schaden werde ausbleiben“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263
Rdn. 246).
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c) Die Täuschung der Anleger über das „Anlagemodell“, über dessen tat-
sächliche Nichtexistenz, begründet hier in allen Fällen von vorneherein einen
Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Diese Bewertung des Landge-
richts ist rechtlich auch für die frühen Anlagen nicht zu beanstanden, auch nicht
in den Fällen, bei denen vom Angeklagten später absprachegemäß geleistet
wurde. Das hat die Strafkammer zu Recht - nur - als Schadenswiedergutma-
chung gewertet. Denn auch in diesen Fällen war der von den Investoren für ihre
Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich
wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem immanent ist - für die
ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr Kapital zurück und selbst die verspro-
chenen Erträge ausbezahlt zu erhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umset-
zung des vom Angeklagten vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur dem
Versuch hierzu. Vielmehr hing alles vom weiteren „Erfolg“ des allein auf Täu-
schung aufgebauten Systems und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter
Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Angeklagten
eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die versprochene
Gegenleistung, sondern ein aliud ohne wirtschaftlichen Wert (vgl. BGHSt 51,
10, 15 Rdn. 19). Eine auf die Begehung von Straftaten aufgebaute Aussicht auf
Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos. Wegen des objektiv völlig unrealisti-
schen Anlagemodells und der damit verbundenen Ertragsversprechungen war
hier zudem - entgegen dem tatsächlichen Ablauf - ein schnelles Ende zu erwar-
ten, jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das System zusam-
menbricht, sei es auf Grund strafrechtlicher Ermittlungen oder mangels Ein-
gangs weiterer Anlagen.
2. Zur Rüge der Verletzung des § 265 StPO:
Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts im Besitz
gefälschter Personalpapiere, nämlich eines Passes und einer Driver Licence
von British Honduras sowie einer Yacht-Clubkarte, alle lautend auf den Alias-
namen J. G. . Außerdem besaß er einen Diplomatenpass der
„Conch Republic Key West“, ausgestellt auf seinen tatsächlichen Namen
Dr. R. . Die Staatsanwaltschaft hatte im Zusammenhang mit der
Anklageerhebung in der Schlussverfügung gemäß § 154 Abs. 1 StPO von der
Verfolgung weiterer Straftaten abgesehen, also auch hinsichtlich einer mögli-
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chen Beteiligung des Angeklagten an Urkundenfälschungen (§ 267 StGB).
Gleichwohl - so beanstandet die Revision - habe die Strafkammer die „ausge-
schiedenen Tatteile“ strafschärfend berücksichtigt, ohne auf diese Möglichkeit
hingewiesen zu haben.
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Eines rechtlichen und tatsächlichen Hinweises bedurfte es insoweit je-
doch nicht.
Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen nicht auf die strafschärfende
Wirkung der Begehung weiterer von der Verfolgung ausgenommener Straftaten
abgestellt. Das Landgericht hat vielmehr in der Beschaffung gefälschter Perso-
naldokumente, um sie bei Bedarf tatbezogen einsetzen zu können (UA S. 39),
und in deren Verstecken in einem separaten Büro Hinweise auf die Raffinesse
und damit auf die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen.
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Ebenso hat die Strafkammer im Verbergen der Geschäftsunterlagen der
vom Angeklagten etablierten Unternehmen, im Aufbau eines internationalen
Firmengeflechts und in der Nutzung verschiedener Konten zu Verschleierungs-
zwecken, in der Vermögensverlagerung ins Ausland sowie im Nachtatverhalten
gegenüber dem Hauptgeschädigten Dr. K. (Forderung der Abgabe einer
„Ehrenerklärung“ für den Angeklagten sowie die Zahlung von 300.000,-- € an
diesen als Voraussetzung für die Rückzahlung der geleisteten Einlage) Indizien
für die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen. Auch im zuletzt ge-
nannten Punkt spielte eine mögliche strafrechtliche Relevanz bei der Bewertung
seitens des Landgerichts keine Rolle.
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All diese Punkte gehören zum Tatgeschehen und charakterisieren Tat
und Täter, wie zahlreiche andere von der Strafkammer aufgeführte strafzumes-
sungsrelevante Aspekte. Der strafrechtliche Betrugsvorwurf hat sich durch den
Besitz der gefälschten Personalpapiere weder in rechtlicher noch in tatsächli-
cher Hinsicht bezüglich der Tatrichtung, der Beteiligung oder sonstiger wesent-
licher Punkte verändert. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Strafzumes-
sungsrelevanz derartiger das Tat- und Täterbild kennzeichnenden Aspekte des
Tatgeschehens bedarf es nicht. Dies ist selbstverständlich.
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Dass der Besitz der gefälschten Personalpapiere - in der Anklageschrift
hatte dies keine Erwähnung gefunden - als Facette zur Kennzeichnung der Tä-
terpersönlichkeit relevant sein könnte, war nach dem auch der Revisionsbe-
gründung zu entnehmenden Verfahrensgang (Inaugenscheinnahme der Doku-
mente sowie Vernehmung des Zeugen S. hierzu) offensichtlich. Der Angeklag-
te hat die Existenz der Papiere in der Hauptverhandlung auch eingeräumt.
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3. Zur Rüge der Nichterörterung des § 41 StGB:
Die Revision beanstandet die fehlende Erörterung der Möglichkeit der
Verhängung einer Geldstrafe neben einer - dann niedrigeren - Freiheitsstrafe
gemäß § 41 StGB. Dies sei immer geboten, wenn die Straftaten zu erheblichen
Gewinnen geführt haben, durch die ein Angeklagter ein beträchtliches Vermö-
gen erworben hat.
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Die Revision übersieht hierbei jedoch, dass bei der Beurteilung der wirt-
schaftlichen Verhältnisse (§ 41 Satz 1 StGB) solche Vermögenswerte außer
Betracht zu bleiben haben, die dem Verfall gemäß §§ 73, 73a StGB (vgl.
Fischer, StGB 56. Aufl. § 41 Rdn. 2) bzw. der Rückgewinnungshilfe nach § 111i
StPO unterliegen (vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Straf-
zumessung, 4. Aufl. Rdn. 214). Das Gericht hat gemäß § 111i Abs. 2 Satz 2
StPO zwar festgestellt, dass der Angeklagte 21.215.498,98 € aus den abgeur-
teilten Betrugstaten erlangt hat, aber auch, dass dem Verfall des Erlangten und
des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die auf Betreiben
der Strafverfolgungsbehörden sichergestellten Werte (Arrest- und Pfändungs-
beschlüsse über 16,8 Mio. €) fließen damit an die Geschädigten oder - unter
den Vorsaussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO - dann doch in die Staatskasse.
Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen zu den persönlichen Ver-
hältnissen des Angeklagten lag deshalb die Verhängung einer zusätzlichen
Geldstrafe gemäß § 41 StGB neben einer - auch dann noch mehrjährigen Frei-
heitsstrafe - sehr fern. Einer Erörterung in den schriftlichen Urteilsgründen be-
durfte dies deshalb nicht. Ausführungen hierzu hätten die Gründe, die sich auf
das Wesentliche konzentrieren sollen, vielmehr nur unnötig belastet.
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4. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in
seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2009 verwiesen.
Nack Kolz Hebenstreit
Elf Jäger